1、第 10 次 课 3 学 时教学重点：要约与承诺；合同的履行规则，合同担保的基本理论教学难点：无教学内容：第九章 合同法律制度(总则 1)第一节 合同的基本理论一、合同与合同法（一）合同：平等主体之间的协议， 是关于设立、变更和终止民事权利义务关系的协议（二）合同法1.概念：略2.特征（1）合同法属于私法（2）合同法是自治法（3）合同法是财产（商品）交易的规则（三） 合同法的适用范围1.除婚姻、收养、监护等有关人身关系的协议外，适用于平等主体间的协议2.涉外合同的法律适用由当事人选择,法律另有规定的除外（有三类合同只能适用中国法律）. 没有选择的，适用与合同有密切联系国家的法律(四)合同法的基
2、本原则1.当事人意思自治原则2.诚实信用原则3.其它原则：在公司法等都曾见过二、合同的分类二、合同的分类（一）有名合同与无名合同（二）单务合同与双务合同（三）诺成合同与实践合同（四）其它分类（见民事法律行为）三、合同的相对性（一）主体的相对性：特定主体之间（二）内容的相对性：约定不及于他人（三）责任的相对性：不及于第三人（四）例外：债的保全，所有权让与不破租赁，分包及联运中的连带责任 3711第二节 合同的订立一、合同的订立程序要约与承诺（一）要约1.希望与他人订立合同的意思表示 （1）内容要具体、明确（2）对方一经承诺，合同即告成立2. 要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示3. 要约的
3、生效时间：到达生效4. 要约的撤回：先于要约到达可撤回。采用电子系统的不存在撤回的问题5. 要约的撤销。要约已经到达受要约人，不可撤销。但可撤回，前提是在受要约人承诺前 收到撤回的通知。注意有例外撤销的情形，3726.要约的失效：略，372 （二）承诺1. 是受要约人同意要约的意思表示（1）承诺是由受要约人发出的（2）在要约规定的承诺期内到达要约人（3）内容是同意，允许非实质性变更2. 承诺期限的计算（1）信函、电报等：要约发出开始（2）电话、传真等：要约到达开始（3）未规定承诺期限：对话要约需要立即答复。除另有约定，未答复视为拒绝。非对话要约，为合理期限3. 承诺的生效时间：到达生效。注意例
4、外，如另有约定或依交易习惯4. 承诺的撤回：先于承诺达到要约人注意承诺不存在撤销问题5. 承诺的迟延：视为新要约。约人可以不答复承诺的迟到： 如果要约人不明确表示反对，则承诺有效 实践中两者有时不好区别，建议最好回复同意或不同意6. 承诺的内容（1）原则上应与要约内容一致（2）非实质性变更的，如果要约人不明确表示反对，视为有效（3）有实质性变更的，视为新要约。原要 约人无须表示即为拒绝 2（4）实质性变更指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等内容二、合同成立的时间与地点1.合同成立的时间：（1）一般为承诺生效时合同成立（2）采用合同书面形式订立
5、合同的,签字或盖章时合同成立 （3） 要求签订确认书的,签订确认书时成立 2.合同成立的地点（1）承诺生效的地点为合同成立的地点（2）采用数据电文形式签订合同的,以收件人的主营业地为合同成立地点（3）采用合同书面可以约定，下列约定无效造成对方人身伤害的，因故意或者重大过失造成对方财产损失的，（4）书面形式订立合同的,合同签字或盖章的地点为合同成立的地点三、格式条款（合同、标准条款或合同）1单方面订预先拟定的标准条款2提供方对限制性条款有提示义务3有争议时按通常理解解释或，做出不利于提供方的解释4免责或无效条款通常无效（与法律不一致时四、免责条款可以约定，下列约定无效： 造成对方人身伤害的， 因
6、故意或者重大过失造成对方财产损失的五、缔约过失责任由于故意或过失造成合同因未成立、未生效、被撤销或无效给他人造成损失的，应当承担损害赔偿责任（非违约责任）这是诚实信用原则前置的结果第三节 合同的效力：略一、合同的生效二、效力待定的合同注意民事法律行为的一节的内容，相同。再看此内容时会感觉轻松许多第四节 合同的履行一、合同的履行规则（一）约定不明时合同内容的确定规则1补充约定32不能达成补充协议的依法律规定 376 （二）向第三人履行和由第三人履行1可以这样约定，但第三人不是当事人2当履行不符合要求时，应由债务人向债权人承担责任，而不直接追究第三人责任（三）中止履行、提前履行和部分履行1中止：暂
7、停，注意恢复条件2提前：债权人可拒绝，不造成损害除外3部分：债权人可拒绝，不造成损害除外4提存：存放在法定机构，视为履行二、同时履行抗辩权1双方都有履行义务而未约定履行的先后顺序的，应同时履行2任何一方都依此有权拒绝先履行的要求，可以主张同时履行的权利三、先履行抗辩权1双方都有履行义务，但已约定履行的先后顺序的，后履行一方无义务先履行2后履行一方依此有权拒绝对方要求自己先履行要求，而主张对方先履行四、不安抗辩权1有先履行义务的当事人有确凿的证据表明对方存在法定事项可能违约时，有中止履行合同的权利， 但要及时通知对方2.对方作出切实承诺的应恢复履行这些法定事项是:.经营状况恶化 ,转移财产、抽逃
