1、工商行管理机关行政处罚程序规定解读（四）行政处罚的证据证据的概念和意义行政 处罚证据的基本特征行政 处罚证据的分 类行政 处罚证据的种 类行政 处罚证据的收集行政 处罚证据的 审查行政 处罚办案中 询问笔录的制作方法在制作 询问笔录过 程中可能遇到的两个实际问题证明材料及其他材料的收集方法复制件的收集方法域外证据的收集方法视听资料和计算机数据的收集方法现场检查笔录的制作方法抽样取证鉴定行政处罚中证据收集存在的问题证据的先登记保存2在对证据这部份内容进行解读前，我先讲一个我们直属局前几年的办一的宗案。这个案子经检科的部份老同事应该都知道。就是施永淮经销无合法来源商品案。【案情】二 00 二年十月
2、八日，分局接群众举报某仓库存放大量走私进口显示屏，即对某仓库检查，现场查获HITACHI、NEC、LG、APTSTAT、SHARP、HOSIDEN、三菱、三星液晶显示屏 1901 片，SOSIDEN 光驱 110 个，货主为台湾商人施某，现场未能提供该批货物合法来源证明。分局于同日对该批货物采取强制措施并经立案调查。经查证认为：施某虽声称该批货物是 A 开发区工商分局拍 卖物资，但其提交的相关材料显示A 开发区分局委托 B 拍卖有限公司拍卖 汽车配件一批，清单中未见液晶显示屏和光驱，施某提供的资料与该批货物不符，且无法提供其它合法有效的来源证明。因此，某工商局认定施某销售无合法来源进口商品，于
3、二 00 三年四月九日对其作出行政处罚，行政处罚决定书内容为：“经查明，当事人于 2002 年 4 月购进无合法来源证明的HITACHI、NEC、LG、APTSTAT、SHARP、HOSIDEN、三菱、三星等进口液晶显示屏 1901 片，SOSIDEN 光驱 110 个，准备销售。当事人的上述行为，已构成投机倒把行政处罚暂行条例第三条第一款第十一项所指的行为，比照投机倒把行政处罚暂行条例施行细则第十五条第一款第二项规定，决定对当事人作如下处罚：没收无合法来源进口液晶显示屏 1901 片、光驱 110 个。 ”3施某不服分局的处罚决定，先后提起行政复议和向某区人民法院提起行政诉讼，在复议决定和某
4、区法院判决维持某工商局行政处罚后，施某继续上诉至广州市中级人民法院（下称市中院），市中院经再审认为，上诉人施某在被我分局查处时不能提供国家工商行政管理总局工商工字2000第 57 号文（现已作废）所规定的任何一种证明，分局认定该批被收物品没有合法来源是正确的。同时， 认为某工商局局“ 仅凭一份举报材料，在无其他 证据佐证的情况下认定上诉人 准备销售 该批被没收物品，证据不足” ，于二 00 四年六月二十二日以行政判决书撤销某局于 2003 年 4月 9 日作出的行政处罚决定。【错误辨析】某工商局在办理该案存在如下问题：违法事实不清,证据不足根据职权管辖相关规定,某工商局根据举报现场检查无合法来
5、源进口商品是工商机关应尽的职责,当事人在检查现场无法提供被检查物品合法来源的证明，某工商局对此予以立案调查程序正确。问题在于行政处罚书所认定当事人购进无合法来源进口商品准备销售这一违法事实不清。根据当时有效的第十五条第一款第二 项之规定,构成违法投机倒把行为须具备二个条件: 一是该 批物品为无合法来源进口商品,二是当事人经销无合法来源进口商品。就整个案情而言,该批物品存放在当事人租用的某仓库,并不能说明当事人经销该批涉嫌违法物品。而工商机关对于经销无合法来源的进口商品这4一投机倒把行为才具有管辖权。诚如二审法院判决某工商局认定该批被没收物品没有合法来源是正确的,但仅有举报材料,没有其他证据佐证
6、当事人经销该批被没收物品这一违法行为。更进一步,调查某一行为人某一违法事实,其法律意义在于揭示行为人在何时何地做了何事,而其违法事实的真相必须构成证据链的具有证据效力的证据材料具以佐证。该案中,仅有当事人承担证明商品合法来源无法采信，从而认定为涉嫌违法物品这一事实的证据,但构成该违法行为即经销该批物品的时间、地点及过程都有没有事实,也没有证据加以证明.【启示】违法行为的证据不能凭主观臆测进行推断工商机关查处违法行为，办理违法案件,违法事实与证据之间具有严密的逻辑关系,违法事实中何人何时何地做了何事,都必须具有证据效力的证据加以佐证。所谓证据确凿,要求有二,一是证明违法事实的证据材料足够、充分,
7、二是证明违法事实的证据材料来源合法,构成证据链,才具有证明力。就此案而言,仅有涉嫌拥有举证不能的无合法来源进口商品这一事实与证据,没有证据证明当事人在何时何地经销该批物品,仅凭办案人员主观臆测,认为当事人是自然人,数目庞大的该批物品非一般消费品,进而合理推断为当事人购进数目庞大的该批物品目的是为了销售营利。可见,办案中调查取证是一项非常严谨细致的工作,对于违法事实的揭示,既要全面、客观,还要注意事实与证据之间构成严密的逻辑链条,切忌主观臆测。5一、 证据的概念和意义在日常的工作和生活中，人们常常广泛使用证据，即举出自己知道的事实，来 证明另一个或另一些事实的存在或者不存在。所以，一般意义上的证
