1、2007-2008 学年第一学期经济法主讲人：何选良目录教学目的、要求与参考书目一、教学目的与要求教学目的：通过本课程的学习, 理解经济法的基础理论和基本原理，掌握我国经济法律制度的基本内容，具备应用经济法基本理论分析、解决实际问题的能力。教学要求：要求了解经济法的产生和发展,经济法的地位及与相关部门法的关系；掌握经济法的概念、调整对象等基本理论；掌握宏观调控法、市场监管法等经济法律制度的基本内容，培养合格的经济法专门人才。 二、主要参考书目1、教材：李昌麒主编：经济法学 ，中国政法大学出版社 2002 年版。2、漆多俊：经济法学 ，武汉大学出版社 2003 年版。3、杨紫煊主编：经济法,北京
2、大学出版社、高等教育出版社 2006 年版。4、朱崇实主编：经济法 ，厦门大学出版社 2007 年版。5、朱崇实主编：中国经济法学（部门法）研究综述（1978-2001） ，厦大出版社 2002 年版。6、 经济法国家干预经济的基本法律形式 李昌麒著 四川人民出版社 1995 年出版。7、潘静成、刘文华主编：经济法 ，中国人民大学出版社 1999 年版。8、卢炯星主编：宏观经济法 ，厦门大学出版社 2000 年版。9、王保树主编：经济法原理 ，社会科学文献出版社 1999 年版。10、朱崇实主编：经济法理论与实务热点问题探讨 ，厦门大学出版社 2002 年版。11、许明月主编：经济法论点要览
3、，法律出版社 2000 年版。12、梁慧星、王利明：经济法的理论问题 ，中国政法大学出版社 1986 年版。13、李艳芳主编：经济法案例分析 ，中国人民大学出版社 2006 年第二版。14、 经济法学、劳动法学中国人民大学书报资料中心有关经济法的文章。第一章经济法的产生和发展【讲授内容】1、经济法概念的形成与发展2、经济法产生发展的轨迹和一般规律3、经济法的功能【讲授重点】经济法概念形成与发展的历史背景。【讲授难点】经济法产生与发展的因素分析。【授课时数】 4 课时。【授课内容】一、研究经济法产生与发展的基本方法研究经济法的产生与发展即是从历史发展的角度探究经济法产生的时间、标志、特征及基本轨
4、迹问题。从历史发展的角度研究经济法产生与发展的必然性已成为学者的共识，几乎所有的教科书都设有“经济法的产生与发展”或“经济法的兴起”等章节。就其研究的基本方法而言，主要有：（一）从法律与经济的内在联系入手，揭示经济法产生和发展的基本规律通过法律与经济的关系研究，我们会清楚地看到，经济法并不是像有的人所指责的那样，是用肢解其他法律部门的方式建立的拼盘式的法律体系，而是有它自身发展的社会基础。揭示经济法产生和发展的基本规律是经济法产生与发展研究的重要方法。（二）从古与今、中与外的辩证关系入手，揭示中国经济法产生和发展的必然性任何一个国家、任何一个国家的法律，除了自己特殊的发展历史之外，往往还有许多
5、惊人的相似之处。这些相似的东西就是规律性的东西。经济法发展的规律性东西对任何国家的经济法都是适用的。1993 年，我国开始实行市场经济体制，而此时西方资本主义国家的市场经济已经发展了几百年，且进入了发达阶段。为了促进和保障市场经济的健康发展，党中央强调，必须加快和加强市场经济立法。但是，市场经济和市场经济法制对我们来讲都是陌生的。如何尽快地制订适应社会主义市场经济的法律体系，尤其是经济法律体系，切实可行的办法就是向历史学、向国外学，只有这样，才能加快我国社会主义市场经济法律体系的建设步伐。二、研究经济法产生与发展的基本方面研究经济法的产生与发展应从以下两个方面同时进行：1、经济法部门的产生与发
6、展。2、中国经济法的产生与发展。第一节 经济法概念的形成与发展一、摩莱里对经济法概念的最初提出经济法”一词最早是在 1755 年法国空想社会主义者摩莱里（Morelly）在阿姆斯特丹匿名出版的自然法典或自然法律的一直被忽视或被否认的真实精神 （黄建华、姜亚洲译，商务印书馆 1982 年版）一书中提出的。恩格斯评价摩莱里的理论为 18 世纪的“直接共产主义理论” 。这部法典设计了一个符合“自然”和“理性”的制度，同时，拟制了一个保证实现这个制度的“合乎自然意图的法制蓝本” ，其实际上是一个包括根本法、经济法（占十分重要的地位） 、行政法、婚姻法、教育法和刑法等在内的较为完整的法律体系。摩莱里所指
