1、第二章 民法法系,第一节 民法法系的历史基础,民法法系是指以罗马法为基础发展起来的，以成文法尤其是法德两国民法典为代表的世界性法律体系的总称。 罗马法系、罗马-日耳曼法系、大陆法系、法典法系 一、源起古罗马法 二、中世纪罗马法复兴 三、其他历史渊源 四、自然法思想和法国大革命,一、古罗马法古罗马法以私法为核心内容、以成文法为主要形式，经历三个时期： （一）形成时期（公元前6世纪-前3世纪）罗马共和时代的前期，主要矛盾是平民与贵族的斗争，主要代表是十二表法，具有诸法合体的特征，标志着罗马法由习惯法向成文法过渡。 （二）发展完善时期（公元前3世纪-3世纪） 罗马共和时代的后期和帝制时代的前期 1.
2、市民法进一步发展，也称公民法，仅适用于罗马公民内部，内容涉及国家行政管理、诉讼程序、婚姻家庭关系、所有权、债权、继承 公元前367年设置最高裁判官（法）,（2）学派的形成，观点相同的法学家形成一个学派，与不同见解的学派论战。 （3）五大法学家，盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫迪斯蒂努斯 （三）法典编纂时期 公元3世纪起，帝国走向衰弱，皇帝敕令成为主要的法律渊源，罗马的法典编纂由法学家的个人编纂到国家的正式统一编纂。查士丁尼527年继位起命由十大法学家组成的法典编纂委员会进行法典编纂。 国法大全/（罗马法大全/民法大全）：查士丁尼法典、法学阶梯、学说汇篡、查士丁尼新律。,（四）罗马法的特点
3、1.以私法为核心，私法体系特别发达 2.罗马法学家极大推动了罗马法的发展 3.大规模系统的法典编纂保障了罗马法的连续性和统一性 二、中世纪罗马法复兴 （一）肇起：1135年，意大利人攻陷玛尔斐城时获得了学说汇篡的手抄本 （二）中世纪法学家对罗马法的研究与传播 1.注释法学家 2.评论法学家 3.人文主义法学家,（三）“罗马普通法”的形成 1.意大利、法国、西班牙 2.德国对罗马法的继受最成功（寺院法、教会法） 神圣罗马帝国皇帝马克西米利安在1495年建立帝国最高法院，规定二分之一的法官必须由精通罗马法的大学家担任，罗马法适用于由帝国法院到普通法院的一切诉讼，确立了罗马法的正式法律地位。 原因：
4、社会政治状况；法学发展的“前科学状态”；国家发展的历史使然 三、罗马法以外的其他历史渊源 （一）日耳曼地方习惯法 （二）教会法 （三）商法,四、自然法思想和法国大革命 （一）古典自然法学（人的理性独立于上帝的意志）自然状态、自然权利、自然法、社会契约 、主权在民、三权分立 （二）革命中的公法1789年人和公民权利宣言（人权宣言） （三）公法领域的进一步开拓古典自然法思想关注公法问题，人与国家的关系，弥补了罗马法中公法的关注不足；公法领域的宪法与行政法，1799年，法国首创行政法院，推动了行政法作为一个独立法律部门的产生；公法领域的刑法和刑事诉讼法，贝卡里亚犯罪与刑罚,五、民法法系的特征 （一）
5、深受罗马法影响 （二）法学家在法律发展过程中的重要作用 （三）明确立法与司法的分工，一般不承认法官的造法功能 （四）实行法典化,第二节 法典编纂运动及其成就,一、近代民法典编纂运动的兴起 二、法国的法典编纂及其成就 三、德国的法典编纂及其成就,一、近代法典编纂运动的兴起（一）近代法典编纂运动是对古代罗马法典编纂精神的继承（二）近代法典编纂运动是当时经济发展及政治革命的产物 1.资本主义经济发展的需求：资本主义最基本的原则人人平等、财产神圣不可侵犯、契约自由，法典能够提供稳定的、确定的预期。 2.资产阶级政治革命的直接产物：民族国家的逐步兴起要求法律上的统一。（三）近代法典编纂运动是科学技术发展
6、和理性主义哲学的产物 科学成就增加了人们的信心；笛卡尔的理性主义,二、法国的法典编纂及其成就 （一）大革命前法国法律的状况 在政治上统一很久，但法律极不统一。以民法为例，法国南部是以罗马法为主的成文法地区，北部是习惯法（日耳曼习惯法、教会法、地方习惯）地区。17-18世纪有些敕令已向编纂法典方面发展。 （二）大革命中的法典化努力 1.有关民法典的三个草案：1793年，法律委员会主席康巴塞雷斯提交第一个草案，被批过于复杂且革命性不强；1795年，雅各宾政府被推翻第二年，提出第二个草案，被批过于简短；1798年，第三个草案，因紧张的政治气氛而被搁置。,2.单行法的努力（1）1791年宪法议会的法令
7、，废除了长子的一切特权，所有子女在遗产继承上完全平等。（2）1792年法令，创立了国家民事身份登记制度和强行的民法婚姻制度及新的离婚制度，废除了土地上的封建权利，且不予补偿，赋予非婚生子女平等地位。 （三）法国民法典的编纂1.法典通过过程1800年8月拿破仑成立四人委员会着手起草民法典，后民法典草案提交最高法院和各上诉法院审阅，后提交参政院讨论，结果第一部分被否决，第二部分在否决前被拿破仑自行撤回。,拿破仑利用第一执政的权力改组咨政院，削减一半成员并限制其立法权力，为法典通过创造条件，1803年3月到1804年7月分别通过36个单行法（相当于该法典的36章），1804年3月通过法国民法典。2.