8、据，顾名思义，就是指用已知事实去证明未知事实的凭证。在法律上，完善的证据理论和健全的证据制度产生于诉讼，并以此为基础形成了证据法学这样一个专门的法律学科。所谓诉讼证据，就是审判人员、检查人员、侦查人员等依照法定程序收集并审查、核实能够证明案件真实情况的材料。这一概念，广泛适用于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。然而， 对于行政处罚的证据，我国行政处罚法并未作出具体规定。行政执 法实践受行政诉讼证据规定和证据制度的影响较大，因而一般参考行政诉讼的证据规定和证据制度，解释和规范行政处罚证据的适用。因此，可以给行政处罚的证据下这样一个定义：行政执法人员依法收集并审查、核实能够证明行政违法案件真实情况的材
9、料。在日常的行政执法工作中，执法人员经常会接触到下列与行政处罚证据相关的概念：1.证据材料。行政处罚程序规定第二十三条第二款规定：“上述证据，应当符合法律、法规、 规章等关于证据的规定，并 经查证属实，才能作为认定6事实的依据。” 这里的证据，与定案的证据同属一个概念。凡是未 经查证属实的物证、书证、证人证言等各种证据，均可称之为证据材料。2.证据力（或称证据能力）。证据力是指证据在法律上可作为定案根据的资格和条件（采用标准）。这种资格和条件，包括证人证言的资格和条件，各种证据来源的程序和运用主体是否合法等。前者，像未成年人所作的与其行为能力明显不相符的证人证言，就不具有证据力。后者，如办案机
10、关委托街道办事处或村民委员会所作的调查、取证，也不具有证据力。至于办案机关在调查、取证过程中获取的，由街道办事处或村民委员会出具的证人证言，只要与案件有密切联系，当然是有证据力的。比如，广东南方都市报经营有限公司就某广告主发布违法广告的广告费作证明，落款是“广东南方都市报经营有限公司”，但盖的是“业务专用章”。这个证明的证据力就不够。还有办理在报纸发布违法广告的案件，证明违法广告的存在最关键的证据是广告主、广告经营者或广告发布者在某年某月某天在某报的某版报纸， 这个报纸按理说应当是原件（因为不难收集），但我们在审案当中发现一些大部分是复印件（在确无法收集齐原件的情况下亦可），但复印件要注明出证
11、日期、内容都不清楚，甚至还只是广告样件。这些，也是 证据力不够。再如，在办理提交虚假材料，骗取公司登记的案件，对股东虚假签名问题，由一方股东单方委托具有法定资格的鉴定机构出具的鉴定书，我们 没有查证，也没有经其他股东质证，就用来作为定案的证7据，这个也是证据力不够的体现。广告案件中，A 公司向 B 公司开具发票，当中有些费用要作一解释，由 C 公司出一份 证明。这也是证据力的 问题。总之，我们日常审案中这些证据力不够的例子随手拈来，很多。需要我们办案人员不断总结规范。3.证明力。证据的证明力是指证据对案件事实的证明价值和功能，即证据的可靠性、可信性和可采性。证据、 证据力、 证 明力是三个密切
12、相关的概念。证据是与案件有关的一切事实，可以是口头的，也可以是书面的；可以是实物的，也可以是复制的。证据力是证据材料作为定案根据的资格和条件， 特别是法定的要求和形式。只有具备证据资格和条件的证据材料，才具有证据力。因此，由 证据材料到证据需要经过对证据材料的识别过程和对其证据力的把握过程。执法机关在面对众多甚至相互矛盾的证据时，不得不作出如何采信的决定。这就必然联系到了证据力和证明力，也就是证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。证据、证据力、证明力三者是一个递进关系。再讲一关于证明力的例子，办理公司擅自变更住所的案件，根据公司登记管理条例第七十三条的规定，对登记事项发生变更时不
13、按规定办理变更登记的，由公司登记机关先责令限期登记（这是一个前置程序），逾期不登记的，才处以罚款。那么，办案在作出拟予以罚款8的建议是，就应该有责令当事人限期登记的相关证据，我们一有案子，当时没有发责令改正通知书，在巡查记录表上有巡查人写了一旬，口头责令当事人改正，这样的证据显然是不够的，我们的办案人员也想弥补这个缺陷，在对当事人的被授权人作询问笔录时特意作了这么一个询问：我们某年某月某日已口头责令你司改正擅自变更住所的行为，你司为何没有办理住所的变更登记？谁知被询问人的回答了没有及时办理变更的原因，没有对我们已头责令限期登记的确认。未那么，这个证据的证明力是不够的。行政处罚的证据，是行政处罚