8、资产以逃避债务,丧失商业信誉,丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形五、代位权（一）代位权的含义债务人不积极行使权利，有可能影响到自己的债权实现，以债务人的名义行使债务人作为债权人的权利（二）代位权行使的条件1.债权人对债务人的债权合法2.债务人怠于行使其到期债权3.债务人的债权已到期4.债务人的债权不是专属于债务人自身5.以债务人的名义起诉4（三）代位权诉讼中的主体及管辖:略（四）代位权行使的法律效果:略六、撤销权（一）撤销权的概念与性质债务人实施了减少财产行为,有可能危及债权人债权的实现,债权人有向法院起诉要求予以撤销的权利（二）撤销权的成立要件1.债权人须以自己的名义2.债权人对债务人存在
9、有效债权3.债务人实施了减少财产的行为4.债务人的处分行为有害于债权人债权的实现债务人实施了减少财产的行为是指,放弃债权、放弃债权担保或故意延长到，期债权的履行期，无偿转移财产，以明显不合理的低价转让或明显不合理的高价收购财产一般以低于或高于市场价 30%为标准（三）撤销权行使的期限：略（四）撤销权行使的法律后果：略 （五）撤销权诉讼中的主体与管辖：略第五节 合同的担保一、合同担保的基本理论依法律规定或当事人约定的，以保证合同履行，保障债权人利益实现的法律措施（一）担保的特征1.从属性:从属主合同2.补充性:主债务不履行时予以补充。通常不替代履行，仅以价值补偿（二）担保方式:略（三）担保合同的
10、无效 1.担保无效的情形:略2.担保合同无效的法律责任:略二、保证（一）保证与保证合同 1.保证的概念：由第三人提供的非实物形式的书面担保形式.有一般保证和连带责任保证之分2.保证合同:必须是书面形式5如果为主合同中有保证条款时，保证人在其上签字或盖章方为成立 如果主合同中没有保证条款，其以保证人身份签字盖章的,保证合同成立（二）保证人:有资格要求,类似抵押 383（三）保证方式 1.一般保证和连带责任保证：前者需明示,后者可约定或未明示的2.单独保证和共同保证：后者为保证人之间的连带保证责任（四）保证责任1.保证责任的范围:同抵押2.其它:略（五）保证人的追偿权:略相当于连带责任的内部关系三
11、、定金（一）定金的概念及种类1.预交一定数量货币的担保形式2.可以有立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金等法律未强制规定，可自行选择约定（二）定金的生效与法律效力1.定金交付生效，不交无效力2.定金法则（效力）:给付定金一方不履行的，无权要求返还定金。接受定金一方不履行的，双倍返还定金。3.定金不得超过合同标的的 20%回答问题，注会经济法考试试题讲解留给下次课第 11 次 课 3 学 时教学重点：违约责任，买卖合同、技术合同教学难点：无教学内容：第九章 合同法律制度(总则 2)第六节 合同的变更与转让一、合同的变更指内容变更1原则：协商一致2需要批准生效的合同，经批准变更才生效6
12、3已经部分履行的合同，变更后只对未履行部分有效二、债权转让主体变更1.债权转让无须债务人同意,但应通知。 债务转让须征得债权人同意2.禁止转让的情形:可约定或依法律规定或基于当事人特定身份而订立的合同三、债务承担1并存债务:有担保的债务转移时，担保不完全转移仍然对原债务人有效2与原债务人共同承担这一转移的债务，此不需要征得债权人同意四、债权债务的概括移转1全部转移2同公司合并或分立的债务承担第七节 合同的终止一、合同终止的基本理论二、清偿三、解除四、抵销五、提存六、免除与混同略第八节 违约责任一、违约责任的基本原理1.以合同的有效存在为前提2.是合同当事人不履行合同义务所产生的责任3.具有相对
13、性4.违约责任包括：继续履行、采取补救措施或者损害赔偿二、违约形态（一般不这样分类）1.预期违约：无正当理由的提前表明不履行合同，又分明示、默示两种（1）预期违约不能直接解除合同，要经催告后才能解除合同（2）另一方要积极采取补救措施减少损失2.届期违约：到期不履行或不完全履行（不适当履行）（1）如系根本违约（不能实现合同订立时的预期）可解除合同（2）否则不能直接解除，只能要求继续履 行7（3）要求履行后仍然不履行的才可解除合同三、违约责任的承担方式1.继续履行：首选，但实践中很少采用2.补救措施：修理、更换、重做、退货，减少价款或报酬等3.损害赔偿：任何情况下均可主张（1）赔偿损失：直接和间接
14、损失（2）支付违约金：依约定，依损失程度可变更（30%，但不得低于实际损失）（3）支付定金：只要违约即支付，与损失无关（与违约金不得同时并用）四、免责事由不可抗力1.是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。如自然灾害、政府行为、社会异常现象等但不必然免责 2.条件（1）要及时通知、提供不可抗力证明（2）采取适当措施避免损失扩大3.责任：根据具体情况部分或全部免除（1）情势变更：合同可以履行，但由于订立合同时的情况发生了变化，坚持合同履行不公平或不能达到目的由法官依公平原则裁决确定（2）首选变更合同，其次才是解除合同本次课注会考试题介绍，并将案例发至学生，提前预习。单 09-1.2008 年