7、的经济法，只限于分配法（他力图从分配上确立社会经济生活的主要原则） ，因为在他看来，社会产品分配上的弊端，是私有制度产生的直接原因。摩莱里的经济法律理论含有现代经济法的最本质特征，即国家对社会经济生活进行干预的意思。其经济法理论归纳起来，主要有：建立以公有制为主体的所有权制度；保证每个公民都有劳动的权利和承担劳动的义务，按人口数量实行需求平等的分配；强调国家对社会经济生活实行统一的管理等。摩莱里的经济法律思想是以唯理论 1为基础的自然法思想，与当时法国已经建立并且将继续发展的经济基础和上层建筑都是不相适应的。因此，其本人不得不宣布：“现在确实几乎无法建立这样的共和国” 。摩莱里极力主张通过“英
8、明立法者”去制定法律，使其“重新接近黄金时代（即以平等和公有为基础的原始社会） ”。其思想仍然渊源于资产阶级的自然法观念，但用以反对资本主义制度，也有积极意义。二、德萨米对经济法概念的使用18421843 年，法国空想社会主义者德萨米（Dezamy）在其分册刊行的公有法典（黄建华、姜亚洲译，商务印书馆 1982 年版）一书中也使用了“经济法” 一词，作为其第三章的标题“分配法和经济法” 。德萨米在第二章“根本法”中，明确表示赞成摩莱里的下列论断：人“本着自己的能力、知识，享受共同的快乐。 ”在第三章“分配法或经济法”中进一步指出：“人在权利上是平等的，因而在事实上也应该平等。 ”“这种平等只有
9、伴随公有制而实现。 ”德萨米的经济法律思想，在许多方面继承并发展了摩莱里的经济法律思想。归纳如下：主张实行公有制，认为公有制的最好形式是公社，认为最好的分配方式是按比例的平等分配，主张建立没有贸易的社会制度，重视对劳动关系的法律调整等。德萨米的经济法律思想里，有某些唯物主义的成分，但其整体仍然是唯理论的自然法思想为基础的。三、蒲鲁东对经济法产生原因的揭示1865 年，法国著名经济学家和政治学家蒲鲁东（P.J.Proudhon） ，在他的工人阶级的政治能力一书中说：“经济法是政治法和民法的补充和必然产物” 。 蒲鲁东对经济法的理解，更接近现代经济法的主张，为研究经济法提供了一种认识基础。四、莱特
10、、赫德曼对经济法产生原因及法律形式的揭示1906 年创刊的世界经济年鉴中，莱特（Ritter）使用“经济法”一词来表示有关世1唯理论（rationalism ） ，片面强调理性作用的一种认识论学说。又称理性主义。不承认理性认识要依赖感性认识，认为可靠的知识是从先天的、无可否认的“自明之理”出发，经过严密的逻辑推理得到的。西方近代唯理论由 18 世纪法国的 R.笛卡尔开创，主要代表有荷兰的 B.斯宾诺莎和德国的 G.莱布尼兹等。笛卡尔主张依靠生来具有的天赋的理性认识能力，进行准确无误的推理。斯宾诺莎则肯定上帝即自然，具理性认识的对象放到了唯物主义的基础上。从广义来说，理性主义并不仅限于认识论范畴
11、，在思想文化一切领域，凡崇尚理性的观点都可称之为理性主义。界经济的各种法规。1916 年，德国学者赫德曼（Hedeman）在经济学字典中使用过经济法概念，他认为经济法是经济规律在法律上的反映。由此，他将有关经济法制和保护、监督卡特尔的法律称为经济法。从而在深层次上揭示了经济法产生的客观必然性。五、以经济法命名的经济法律和著作的诞生第一次世界大战以后建立起来的魏玛共和国，直接以经济法命名颁布了煤炭经济法和钾盐经济法 。之后，1922-1924 年在德国出版了不少以经济法为题的学术专著和教科书，如鲁姆夫的经济法的概念 ，赫德曼的经济法基础等。与此同时，经济法的概念也传入到当时世界上第一个社会主义国