14、制度的重要组成部分，也是以事实为根据、以法律为准绳的法治精神和原则的具体体现。对公民、法人或者其他组织作出的每一项行政处罚，都必须以查明违法事实是否存在以及违法情节的轻重为前提，而此前提必须通过证据来加以证明。可见，行政 处罚的证据在行政处罚中起着重要的基础性作用。行政处罚程序规定根据执法的实际需要，结合证据法学原理及行政诉讼证据的相关规定，规定了一系列工商行政管理行政处罚的证据规则， 对 于规范行政处罚行为，推行依法行政起到了重要的制度性作用。二、 行政处罚证据的基本特征行政处罚的证据，其基本特征与诉讼证据相同，表现在“三性”上，即客观性、关 联性和合法性。在分局，我作为代理人，上了几次法庭
15、，每次开庭，双方陈述完案件的事实和观点后，法官就问双方（原告、被告），对对方提出的证据9的客观性、关联性、合法性有无意见。可 见， 证据的客观性、关联性、合法性在我们的案件办理中的重要性。（一）证据的客观性证据的客观性，是指用以证明某种事实的证据一定是随着案件的发生、发展留下来的，是不以人的主观意志为转移的客观存在。任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的。只要有行为发生，就必然会留下痕迹，这是不以人的主观意志为转移的客观存在。认识和掌握证据的客观性，有利于防止办案人员把个人的主观判断，或个人的想象、假设、推理等作 为定案证据来使用；也有利于帮助办案人员识别证据。那些没有正当来源的证据，如匿名
16、信、小道消息等，由于无法进行调查核实，不具备客观真实性，当然不能作为证据使用（作为办案线索是可以的）。总之，证据是客观存在的事实，而客观存在的事实是无法改变的。所以，客观性是证据最基本的因素和特征。（二）证据的关联性证据的关联性，是指证据一定同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情具有实际作用。证据对案件事实有无证明力，以及证明力大小，取决于证据与案件事实有无联系，以及联系的紧密、强弱程度。也就是说，证据不仅是客观存在的事实，而且必须是与案件事实存在某种联系的事实。一般而言，在查办案件过程中，正确认识证据的关联性相对比较简单。例如，在查办销售假冒商品案件时，工商行政管理机关一般根10据检查时所
17、作的现场笔录、当场查获的假冒商品物证、当事人陈述等定案，并据此对当事人作出处罚。上述证据的关联性自然不存在问题，但特殊情况需要特殊处理。例如，一名消费者举报在某家商店买到假货，要求工商行政管理机关予以查处。该消费者提供的假货能否作为物证，取决于该物证与消费者举报的经营者的售假行为之间是否存在关联性。这就需要由消费者举证（出示发票），工商行政管理机关再根据调查、取证的情况加以印证。对一广告主（陕西安泰国堂生物医药工程有限公司）未经审批发布保健食品“金虫草双参胶囊”广告，收集的保健食品广告审查表、国家食品药品监督管理局保健食品注册批件是与“金虫草双参胶囊”无关联的“多宝牌强力胶囊”，当事人提交了说
18、明（关于商标的）。这个就是关联性问题。这个案子经我们上网查，初步断定“金虫草双参胶囊”为非保健食品，那么定性也不能以“未经审批发布保健食品”来定性，只能从发布虚假广告入手重新取证。可见，证据的关联性影响到案件的定性，从而法条适用，处罚内容都不同了。（三）证据的合法性证据是查明案件事实的根据，证据本身必须真实可靠，符合法律的要求。证据的合法性，是指证据在收集和提供的主体上、收集程序上、制作形式上必须符合法律、法规、规章和司法解释的相关规定。如果说， 证据的客 观性是对证据实体内容的要求，那么，证据的合法性就11是对收集证据的程序要求。通过规范证据的收集程序和制作形式，可以对行政机关的调查、取证行
19、为进行间接约束，从而保证当事人和证人的合法权益不受侵害。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十八条规定：“以违反法律禁止性 规 定或者侵犯他人合法 权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这样做能够 有效避免逼供、 诱供等行为的发生。 行政处罚程序规定第二十三条规定，办案人员应当依法收集与案件有关的证据，并特别强调证据应具备合法性。综上所述，证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素互相联系，缺一不可。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。掌握了证据的这三个基本特征，就掌握了在办案过程中收集、审查和判断证据的基本标准，使正确办案具备