15、 7 月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于 2008 年 8月底前各自履行了合同义务的 50%，并应于 2008 年年底将各自剩余的 50%的合同义务履行完毕。2008 年 1O 月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008 年 10 月 31 日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告， 但直至 2008 年 12 月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。下列关于该买卖合同的表述中，正确的是( )。A 乙公司应当继续履行合同 B B 乙公司无需继续履行合同C 乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保 D 乙有权就合同约定的违约金申报债权【解析】管理人
16、自破产申请受理之日起“2 个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30 日”内未答复的，视为解除合同。单 10-2.甲将一台电脑无偿借给乙使用，期限为 3 个月。在借用期内，甲和丙订立了买卖该电脑的合同，但未对电脑的交付问题进行约定。下列有关该电脑交付的表述中，正确的是（ ） 。A.丙有权请求甲立即交付电脑 B.丙有权随8时请求甲交付电脑，但应当给甲必要的准备时间C.丙有权请求乙立即交付电脑 D.丙有权随时请求乙交付电脑，但应当给乙必要的准备时间 D 解析：根据规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。所
17、以买卖合同的受让人可以要求第三人返还标的物。而合同法又规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。所以答案是 D单 10-3.甲曾经搭救过乙的性命，乙遂将一枚祖传宝珠装在一个精美木匣子中，前往甲家相赠，以示感谢。甲同意留下木匣，但请乙将宝珠带回。甲后来有些后悔，又向乙表示愿意接受宝珠。下列表述中，正确的是( )。A 甲已经取得宝珠的所有权，有权请求乙反环宝珠B 甲尚未取得宝珠的所有权，但有权请求乙转移宝珠的所有权C 甲、乙之间的赠与合同成立，但乙有权撤销该合同并拒绝交付D 甲无权请求乙转移宝珠的所有权 D【参考答案】本题考核赠与合同。赠与合
18、同是诺成合同，当事人意思表示一致即成立；而甲拒绝接受“宝珠” ，则没有达成“赠与宝珠”的合同；而且也没有交付赠与物，所以宝珠的所有权没有转移，甲也无权要求乙转移所有权单 10-4.2010 年 3 月 8 日，甲向乙借用电脑一台。3 月 15 日，乙向甲借用名牌手表一块。5月 10 日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。根据合同法律制度的物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是( )A 乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表 C 乙是在形式留置权，可以暂不返还手表B 乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表 D 乙应当返还手表 D【参考答案】答案解析：本题考核抗辩权。同
19、时履行抗辩权与不安抗辩权，都是在“同一双务合同”中，而题目中是“两个合同” ，所以选项 AB 不对。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。题目中当事人是两个自然人，所以受“同一法律关系”的限制，而题目中是“两个合同” ，所以不能行使留置权单 10-5.甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权力的表述中，正确的是( )A 甲公司有权请求乙公司承担违约责任。B 甲公司有权请求丙公司承担违约责任C 甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任。D 甲公司有权请求乙、丙公司按
20、照责任大小 按份承担违约责任 A9【参考答案】本题考核第三人履行。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。11-6根据担保法律制度的规定，下列情形中，甲享有留置权的是( )。 （P325）A甲为乙修理汽车，乙拒付修理费，待乙前来提车时，甲将该汽车扣留B甲为了迫使丙偿还欠款，强行将丙的一辆汽车拉走C甲为丁有偿保管某物，保管期满，丁取走保管物却未付保管费。于是，甲谎称丁取走的保管物有读，要求丁送回调换。待丁送回该物，甲即予以扣留，要求丁支付保管费D甲为了确保对戊的一项未到期债权能够顺利实现，扣留戊交其保管的某均不还【答案】A。留