12、家苏联。此时的经济法概念，才有了较为完善的含义。上述回顾表明：经济法概念的出现和逐步完善，是一个连续的历史过程。最初的经济法概念，建立在提出者所设想的公有制基础之上，不具有任何实践的意义，但它对现代意义上的经济法概念的形成产生着影响。这种影响表现在：除了援引“经济法”概念的“外壳”外，更重要的是人们把空想社会主义者那种具有萌芽状态的国家干预经济生活的思想加以扩大，用来作为建立在现实经济基础之上的现代经济法概念的一个合理“内核” 。第二节 经济法产生发展的轨迹和一般规律一、经济法兴起的不同观点关于经济法的产生时间，主要有以下三种观点：第一，认为经济法是在发达资本主义国家进入垄断阶段以后产生的。有
13、学者认为，由于短缺和自发的市场经济导致社会矛盾激化，发达资本主义国家于 19 世纪末 20 世纪初走向了垄断和社会化发展阶段，垄断恶化了竞争环境并导致消费者利益受损，在这种情况下，单靠市场的力量难以克服因垄断而造成的危机。此时，资本主义国家运用“国家干预” 、 “宏观调控” 、 “混合经济” 、 “组织经济” 、 “管理贸易”等新的做法和理念，以“有形之手”干预和参加经济生活，于是出现了与民商法和其他法律迥异的经济法律法规，有学者将其诠释为“经济法” 。 2日本经济法学家金泽良雄认为，经济法是一个新的领域。 “经济法”作为学术用语主要始于一战后的德国。其所概括的是德国一战时以及战后在经济领域新
14、出现的立法活动、社会法以及其他法律现象。 3第二，认为作为独立法律部门的经济法产生于古代社会。杨紫煊教授认为“不论在奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家，还是在社会主义国家，都有各自的经济法” 。 “经济法是生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的必然产物” ；“当适应经济关系发展的需要而制定的、调整特定经济关系的法律规范达到一定数量的时候，也就形成了作为独立的法律部门的经济法。 ”4第三，李昌麒认为有关经济法起源问题的认识，可以从两个角度探讨：一是从单纯的法律条文、法律规范的角度来考察；二是从部门法划分的角度来考察。经济法作为单纯的法律条文、法律规范是随着国家与法律的产生而产生的，但经
15、济法作为一种独立法律力量则是在资本主义社会以后才出现的。国家干预经济关系的法律规范而言，在古代社会就存在。由此可认为，经济法的发展历史可以上溯古代的“诸法合体”的法律体系当中，但经济作为独立的法律力量的兴起，则是在人类进入资本主义社会以后的事情。2 潘静成、刘文华：经济法 ，中国人民大学出版社 2004 年（第二版） ，第 23 页。3 杨紫煊：经济法 ，北京大学出版社 1999 年版，第 5 页。4 杨紫煊：经济法 ，北京大学出版社 1999 年版，第 8 页。二、经济法在资本主义发展的各个时期的兴起（一）在资本主义形成和巩固时期的经济法经济法的理论是以重商主义为旗帜的。这一时期，国家对经济
16、的干预主要体现在三个方面：一是维护经济秩序，用资产阶级专政的力量，打破封建势力对国内市场形成的阻挠，为资本的原始积累创造稳定的社会环境；二是维护国内市场不被外部势力；三是建立公共工程，为市场运行创造条件。（二）自由资本主义时期的经济法经济理论上， “反谷物同盟法同盟”率先举起“经济自由”旗帜， “重农学派”提出了经济发展中的自由放任主义原则。亚当斯密提出的“看不见的手”即“市场之手”理论是这一时期经济立法的指导，在这一阶段，民商法得到了充分的发展。（三）垄断资本主义时期的经济法1、19 世纪末至一次大战后战时经济法美国 1890 年通过了参议员约翰 谢尔曼提出的保护贸易和商业不受非法限制和垄断