20、了可靠的基础。三、行政处罚证据的分类行政处罚证据的分类有别于行政处罚证据的类别。行政处罚程序规定第二十三条将行政处罚的证据分为七种：书证，物证，证人证言， 视 听资料、计算机数据，当事人陈述， 鉴定结论，勘验笔录、 现场笔录。这一规定源于行政诉讼法第三十一条的规定。法律上规定的证据种类，也是对证据的一种分类，是立法者根据我国科学技术的发展水平以及证据的存在和表现形式，对证据所作的法律上的划分。一般而言，证据的分类，是指在理论上根据不同的标12准，将证据按两分法划分为不同的类别，其目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律，以指导具体的办案工作。对行政处罚的证据，可作如下分类：（一）原始证据和传
21、来证据这是根据证据来源的不同作出的划分。原始证据，是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。例如，在违法行为发生的现场发现并获得的各种书证、物证，在调查、取证过程中所获取的直接感知案件事实的证人的证言或当事人的陈述等。传来证据，是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的、非第一来源获得的证据材料。例如，有关书证的复印件、影印件，有关现场或物品的照片，证人转述他人感知事实的证言等。原始证据与传来证据的不同来源，决定了原始证据较传来证据更为可靠，有着更强的证明力。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十三条规定：“原始证据优于传来证据。” 据此，执法人员在办案时应注意：1.在调查、取
22、证过程中，应当收集、 调取证据原件。只有当取得原件有困难或者可能给当事人的正常经营活动造成不便时，才能收集、调取原件的副本或复制件，并经当事人确认与原件一致后签名或盖章。对于物证，应当收集、调取原物。原物不便搬运、保存的，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。对于证人证言，应尽可能寻找原始的证人证言。对于当事人的陈述，不能未经当面的询问13或讯问就以当事人直接提供的书面证词或供词作为定案依据。2.在难以收集到原始证据的情况下，可以用传来证据代替原始证据。传来证据经查证属实，也可作为定案的依据。但是，如果只有传来证据，必须慎重定案，对案件事实不要轻易作出结论。否则，依此作出的行政处罚决
23、定在行政复议中很有可能被撤销，工商行政管理机关在行政诉讼中很有可能败诉。（二）言词证据和实物证据根据证据事实形成的方法、表现形式、存在状况和提供方式的不同，证据可分为言词证据和实物证据。言词证据是指以人的陈述为存在和表现形式的证据，主要有当事人陈述、证人证言、 鉴定结论等，是广 义上的人证。实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称为广义上的物证。实物证据一般是指各种具有实物形态的证据，包括书证、物证、视听资料、 计算机数据、勘 验笔录、现场笔录等。其中，勘 验笔录和现场笔录是执法人员对有关场所、状况的客观记载，而不是执法人员的意见和判断，故被归入实物证据。与言词证据相比，实物证据具有
24、客观性、稳定性强，不易失真的特点。在办案过程中，应把言词证据与实物证据结合起来使用，相互印证，相互补充，最 终达到证明案件事实的目的。值得注意的是，在查办行政处罚案件过程中，仅靠言词证据定案是不可靠的，仅凭当事人陈述来认定违法事实的存在更是错误的。（三）直接证据和间接证据14直接证据和间接证据的划分标准，是某一证据与案件主要事实之间的证明关系。能够单独、直接证明案件主要事实的证据，叫直接证据。不能单独、直接 证明，而需要与其他 证据结合使用才能证明案件主要事实的证据，叫间接证据。例如，能 够单独证明违法事实存在的证据是直接证据；反之，为间接证据。直接证据主要包括：1.当事人陈述。由于当事人是行
25、为的实施者，其陈述大多能直接反映案件的主要事实，是最常见的直接证据。2.能证明案件主要事实的证人证言。3.能证明案件主要事实的书证。例如，违法行为人的合同书、销售发票或相关记载等。4.能证明案件主要事实的视听资料。值得注意的是，不能将直接证据、间接证据与原始证据、传来证据相混淆，不能认为直接证据就是原始证据，传来证据只能是间接证据。直接证据可以是原始证据，如原始书证，也可以是传来证据，如有关书证的复印件、影印件，有关现场或物品的照片等。而物证这一原始证据，则属于间接证据的范畴。与刑事案件不同，在处理行政处罚案件的过程中，办案人员一般比较容易获取直接证据。即便如此，为了保证直接证据真实、可靠，加