8、拿破仑对法典的重大贡献（1）拿破仑的决心和意志推动了民法典的编纂进程（非凡的胆识、权威、人格魅力）。（2）对法典形式和风格的至关重要作用。特别注重现实生活问题，强调简单明了的风格，使一般人易于理解。（3）其特别关注影响了民法典的内容构成。如创立了协议离婚和收养制度的法律规定。,（四）其他四部法典的编纂1807年民事诉讼法典生效；1808年商法典生效；刑法典和刑事诉讼法典分别在1808年和1810年通过，都于1811年生效。质量上远不及民法典。 （五）法国民法典的成就及其对民法法系的影响民法典的编纂不仅促进了法国资本主义的发展，而且对欧陆很多国家和地区的法律都产生了重大影响： 1.在原属法国的国
9、家和地区直接发生效力 如比利时、卢森堡、瑞士的日内瓦和伯尔尼汝拉、德国的莱茵区和巴登 2.在军事占领区强制推行民法典：如意大利、荷兰 3.亚非拉等殖民地：阿尔及利亚、突尼斯；几乎所有的拉丁美洲；北美加拿大的魁北克和美国的路易斯安娜。,三、德国的法典编纂及其成就 （一）18世纪以前德意志法律的状况中世纪德国一直处于封建割据的状态，普遍使用日耳曼习惯法。13世纪开始出现以领地法形式公布的成文习惯法汇编，如萨克森法典、施瓦本法典。15世纪开始全面继受罗马法。16-18世纪出现法典编纂，如查理五世编纂的加洛林纳法典（包括刑事诉讼法和刑法）。 （二）18C中-19C中期德国各邦的法典编纂运动：1.巴伐利
10、亚民法典（1756年），1751年刑法典、1753年民事诉讼法典2.普鲁士邦法于1794年颁布，是由封建向资本主义过渡的法律。3.奥地利普通民法典1811年,（三）1900年德国民法典的编纂1.围绕法典编纂产生的学派之争思想和学术上的准备（1）自然法学派主要代表海德堡大学教授蒂堡，发表论统一德国民法典的必要性，呼吁制定统一的民法典，结束德国四分五裂的状况。（2）历史法学派的主要代表萨维尼，论当代在立法和法理学方面的使命，认为法律是贯穿整个历史的一种“民族精神”，具有“内在的潜移默化的力量”，而制定符合德意志民族精神的法典之条件还不成熟。19C中期历史法学派分裂为以萨维尼为代表的罗马法学派（认为
11、罗马法已经吸收在德国文化之中，专心致力于纯粹罗马法的研究），和以祁克为代表的日耳曼法学派（重点研究继受罗马法之前的日耳曼法，认为制定民法典应当以德意志民族固有精神和法律传统等因素为基础）。,2.德国民法典的制定1873年修改宪法第4条第13款，规定帝国拥有全部的民事立法权，使民法典制定通过具备宪法依据。1874年帝国联邦议会参议院任命11人的民法起草委员会，1887年完成第一个草案，并附带5卷理由书一并公布，引起了日耳曼法学派的激烈批评。1890年又成立22人的起草委员会，对第一草案讨论后参议院于1895年通过，1900年1月1日起实施。1897年3月通过不动产登记法，1897年5月公布商法典
12、，1899年3月通过关于强制拍卖与强制管理的法律，1898年5月通过非讼事件程序法，1898年5月公布法院组织法、民事诉讼法和破产法。,（四）德国民法典的成就及影响是一部从自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典，贯彻了古典资本主义时期民法的三大原则：私人财产所有权无限制、契约自由、过失责任；另外也保留了不少德国社会的封建因素。分为五编：总则、债务关系法、物权法、家庭法和继承法，采用罗马法学派建立的严密私法体系，具有严谨的结构、清晰的逻辑、抽象概念化的语言，在法典编纂技术和民法学方面较法国民法典有明显进步。瑞士、奥地利、日本、巴西、希腊等国的民法典以及中华民国时期的民法典在不同程度上参照吸收
13、德国民法典。尽管没有法国民法典影响大，但在学理方面的影响更深远一些。,第三节 法律渊源,一、制定法 （一）立法机关制定的法律 （二）授权立法或委任立法授权立法可以指议会制定的授权法，即由议会制定一项法律，规定将特定事项的立法权委托给其他立法机关。如德国基本法第80条第1款规定，法律可授权联邦政府、联邦部长或各州政府发布具有法律效力的命令（法律）。也可理解为某一被授权的机构根据这种授权或者委托而制定某种法令、法规。它们的效力不同于一般的行政法规，但又不完全等同于议会立法。,（三）违宪审查制度审查一般立法或行政法规是否符合宪法的制度，以保证宪法的最高法律效力和地位。三种形式： 1.宪法法院违宪审查