17、侵害法案 ，简称谢尔曼法 ，被认为是现代反垄断法之母；连同 1914 年通过的克莱顿法和联邦贸易委员会法一起，被认为是经济法独立的先声，是现代经济法最早的法律形式。对经济法在世界范围内的传播和发展影响最大的要算一战期间和战后一段时间的德国。德国当时出现了李斯特为代表的历史学派，以反对经济自由、大力倡导国家干预而成名，这就促使了经济法在德国的产生，如 1919 年制定的煤炭经济法 、 钾盐经济法等。标志着经济法作为一新兴的法律学科，进入了法学研究的领域。2、1929-1933 年经济危机至二次大战后危机应付经济法凯恩斯的国家干预理论取代了亚当斯密提出的“看不见的手理论，影响了西方发达国家的经济立
18、法。国家对社会经济干预管理的特点，主要表现在两个方面：一是实行资本主义国有化，国家垄断资本主义出现并得到发展；二是国家经济职能全面强化。3、20 世纪 50 年代至 80 年代自觉维护经济协调发展的经济法时期主要特点：（1）国家经济管理职能进一步发达，经济法的立法进一步加强并日益完善其体系；（2）经济法立法的非经济性因素减弱，经济调节性突出；（3）国家调节经济的各种基本方式综合运用，经济法体系不断发展和完善。4、20 世纪 80 年代至今经济法内容和体系趋于更加完善和科学化的阶段（1）20 世纪 80 年代开始的西方私有化过程中，各国颁布大量的私有化法令，成为各国经济法的重要内容。（2）宏观调
19、控法体系不断完善，范围不断扩大，在经济法体系中的地位上升。（3）经济法逐步国际趋同化。三、经济法在前苏联和东欧社会主义国家的兴起（一）前苏联的经济立法体制。存在民法学派和经济法学派，在立法上采现实主义，一方面在立法体制上运用了以行政法和民法为主的多种法律手段对社会经济生活进行综合调整，另一方面以在事实上采取了许多加快经济立法的措施，同时颁布一系列突破民法和行政法原则，实际上也可以称为国家干预经济关系的经济法。（二）前捷克和斯洛伐克的立法体制。是苏联拉普捷夫纵横统一的经济法观点在捷克和斯洛伐克的实践。形成了世界上独一无二的经济法典和民法典并存的立法体制。（三）前民主德国的立法体制。立法上承认经济
20、法是一个独立的法律部门，但并未颁布经济法典，经济法是以一系列单行的经济法规作为存在形式的。（四）前南斯拉夫的立法体制。其立法体制上，形成了既摆脱行政直接控制，又摆脱了国家宏观控制的经济法格局。这种体制，一方面促进了其经济发展，另一方面由于过于强调权力下放，中央权力一再削弱，致使在某些方面失去了控制。四、经济法在中华人民共和国的兴起（一）基本完成社会主义改选阶段（二）全面开始社会主义建设时期（三）十年内乱时期（四）新的历史发展时期（五）社会主义市场经济体制确立以后五 经济法兴起的原因（一）经济法产生的客观基础1、市场失灵。市场失灵是指市场发挥作用的条件不具备或不完全具备而造成的市场机制不能发挥作
21、用的情形。表现在以下几个方面：（1）市场的不完全。主要是指市场容易形成垄断尤其是自然垄断的情形。（2）市场价格机制的缺位。（3）信息失灵，主要是指信息不充分、信息不对称以及信息不准确。信息不充分，是指决策所依赖的信息在量上的不足，信息不充分与经济人之间有相当的因果关系，因为经济人的理性在事实上是有限的，所以获得完全信息只是一种理想的假设。导致信息不充分的原因主要有三个：一是信息属于公共产品性质，使经济人在信息提供上产生“搭便车”的行为，最终导致市场信息产出不足；二是收集和处理信息的成本都比较高，人们不愿意提供；三是收集和处理信息往往要受到诸多条件的制约，收集和处理信息的能力就显得有限。信息不对
22、称，是指信息在交易主体之间的分配不均。一方面表现为信息优势主体往往利用自己的优势地位去损害劣势主体的利益，另一方面表现为信息劣势主体不能获取及时有效的信息去维护自身利益。信息不准确，是指信息在质上与客观事实不一致。其原因主要有二：一是收集和处理信息时发生计算失误和分析方法的错误；二是出于某种目的采取机会主义行为，想方设法隐瞒自身获取的信息，或用其他手段制造不正确的信息，如虚假披露等。（4）外部性。当一个个体的行为给其他不相关方当事人带来成本或者利益，蛤是该个体在作出决定时并没有将这些外部影响考虑进去时，外部性就产生了。（5）公共产品。由于公共产品的非排他性和非竞争性，可能产生以下三种后果：一是