26、强直接证据的证明力，达到证据确实、证明充分的要求，办案人员在收集直接证据的同时，也应尽可能收集间接证据，使直接证据与间接证据相互组合、相互印证、相互补充，形成完整、严密的证据体系。15（四）违法证据和不违法证据违法证据，是指能够证明违法事实存在、当事人应受到行政处罚的证据。不违法证据，是指能够证明违法事实不存在，或者应该对当事人免予或减轻行政处罚的证据。划分违法证据和不违法证据有两方面的意义：1.能够促使办案人员全面、客观地收集和运用证据，防止主观片面性，避免办案人员只注意收集对当事人不利的证据，对有利于当事人的证据予以回避。2.在行政处罚案件办理过程中，当事人依法可行使陈述、申辩权和要求听证
27、权，其目的就在于提出对自己有利的证据。行政复议过程中，行政复议申请人有义务主动提出对自己有利的证据。此类证据应归为不违法证据。当然，对当事人提出的不违法证据，行政执法机关须依法予以查证、核实。（五）本证和反证在民事诉讼和行政诉讼理论中，涉及本证与反证的概念和分类。考虑到这一分类在行政复议中亦有其适用性，不妨简单作一介绍。根据诉讼证据与当事人主张事实之间的关系，可将诉讼证据分为本证和反证。本证，是指能够证明当事人主张的事实存在的证据。反证，是指能够证明对方主张的事实不存在的证据。换言之，本证就是用以肯定自己主张的事实存在的证据，反证就是用以否定对方主张的事实存在的证据。行政诉讼中的举证责任是倒置
28、的。行政诉讼被告负举证责任，要16提出本证证明自己的行为是合法的。行政复议中的情况与此相同。行政诉讼原告或行政复议申请人提出的是反证。经审查，本证成立的，反证就应当推翻；如果反证成立，本证就应推翻。本证与反证之间相互否定、相互对立的特性，有利于对证据进行充分审查，有应推翻。本证与反证之间相互否定、相互对立的特性，有利于对证据进行充分审查，有利于辨明是非。利于辨明是非。四、 行政处罚证据的种类根据行政诉讼法的规定，行政处罚中可以使用的证据有 7 种，即书证、物 证、 证人证 言、 视听资料、当事人 陈述、鉴定结论、勘 验笔录和现场笔录。行政处罚程序暂行规定对此作了移植性规定。随着科学技术的进步，
29、利用计算机从事违法活动屡见不鲜，以计算机数据作为证据的案件数量也日益增多。国家工商行政管理总局在制定行政处罚程序规定时充分考虑了这些情况，明确了计算机数据在行政处罚中的证据作用。鉴于计算机数据和视听资料属于同一大类证据，行政 处罚程序规定第二十三条在规定行政处罚 7 种证据的基础上，将计 算机数据与视听资料列为一类证据。以下分别介绍行政处罚的 7 种证据：（一） 物证 物证，是指能 够证明案件真实情况的物品和痕迹。这里的物品，是指存在于人体之外，能够通过某种方式为人所控制并认识的物。它可以以固态的形式存在，也可以以液态或者气态的17形式存在，如一本书、一瓶水、一罐液化气。这里的痕迹，是指固定事
30、物因承受外界作用而产生的印迹，如商品上的划痕、刹车留下的痕迹、人书写的笔迹等。物证的范围很广泛。随着科学技术的发展，人们能够控制和认识的物的种类不断增加，物证的范围也随之不断扩大。物证具有以下几个特点：1.物证以其存在形式、外部特征或者内在属性起证明作用。存在形式，是指物品所处的位置、环境等。例如，在现场检查过程中发现的涉嫌违法物品的储存地点、摆放位置、摆放方式等。外部特征，是指物品的形状、规格、大小、结构、数量、商 标、装潢、新旧程度等。在反向假冒商标案件中，涉嫌违法行为人从他人的商品上取下商标时留下的划痕或刮痕，也可以视为该物品的外部特征。内在属性，是指物品物理和化学等方面的性质，如质量、
31、成分、内部结构、功能等。2.物证具有较强的客观性。物品是独立存在于人的主观意识之外的客观之物。除非有人故意更换、毁损，否 则某一物品的存在和证明作用不受人的主观意识影响。如果有人试图通过更换、毁损物品改变物品的存在形式、外部特征或内部属性，必然会留下证据。由此可见，物 证具有较强的客观性。3.物证只能间接地证明案件事实。物证表现为物品和痕迹。物证不能像证人证言、当事人陈述、现场笔录等证据一样通过所陈述和记载的内容直接证明发生过什么事18情，而必须借助办案人员的推理，在很多情况下还需要通过鉴定手段等才能证明案件事实。换言之，在行政处罚案件的证据链条中，尽管物证起着非常重要的作用，但其证明力需要与