14、，德国、意大利、奥地利为代表，如德国基本法规定联邦宪法法院的违宪审查权。 2.宪法委员会的审查，以法国为代表，1958年法国宪法规定宪法委员会有权对法律法规的合宪性作出裁决，这是一种事前审查。宪法委员会不是司法机关，而是政治组织。 3.普通法院（特别是最高法院）的审查，日本和拉美国家，日本宪法81条规定，最高法院有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否合宪的终审法院，这种权限也赋予其下级法院，这一体制深受美国司法审查制度的影响。,（四）法律解释在古代罗马法学家具有广泛的法律解释权；18世纪欧洲大陆国家坚持只有立法机关才有权做出权威的法律解释；19世纪以后法国在法律解释问题上取得了突破性进展，法
15、国民法典规定法官不能因为法律不明确不完备而拒绝审判，意味着法官在审理具体案件时对手头案件的解释；并且法国建立上诉法庭以维护 立法权不受司法权侵害，后成为最高上诉法院，不仅有权撤销错误的司法判决，而且有权直接对法律作出正确的解释。法官解释法律的方法：目的解释（探究法律制定时的目的），体系解释（将解释对象置于整个法律体系之中），语义解释（探究法律词语本身的确切含义），扩张解释（扩大法律的字面含义），限制解释（限缩法律字面含义）,二、习惯法 三、判例法 四、法理与一般原则 五、条约与欧洲的法律欧盟法不仅适用于各成员国之间的关系，而且可以不经成员国立法机关批准而直接适用于各成员国及其国家机关或公民，并
16、且它具有高于成员国本国法的效力。,第四节 德国法国民商法典比较,一、法国民法典与德国民法典异同比较法国民法典与德国民法典都是资本主义的民法典，都以罗马法作为了历史渊源，都采用法典的形式，以制定法为主要法律渊源，以公私法之分作为基本分类，都有普通法院与行政法院之分。,二、商法典的比较法国以行为主义和客观主义为主要特征和商事法规的立法基础，按照客观主义原则，只要行为活动属于商行为，其行为人就是商人，适用商法。商法由商法典和相关的商事法规构成。德国商法以属人主义即主观主义为主要特征和商事法规的立法基础，商人是商法的中心，同一行为商人之间适用于商法，非商人为之则适用于民法或者其他法律。随着资本主义的发
17、展，商事行为和非商事行为、商人与非商人之间的界限愈难分，出现了民商合一的倾向。1866年，加拿大魁北克省在民法典中有很多商法规定，开始背离民商分立的模式。瑞士和意大利在立法中逐渐实行民商合一的模式，但在法律教育中，民法与商法仍是分开的。民商分立的模式仍占支配地位，商法与民法相比更具国际性，因此具有独立性，商业的快速发展也影响商事关系的快速变化。,第五节 法律教育与法律职业,一、法律教育 （一）法国的法律教育1.学制与学分。分三个阶段，实行严格的淘汰制：（1）普通学业阶段，学制两年，不超过三年，进行基础教育，期满并考试合格授予大学普通学业水平（DEUG），淘汰率为50%。（2）专业化学习阶段，为
18、期两年，第一年授学士学位，帝二年授硕士学位，获学士学位者无意升学，可就业或参加A类公务员考试。（3）博士学位阶段，第一年参加研究班，获博士资格学位（DFA）后才能进入第二年学习，通过论文答辩获得博士学位。2.课程与教学第一、二阶段实行学分制，课程分必修和选修，选修又分限选和任选，主要采取教师讲授方式，辅之以深入指导课。,（1）学习方向，分为公法与私法，其间再细分，尽管第一阶段的两年中学习内容基本一致，在硕士阶段进行划分，但深入指导课的方向基本决定了学生个人日后的发展方向。 （2）学习内容，以法典进行理论展开，但最高法院的判例、权限冲突法庭以及最高行政法院、宪法委员会等终审机构的判例仍占较大比例