23、生产与消费之间不能产生正常的联系，致使生产者投资行为无利可图，最终导致公共产品的供应不足；二是诱发搭便车行为；三是由于私权主体价值取向难以符合国家要求的社会目标而不愿提供，或者缺乏承担公共产品的实力，从而导致私人主体不愿提供公共产品，反而成为公共产品当然的消费者。（6）经济周期。所谓经济周期，通常是指在市场经济的生产和再生产过程中，周期性地出现的经济扩张和市场紧缩交替更迭循环往复的一种经济现象。在市场经济体制下，经济周期问题的存在是经济人个人理性导致集体非理性的结果，是一种微观有序、宏观无序的现象。2、政府失灵理论上对政府失灵的探讨源于公共选择理论的代表詹姆斯布坎南，他指出：“政府的缺陷至少与
24、市场一样严重。 ”其中一个突出的表现就是政府在试图矫正市场失灵时，往往又导致管制失灵。政府失灵既包括政府干预不到位，又包括政府干预错位，还包括政府干预不起作用。简言之，政府失灵是政府局限性所造成的后果。其表现主要（但不限于）如下：（1）政府运行效率低下。（2）过度干预。（3）公共产品供应不足。（4）政府不受产权约束（激励问题） 。（5）预算分配偏离社会需要。（6）权力寻租。即个人或者或者利益集团为了牟取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权力执掌者施加影响的活动，其实质就是寻求政府强制性或特权供应，以便获取市场价格与权力价格之间的差额。3、经济法在克服市场失灵中的作用（1）直接限制市场主体
25、的私权。（2）直接改变市场主体的利益结构。（3）公共利益优势和远视优势。4、经济法在克服政府失灵的作用（1）对干预程序的规范。（2）对干预方法的规范。公权介入的调整方法，是指国家以公权者的身份，依法对各种经济关系进行调整的措施或手段的总和。可分强制调整方法和指导性调整方法。私权介入的调整方法是指国家使用非权力的，私法的手段直接地介入经济生活的一种干预方式。如国债、政府采购、国家投资等制度。（3）对干预领域和干预方面的规范。（4）对干预责任的规范。如目前许多地方政府开始实行的问责制度。（二）经济法兴起的社会经济原因从经济角度考察，可以认为，社会大生产的发展，推动了经济法的产生。这是因为，商品经济
26、愈是向着社会化生产方向或者市场经济方向发展，就必然推动现代科学技术的进步、社会生产力的高度发展、社会分工的不断深化以及国民经济部门的不断增多。这必然要求国家从社会总体利益出发，采取切实有效的措施，一方面顺应商品经济的发展；另一方面克服商品经济在自身发展过程中所出现的消极因素，以解决商品生产经营者自身难以解决的商品经济的内在的矛盾。这就在客观上促进了以国家干预为己任的经济法的兴起。（三）经济法兴起的政治原因从政治角度去考察，国家出面干预经济的客观必然性，导致了经济法兴起的客观必然性。国家对经济的干预是伴随着国家的存在而存在的。所不同的只是在社会发展的不同时期，国家干预经济的方式、范围、目标和价值
27、不同而已。如何认识国家对经济的干预，我们以为必须走出两个误区：一个误区是把国家干预与市场经济对立起来，以为市场经济是排斥国家干预的；另一个误区是只看到干预的消极面，看不到现代的经济干预在价值取向上的积极变化。（四）经济法兴起的法律原因1、经济法兴起的法律文化原因从法律文化的角度去考察，人们渴望以法治化国家为其生存空间的心理，促进了经济法的兴起。就经营者而言，他们是以平等作为生存条件的，因此，他们很关心自己如何能在平等的社会条件下从事商品经营活动，而这种平等条件仅仅依靠商品经营者的力量是难以办到的，因而他们必然要求国家运用国家权力的最高表现形式法律来保障平等条件的实现和经营活动的顺利进行，而这样