32、直接证据紧密结合才能得以充分发挥。4.物证具有依赖性。在实践中，许多物证的发现和获取都需要依靠专门的技术手段，如样品需要通过抽样取证的方式获取。同时，物证通常是以其内在属性或外部特征起证明作用的，发现这些能够证明案件事实的信息往往需要借助一定的技术手段，如鉴定。在办理行政处罚案件过程中，最常见的物证是经检查发现或被采取强制措施的涉嫌违法商品、当事人用于从事违法经营活动的交通运输工具及其他工具或材料。（二）书证书证，是指用文字、符号、 图案所记载的内容证明案件事实的证据。文字是人们最常使用的表达形式之一。作为书证 使用的文字，既包括本国文字，也包括外国文字。符号有很多种，常见的有地图、路标、阿拉
33、伯数字等公认的符号，不常见的也有很多， 这其中包括当事人为了使记录的事实不被外人知晓而自行创造的符号。 图案作为书证使用的情况并不少见。例如，注册商 标的图案就常常在商 标侵权案件中作为书证使用。虽然， 书证必须通过一定的物质载体出现，但它 与物证明显不同。191.书证中物品的作用和物证中物品的作用完全不同。书证中的物品是书证的载体，其作用在于使书证的内容能够被人们看到，物品本身对证明案件事实不起任何作用。但在物证中，物品却是用来证明案件事实的证据。2.书证与物证的证明方式不同。书证是以文字、符号、图案所表达的内容来证明案件事实的，物证则是以特定物品的存在形式、外部特征或者内部属性来证明案件事
34、实的。3.书证与物证的证明作用不同。书证通常能够直接反映一定法律事实的存在，一定法律关系的产生。例如，一份合同能直接反映当事人之间合同行为的存在以及债权债务关系的产生。与书证不同，物证往往需要借助于鉴定等手段或与其他证据一起使用，才能证明一定法律事实的存在，一定法律关系的产生。例如，经鉴定证明某产品质量不合格，借助于其他证据证明该商品的所有人生产和销售不合格产品。同一件物品，在有些案件中可能作为书证使用，在另一些案件中可能作为物证使用。区分书证和物证的关键在于该物品究竟是通过什么起证明作用的。例如，当事人擅自变更住所。如果该营业执照被用来证明当事人存在擅自变更住所的行为，该营业执照就是物证。如
35、果营业执照被用来证明当事人的主体资格，该营业执照就是书证。20书证具有以下特点：（1） 书证能够直接证明案件事实。书证是特定的法律事实和法律关系的载体。一般而言，书证的内容都很明确，能够直接反映一定的法律事实和法律关系。因此，可以将书证作为证明案件事实的直接证据。例如，营业执照、食品经营许可证、判决书、合同 书以及当事人之间的相关票据等。（2） 书证的内容容易被理解。书证通常以文字、符号、图案等方式来记载特定的事实。文字、符号和图案能够直接被人们理解，不像物证那样需要通过鉴定等手段进行分析、判断。（3） 书证的客观性较强。书证的这一特点与物证大致相同。书证一般在案件事实发生的过程中形成，制作书
36、证的目的就是对案件事实进行客观记载。因此，书证能够客观地反映案件事实。此外，由于书证的内容与当事人的利益密切相关，因而，当事人在制作书证时通常会比较慎重，遵循较为严谨的程序，尽量使形成的文字真实、准确地反映自己的行为或者自己的意思。因此，书证往往能够比较准确地反映案件事实。讲完书证和物证的内容，在这里提一个问题：刊登有报刊的违法广告案的报纸、书刊是书证还是物证？请大家思考一下。（三）证人证言21证人证言，是指证人就其感知的案件事实所作的陈述。证人证言有两个基本法律属性：一是所有知道案件真实情况的自然人都有作证的义务；二是证人的陈述应限于其了解的案件情况，包括证人亲眼看到、亲耳听到的事情和能够说
37、明来源的听人转述的事情。与案件无关的事实，道听途说的情况，不能说明来源的听人转述的事情，个人的猜测、分析和判断，都不能作为证人证言。证人证言可以是口头的，即证人以陈述的方式将所感知的案件事实告诉办案人员，由办案人员在询问笔录中进行记录。证人证言也可以是书面的，由证人以书面的方式递交。证人证言是一种重要的直接证据，它具有主观性强的特点。因此，证人证言在作为定案证据使用时往往需要多个种类不同、内容一致的证据支持，与其他证据相互印证。证人证言作为证据的局限性来源于它的形成过程和本质。证人证言是通过证人的陈述来再现案件的发生、演变过程的。在这个过程中，证人至少会受到以下两个因素的影响，造成其所陈述的事