19、。（3）教学方式，分为主课与深入指导课，主课以理论方面的教授讲授为主，深入指导课则采用小班制（20人左右），由博士在读生或者校外律师担任，以案例教学为主，通过实例分析，专讲原则之例外，便于学生及时了解最高法院的最新创造。 （二）德国的法律教育1.教学目标，以职业教育为目标，学制三年六个学期，对通过高中毕业考试的人同等开放，无须入学考试。除了书本学习还要练习运用法律的能力，通过由法官、高级行政官主持的国家考试，取得法律工作者资格。,2.课程设置与教学课程包括讲义课程和补充讲义课程，前者相当于我国的法学主干课程，后者相当于选修课程。教学形式包括：（1）讲授课，讲解某门课程的基本原理、背景知识和现实
20、情况介绍，只有教授才有资格在课堂讲授。（2）自由讨论，分为若干学习小组，由实践经验丰富的法官、检察官或者教授助手来指导，对不确定主题的问题进行讨论。参加学习小组是参加“练习”和国家考试的前提条件之一。（3）专题讨论，已具有一定基础理论和学习方法的高年级进行，每个学生确定一个专题进行发言和讨论。（4）“练习”，即每门课的单科考试，考试方法分为闭卷考试和家庭讨论（各三次），内容多是案例分析，通过一次即取得该课程的学分。完成各门课程考试只是一种取得参加国家考试的资格考试，不意味着完成学业。,3.国家考试 通过两次国家考试才能从事法律职业。（1）只要满足规定修业年限和教学活动的条件，即可参加第一次国家
21、考试。原则上允许重考一次。通过第一次国家考试意味着大学专业学习的结束，具备了作为一个准法律工作者的资格，但还不能谋求法律职业。（2）第二次国家考试之前，需要经过至少30个月的职业预备期，在此期间主要由州高等法院院长负责管理，在5-6个部门具体参与司法和行政工作，进行司法业务进修，成绩合格后参加第二次国家考试，以笔试和口试的方式进行，笔试更加专门化，增加了州法的份额，侧重于解决实际问题的能力。,二、法律职业 （一）法国的法律职业现代法国，法律职业泛指法官、检察官、律师、公证人、法律顾问、法学教师等各阶层的法律工作者。一般需要完成四年大学课程并获得法学硕士学位。1.法官、检察官法官和检察官统称为司
22、法官。获得硕士学位的法科毕业生可以报考国家法官学院，接受为期两年的培训，期满考试合格，根据成绩可以选择相应管辖区范围，经司法部长推荐，由总统任命为正式法官，终身任职。检察官也是从国家法官学院的法官生中遴选，法官与检察官在以后的晋升的过程中可以相互调换。2.律师，获得法学硕士学位，通过全国统考以取得“律师业技能合格证”，成为见习律师后用3-5年的时间在律师事务所工作，参加律师业培训班，培训结束后由律师协会视其表现决定是否授予律师资格。法国社会对律师特别尊敬。,3.公证员法国公证员地位格外重要，除法科毕业和在公证事务所实习外，还要参加必要的国家考试，即使考试合格者也须等待职位出现空缺时，才能由司法
23、部长任命予以替补。因此在法国谋取公证职位相当困难。公证员的职责包括：（1）起草重要的法律文书，如遗嘱、契约、转让证书、团体章程等；（2）办理公证文书，制作的文书具有政府文件的效力；（3）管理公共档案，保管一切文书，根据需要向人们提供可靠的文件副本。4.法学家法国的法学家是大学的教授们，地位显赫。追求教授职位的人首先要有博士学位，取得法国最高学位国家博士学位，参加全国范围内的教授资格会考，有长达一周的口试和笔试，通过者为“资格教授”，在职位空缺时实际就任。另一种途径是在学校出现教授职位空缺时，符合条件者参加学校组织的考核，通过者可就任。教授由总统为其颁发任命状。,（二）德国的法律职业1.法官、检
24、察官德国实行法官独立和法官终身制。通过两次司法考试成为法官的候选人，见习法官在初级法院工作5年左右，考察合格后，由司法部长作出任命其为终身法官的决定。联邦法官的任命，由联邦司法部长及各州司法部长共同作出决定。德国法官不积极参加政治活动，评价法官的指标主要是工作业绩和资历。2.律师只要通过两次国家考试即可取得律师职业资格，可以向州司法部长提出律师开业申请，律师业务广泛且具有垄断性。德国律师参与诉讼非常特别：（1）律师必须确定一个法院作为自己诉讼业务的履行法院，只能在确定的法院进行诉讼代理业务，不得到其他法院履行这种业务.（2）律师的主要工作是弄清事实和提出证据或者证据线索，不能进行证据调查。（3）德国律师不允许收取胜诉酬金，律师间的收入差异并不大。德国律师的地位不高。,