28、的法律实际上就是经济法。2、经济法兴起的部门法原因从部门法作用的角度去考察，行政法和民法难以解决现实经济中存在的所有问题，这为经济法的兴起提供了可能。每一个独立法律部门都有自己的质的规定性。民法作为私法，不能解决经济发展中的无序状态，因为私法不足以防止私权的滥用，更无法彻底地遏制公权的滥用；行政法作为公法，其依法行政的价值取向可以在某种程度上防范公权对私权无端侵扰，但行政法调整的社会关系极为广泛，其所负担的重要任务使得它无力对公权与私权的界限作出全面而又合理的界定。而经济发展的本身，又必须要求私权和公权在一个恰当的法律形式中互为作用，具有公、私兼容性质的经济法即是这样一种法律形式。（五）经济法
29、兴起的理论原因从理论角度去考察，经济学和法学中国家干预主义的产生并占主导地位，加速了经济法的兴起。现在许多资本主义国家通过对自身经济发展道路的反省，都已认识到发展本国经济，既不能实行完全自由放任的市场经济体制，也不能实行完全由国家干预的高度集中的经济体制，从而总是交替采用“看不见的手”和“看得见的手”来调节资本主义商品经济的运行。至于这两手伸多长，各国又有所不同。但是，总的趋势是，几乎没有哪一个国家是完全放弃了对社会经济的干预以及与此相适应的经济法的。第三节 经济法的功能从近现代经济学理论和经济法实践的对应关系及其发展来考察一、资本主义形成时期和巩固时期的经济立法（一）重商主义，是欧洲资本主义
30、原始积累时期代表商业资产阶级利益而形成的一种经济学说和民革体系。16、17 世纪流行于英、法、德、西班牙，并影响其经济立法。其基本论点是：货币是财富的基本形式，只有金银才是一国的真正财富，为此目的，它们主张通过国家干预和对外贸易垄断，达到积累货币资本的目的，以便建立起资本主义生产方式。运用国家权力，加速封建主义生产方式向资本主义生产方式的转变。（二）相应的经济立法体现为原始的国家干预主义1、 圈地法 ，剥夺农民土地；2、 劳工法 ，延长劳动时间，限定工资最高额，迫使劳动者服从雇主；3、 济贫法 ，限制乞讨，缓和贫民的反抗；4、 工厂法 ，规定劳动条件和劳动时间；5、 谷物法等，为形成有利于资产
31、阶级的贸易关系，发展国内市场，限制出口，鼓励进口。正如马克思所指出的那样，原始积累的“所有这些方法都是利用国家权力，也就是利用集中的有组织的社会暴动，来大力促进从封建生产方式向资本主义生产方式的转变过程，缩短过渡时间。 ” 二、自由资本主义时期的经济立法（一）主要的经济学说:“反谷物法同盟 ”：在英国以工厂主科布顿和布莱特为首的一批富有资产阶级，在自由贸易口号下，为反对土地贵族而结成了“反谷物法同盟 ”，并最终导致了谷物法的废除。这是西方国家中率先举起“ 经济自由 ”旗帜。和“重农学派” ：18 世纪下半叶在法国出现“ 重农学派”，他们认为，在社会中存在着一种“合乎理性” 的“自然秩序”，而实
32、现这种秩序的唯一途径是实行“经济自由 ”。但最主要的当属当 斯密的自由主义，其在 关于国民财富的原因和性质的研究 （简称国富论 ）一书中，提出符合生活常识且无须求证的“经济人” 假设，并在此前提下建立经济自由主义学说。 1、经济人假设“经济人”是指有理性、追求自身利益或效用最大化的人。包含三层命题：第一，自利，亦即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机。这种动机和由此产生的行为有其内存于人本身生物学和心理学的根据。第二，理性行为。经济人是理性的，他能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中学到的东西，从而使所追求的利益尽可能最大化。第三，经济人假设的核
33、心命题，即只要有良好的法律和制度的保证，经济人追求个人利益最大化的自由行为会意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。 2、自由市场经济理论认为：从个人的自利本性出发，受“利己心” 支配的每个人在追求个人利益时，为避免别人伤害自己的利益，就不能不考虑别人的利益，于是在人与人之间就产生了一致的共同利益。即自利之人在“无形之手 ”的指引下，通过完全的自由竞争，最终实现经济的有效发展。因而在这种自然的经济秩序中，政府理应奉行不干预主义，为“经济人”的活动提供尽可能宽松的活动环境。政府的理想角色就是充当自由经营的“守夜人” 。法律应该让人民自己照应各自的利益。人们是当事人，定然比立法者更能了解自己的利益。