38、实与实际发生的事实之间存在差距：1.证人自身的能力。再现案件发生、演变的过程，需要证人正确地感知、清楚地记忆、准确地陈述。而不同证人的感知能力、记忆能力和表达能力并不相同。即便是同一个人，在不同时期情况也不相同。通常情况下，青年时的感知、记忆 、表达能力高于老年时，精力充沛时高于疲惫时。因此，证人最终所述的事实并不一定就是客观的案件事实。22最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定明确规定，不能正确表达意志的证人提供的证言，属于不能作为定案依据的证据材料；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言，属于不能单独作为定案依据的证据材料。2.证人与当事人之间的关系或案件结果可能产生的利害关系
39、。证人如果与当事人有亲属、朋友关系，或出于偏见、嫉妒、仇恨，或受到利诱、威胁，或与案件的处理结果存在一定的利害关系时，均可能作出不真实或者不完全真实的证言。为此，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定规定，其他证人的证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言，均不能单独作为定案的依据。相关法律、法规及司法解释中对证人证言的效力等方面的规定，清楚地反映了证人证言在证据序列中的重要特点，工商行政管理机关在行政执法过程中应对此准确把握
40、和运用。此外，还需要从形式上强调的是：行政诉讼中，当事人向人民法院提供的证人证言应符合书面要求，这与行政处罚程序中，既可以由当事人提交书面证人证言，也可以由办案人员根据询问笔录制作证人证言有所不同。人民法院对当事人提交的证人证言有以下书面要求：第一，写明23证人的姓名、年龄、性别、 职业、住址等基本情况；第二，有证人的签名（不能签名的以盖章等方式证明）；第三，注明出具证人证言的日期；第四，附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。这些要求，对行政处罚案件的办理无疑有着重要的借鉴作用。（四）视听资料和计算机数据视听资料，是指以录音、录像等方式记录存储的信息来证明案件有关事实的证据。视听资料包括录
41、音资料、录 像资料等，如商场、银行、道路、住宅小区的监控录像和公安机关制作的 电话录音等。计算机数据主要是指以数字信号存储在计算机内的各种信息，既包括常见的数据资料，如计算机内存储的报告、报表、图案等，也包括计算机程序。根据我国民事诉讼法、行政诉讼法中关于证据种类的规定，计算机数据属于视听资料。为了突出计算机数据在行政 处罚中的重要作用，考虑到计算机数据有很多不同于视听资 料的特殊性，行政处罚程序规定将其单独列出，与视听资料列在同一大 类。计算机数据作为证据的特殊性主要表现在三个方面：1.计算机数据本身具有的不同于一般视听资 料的特点，决定了它在收集、审查和运用等方面与其他证据不同。2.计算机
42、技术日新月异，新的证据形式不断出 现，如电子邮件、聊天记录等，如果将计算机数据按一般视听资料理解有 时可能会产生歧义。24.计算机数据的收集较一般视听资料的收集更为复杂，通常需要办案人员具备专门的操作能力。视听资料和计算机数据具有以下几个方面的特点：1.直观、形象。视听资料和计算机数据能够通过一定的显示设备，如放映机、电脑显示器等，以影音的方式原声、原貌地再现某个案件的事实，使人直观、形象地了解案件事实发生时的情景和发展过程。2.能够全面地反映案件事实。通过录音、录像等手段制作的视听资料，既能反映案件事实发生、发展、变化的全过程，又能通 过录制的其他声音和影像来揭示案件事实发生时的环境、场所。
43、计算机数据能够通过计算机系统自动生成，如有关文件的形成时间、修改时间、 访问时间、数据大小等信息。与其他证据相比，计算机数据能够提供更多的背景资料，有利于办案人员从中发现更多的线索。3.容易被篡改。通过转录、复制等技术手段，视听资料和计算机数据很容易被篡改。由于改变的是视听资料和计算机数据的记录方式，而不是视听资料和计算机数据的载体，因此，篡改行为一般不会留下明显的痕迹。针对视听资料和计算机数据的这一特点，我国三大诉讼法均规定了补强证据规则。补强证据规则最早出现在刑事诉讼中，是指为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力明显不足的证据，要求有25其他证据予以证实才可以作为定案根据。
44、民事诉讼法第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。” 行政诉讼中的补强证据规则无论是在概念和含义上， 还是在具体适用上均有别于刑事诉讼、民事诉讼中的补强证据规则。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定仅规定，难以识别是否经过修改的视听资料不能单独作为定案依据。换言之，如果可以确定属于原始的视听资料，就不需要证据补强。（五）当事人陈述当事人陈述是当事人就案件事实所作的说明。当事人陈述具有以下特点：1、当事人能够完整地说明整个事件的发生和发展情况。当事人是特定涉嫌违法行为的实施者，或者说是特定事件的经历者。因此，当事人与证 人相
45、比，不 仅知晓案件事 实产生、发展、变化的全过程，而且 对案件事实的发生背景以及其他相关情况有全面的了解和掌握。2、当事人的陈述具有很强的主观性。行政处罚的结果与当事人的利益直接相关。当事人陈述的事实会直接影响工商行政管理机关对当事人是否存在违法行为、违法情节轻重的认定， 进而影响到行政处罚的轻重。一般情况下，当事人要么会26在陈述中避重就轻；要么会在陈述中掺入虚假成分，有的当事人甚至作内容完全虚假的陈述。在实践中，工商行政管理机关在认定案件事实时，往往需要通过其他的证据来印证当事人的陈述，或者推翻当事人的陈述。（六）鉴定结论鉴定结论，是指鉴定人受行政机关委托，对案件中的某些具体问题（书证和物
46、证的真伪、产品质量是否符合标准等）运用专业知识和技术进行分析、判断后作出的结论性意见。鉴定结论对于正确认定案件事实具有重要的意义和作用，而且这种意义和作用将随着现代科学技术的发展日益显著。鉴定结论具有以下特点：1.专业性强。鉴定结论是具有专业知识和技能的鉴定人对特定的鉴定对象的专业认知结果。鉴定结论的得出，必须符合专业的规范要求和认识规律。鉴定人一般指法定鉴定机构。在行政诉讼中，如果鉴定人被证明不具备鉴定资格，或者鉴定程序被证明严重违法，该鉴定人作出的鉴定结论人民法院将不予采信。2.要式性强。鉴定结论作为一种特殊的法定证据，必须符合法律规定的文书格式和内容要求。最高人民法院关于行政诉讼证据若干
47、问题的规定第三十二条明确要求，作为定案证据使用的鉴定结论应当具有下列内容：鉴定的内容，鉴定时提交的相关材料，鉴定的依据和使用的科学技术27手段，鉴定的过程，明确的鉴定结论， 鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，鉴定人及鉴定部门签名盖章。（七）勘验笔录和现场笔录勘验笔录，是指办案人员为了了解案件事实的具体情况，或者为了发现、收集、核实相关的证据，在 对与案件相关的场所、物品、文件等进行查验时所作的记录。现场笔录，是指办案人员在检查、制止违法行为时当场所作的记录。勘验笔录和现场笔录都属于行政机关依法制作的行政处罚证据。无论是勘验笔录，还是现场笔录，均应由办案人员依法制作。勘验笔录和现场笔录有三点不同：
48、（1）制作目的不同。勘验并制作勘验笔录的目的是发现、收集、核实与案件相关的证据。制作现场笔录的目的是对当事人实施违法行为的情况和行政执法机关当场行使职权的情况进行记录。（2）制作时间不同。勘验笔录一般在违法行为发生之后制作，现场笔录则有可能在违法行为发生时或被发现时制作。（3）内容不同。勘验笔录记录的是查证相关证据的客观情况，不包括当事人表达主观意识的内容，如当事人陈述、证人证言等，现场笔录则可以包括上述内容。如果现场笔录中涉及上述内容，需要相关人员签名确认。在实践中，使用现场笔录的情况较多，没有对勘验笔录和现场笔28录进行严格区分。需要特别明确的是，勘验笔录和现场笔录属于同类但使用条件不完全
49、相同的证据。五、行政处罚证据的收集行政处罚程序规定明确要求，行政机关在办理行政处罚案件过程中要有效地增强行政处罚案件证据收集的规范性和可操作性。一方面，行政 处罚程序规定第二十三条规定办案人员应依法收集与案件有关的证据，并依法予以查证；另一方面，行政处罚程序规定通过大量条文详细规定了各种证据的具体收集和查证方法。收集证据是运用证据认定案件事实的前提。在收集证据时，办案人员应注意以下几个问题：1.收集的证据应当合法。为了保证证据的客观性，法律、法规、 规 章和司法解释均对证据的收集作了相关规定。有的规定体现为对证据的形式要求，如视听资料的复制件应当注明制作方法、制作时间、制作人等情况。有的规定体现为收集证据时应遵循的原则，如询问当事人和证人应当个别进行，应当尽量收集证据的原件。还有一些通过规定什么样的证据不予采信的方式，从反面说明收集证据的规则。例如，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第五十七条规定， 严重违反法定程序收集的证据材料，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，及不具备合法性和真实性的其29他证据材料不能作为定案证据。2.收集证据应当及时、主动。一