34、（二）经济立法体现在上述经济学说思想的指导下，立法体现为：国家原则上对经济不进行干预，法仅仅保障经济的自动调节功能，立法上亦以体现平等、自由和意思自治的民商法为主，由此开辟了一个民商法时代。如 1804 年法国民法典的制定。三、垄断资本主义时期的经济学说与经济立法（一）一战期间和其后，德国历史学派的经济学说对德国经济立法的影响（19 世纪初，旧历史学派，其代表人物为弗里德里希、李斯特）他们反对斯密的自由主义，大力宣扬国家对经济发展的特殊作用，主张运用国家的力量，实行保护关税，促进德国资本主义经济发展，运行对外经济扩张，争夺殖民地。强调偷道德和法律对社会经济的决定作用，鼓吹由国家通过法律，实行自
35、上而下的改良。期间的各种经济立法，也正是日本学者金泽良雄认为经济法产生于垄断资本主义阶段的重要依据。（二）罗斯福新政1933 年罗斯福根据美国一些经济学家关于财政赤字、通货膨胀和公共工程等的建议，推选了由国家对社会经济生活进行全面干预和调节的施政纲领，即所谓罗斯福新政。其主要内容：以大量贷款和津贴挽救工商业，刺激私人投资，借通货膨胀提高物价，削减农业生产，销毁农产品以克服农产品过剩，举办公共工程以增加就业，对失业者给以最低限度的救济等。与此同时，美国国会制定了银行法 、 产业复兴法 、 产业调整法 。但终因“新政 ”只是作为一种应急的施政纲领而没有形成一种能够为许多人所接受的国家干预经济的系统
36、理论，再加上它又不能从根本上解决美国经济所面临的困难和问题。因此，1935 年和 1936 年，美国最高法院又先后宣布了许多重要的“新政” 立法为违宪。二战爆发后，“新政”即为告终。 （三）凯恩斯的经济学说对资本主义国家经济立法的影响自由主义经济学说无法对自由经济中周期性出现的经济衰退现象作出令人满意的解释，29-33 年的经济危机打破了市场神话。在此背景下，凯恩斯主义脱颖而出。1、1936 年凯恩斯发表了就业、利息与货币通论 ，对传统的经济理论和经济政策提出了全面的的挑战和批判，与此同时建立了一个以国家干预为核心的医治资本主义经济危机和解决就业问题的较为完整的理论体系，实现了所谓的“凯恩斯革
37、命” 。凯恩斯认为：在资本主义社会市场机制的自发作用下，总可能出现有效需求不足，而要解决这些问题，仅仅依靠市场机制的调节是不能胜任的，而必须借助国家政权的力量。2、凯恩斯理论的贡献：（1）对宏观经济运行机制的研究。指出了国民收的均衡是社会再生产不断发展的前提条件，也是宏观经济调控的总目标，认为这种均衡不应当是有效需求不足的均衡，而应当是在充分就业和充分利用资源基础上的均衡，而要做到这种均衡，就必须利用政府的力量，干预经济，实现需求管理。（2）对平等、自由和效率之间关系的论述抨击“富裕中的贫困 ”，主张收入均等化，通过高额累进税，没收富人的遗产，并由政府将部分用来救济穷人。深刻分析了为解决自由市
38、场而自发引起的宏观经济失控、失业危机，主张国家干预。看到由收入均等和国家集权干预后产生的自由与效率的矛盾，主张国家权威与私人生动的力量要相互协作，而形成了平等与效率兼顾，国家垄断与私人竞争相结合的思想。3、凯恩斯理论的影响：（1）二战期间，凯恩斯理论正好可用来对付经济危机和为战争服务，为战时国家的统制及其立法提供理论依据：如日本国家总动员法 。（2）二战后，为振兴战后经济提供良方。1944 年英国政府发表的就业政策白皮书 ，表明凯恩斯主义已在更大程度上成为了政府制定经济政策的指导思想。1945 年，英国参议院通过塔夫脱拉特克列夫修正案 ，该法第一次以法律形式，明确宣告了为对付萧条和失业，可以制
39、定“不平衡预算” ，即从法律上确认凯恩斯的“赤字财政”。1946 年，英就业法通过，把凯恩斯“充分就业” 思想用于立法实践。在凯恩斯主义的影响下，相应的经济法理论谋求“自由与统制” 的某种调和，核心问题是既要保护自由竞争，又要限制自由竞争。从而形成了以反垄断法为核心的经济法理论概念，认为经济法是在国家垄断资本主义阶段，国家介入经济，保护资本主义体制为目的，反映经济政策的法的总和。“市场无形之手 ”所对应的是 “理性的经济人” 假设，事实上经济人的理性是有限的，市场会失灵，因此才会产生 29-33 年的世界性经济危机，也因此才会有“凯恩斯革命” 。但“凯恩斯革命”却存在一种 “政府道德人 ”假设
40、：国家是社会合法代表，政府是民选结果，因而，能够体现人民意志，代表全社会得益同时，个人效用函数总和为社会效用函数，政府职能是向社会提供公共物品，增进社会福利，故政府官员都是公道正义的“道德人” 。依此假设，市场是会失效的，但政府不会犯错误。（四）新自由主义事实并非如此，凯恩斯革命并没有消除资本主义社会的基本矛盾。20 世纪 60-70 年代中期，由于资本主义再生产过程矛盾的长期积累，资本主义世界再次爆发了诸如经济危机、能源危机、信用危机等各种并发性的经济危机，从而在一些主要资本主义国家又出现了衰退、失业增多和通化膨胀为特征的“停滞膨胀” 现象。按照凯恩斯的理论，通货膨胀与失业之间是一种反方向变
41、化的关系，也就是说，高失业可以压低通货膨胀率，而通货膨胀率又可以导致充分就业，然而滞胀现象的存在，使凯恩斯主义陷入了不能自圆其说的境地。以弗里德曼和卢卡斯为代表的新自由主义对凯恩斯经济学说痛加批判。他们坚决反对凯恩斯主义式的“全面”、 “过多”和 “过分” 的干预。他们认为：政府对经济的调节是必要的，但是政府调节的范围应当减少，政府作用应当加以限制，社会经济活动应当由市场调节，国家只起监督协调和政策指导作用。受此思潮影响，此阶段经济立法注重发挥市场机制的基础性调节功能，政府干预立足于经济运行的自身规律，并且强化政府经济职能的规范性制度建设以避免“政府失灵” 。这种经济学说在 1981 年曾得到
42、美国里根政府的赏识，但其后又被新凯恩斯主义所取代。四、经济法的功能:规范政府调节和市场调节的关系“市场无形之手 ”对应的是经济人的有限理性行为；“政府有形之手”所对应的是同样不完全理性的“政府道德人 ”行为。那么在政府和市场之间，经济法能做些什么呢？市场失灵的原因在于：经济人的有限理性；市场的不完全或不普遍；不完全信息；专业知识能力的欠缺；外部性、公共产品、经济周期等原因。政府失灵的原因在于：运行效率低下；不完全信息；政府不受产权约束导致的激励问题（尤其在管理政府项目有关的激励问题有时导致浪费） ；对公共项目的反应难以预料；道德人的不完全理性及权力寻租；公共产品供应不足；过度干预；公共产品的供
43、应不足；政府不受产权约束。经济法要做的事情：（1）通过政府经济行为校正市场失灵的情形这是为什么当前西方各国经济发展中加强国家干预的原因所在。 （2）通过规范政府行为防范政府失效的问题。经济法要达到的目的：优化稀缺经济资源的配置，提高社会总体经济效益，促进国民经济的持续、快速、健康发展。小 结社会化大生产的发展、国家出面干预经济的客观必然性、人们对法治化国家的渴望、行政法与民法之不足、国家干预主义的盛行是现代经济法部门产生的主要原因。经济法的功能：（1）通过政府经济行为校正市场失灵的情形这是为什么当前西方各国经济发展中加强国家干预的原因所在。 （2）通过规范政府行为防范政府失效的问题。经济法的目的：优化稀缺经济资源的配置，提高社会总体经济效益，促进国民经济的持续、快速、健康发展。思考题1、试比较经济法与民商法在经济与社会基础方面的差异。2、试述经济法发展的特殊性（与西方国家比较） 。3、试述亚当斯密和凯恩斯的学说，对我国当前经济立法有何借鉴意义。4、从经济与法律的角度，试析经济法的独立。5、试论近代私法的局限性与经济法的形成。