21、置权的成立条件：（ 1）债权人合法占有债务人的动产；（2）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外；（3）债务已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。在选项 BC 中，债权人对债务人动产的占有不合法；在选项 D 中，债务未届清偿期。 11-7甲公司与乙公司订立货物买卖合同，约定出卖人甲公司将货物送至丙公司，经丙公司验收合格后，乙公司应付清货款。甲公司在送货前发现丙公司已濒于破产，遂未按时送货。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的是( )A甲公司应向乙公司承担违约责任。 B甲公司应向丙公司承担违约责任C甲公司应向乙公司、丙公司分别承担违约责任。 D甲公司不承担违约
22、责任【答案】A。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。在本题中，濒于破产的是丙公司，而不是买受人乙公司（给钱的人没破产，甲公司您急啥？）甲公司不享有不安抗辩权，其未按时送货的行为构成违约，应当向乙公司（买卖合同相对人）承担违约责任，而不是向丙公司承担违约责任。（P336）11-8甲公司欠乙公司 500 万元货款未付。丙公司是甲公司的母公司。甲公司与丙公司订立协议，约定将甲公司欠乙公司的该笔债务转移给丙公司承担。下列关于甲公司和丙公司之间债务承担协议效力的表述中，正确的是( )。A经乙公司同意才能生效。 B通知乙公司
23、即可生效。 C直接生效D直接生效，且甲公司和丙公司对乙公司承担连带清偿责任【答案】C。甲公司将其全部债务转移给丙公司，未取得乙公司同意，对乙公司不生效，但是，甲公司和丙公司之间有关债务承担的约定并不违法，且意思表示一致，在甲公司和丙公司之间应当是直接生效的；题目提问的是“甲公司和丙公司之间”的债务承担协议效力，选项 C 更符合题意。多 10-1. 甲房地产开发公司在预售某住宅小10区的广告中，宣称其“容积率不高于 1.2”“绿地面积超过 50%”，收起购房者的热烈关注，所预售的商品房一售而空，价格 也比周边小区高出 20%。但是，该小区商品房的预售合同中未对容积和公共绿地面积问题作约定。甲公司
24、交房时，购房者乙却发现小区的容积率超过 2.0，绿地 面积只有 20%，并且在调查后得知，甲公司报经批准的规划就是如此。下列关于甲公司和乙之间的房屋预售合同的表述中，正确的有( ) A .合同无效 B. 乙有权请求人民法院或仲裁机构撤销合同并请求甲公司赔偿损失 C. 乙有权请求甲公司承担违约责任 D. 乙有权请求甲公司支付不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金 BC【参考答案】商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当
25、视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，则选项 B、C 正确，选项 A 错误；本题的情形不适用一倍的惩罚性赔偿金的规定，D 不选多 10-2. 债务人甲因债权人乙下落不明，遂将作为合同标的物的名贵西服一套交当地公证机 关提存。根据合同法律制度的规定，下列关于提存期间当事人间权利义务的表述中，正确的有( )。 A 西服提存后，甲负有通知义务 B 保管西服产生的保管费由乙承担 C 如果西服因为地震灭失，损失由乙承担 D 如果自提存之日起 5 年后，乙仍没有领取西服，甲可以在交付保管费后取回西服。 BC【解析】(1)选项 A：除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承
26、人、监护人；(2)选项 BC：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担；(3)选项 D：债权人领取提存物的权利，自提存之日起 5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有多 10-3. 下列协议中，可以适用中华人民共和国合同法的有( )。 A 监护协议 B 政府采购协议 C 专利转让协议 D 股权转让协议 BCD【解析】(1)选项 A：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法的调整；(2)选项 BCD：平等主体之间有关民事权利义务关系的设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围。11第十二次课第十章、合同法律制度（分则）原则
27、上不讲授，略作提示。主要通过案例和练习实现教学目标第一节 转移财产权利的合同一、买卖合同（一）双方当事人的权利义务1.交付标的物。注意交付地点：合同规定或约定不清的，货交第一承运人或卖方营业地2.转移标的物的所有权：交物或交证。对卖方而言，所有权自交付时开始转移。对买方而言，付款并不意味着接受。此需要与风险和检验相联系标的物的风险分担：重要问题。有详细规定，请自己看原则上是风险随着所有权转移。但在特定情况下风险先于所有权转移4.标的物检验：复杂问题所有权转移不影响检验权的行使。 除非有相反的规定， 买方的检验权不可剥夺检验不合格可以退货或要求赔偿损失， 但及时检验和主张权利至关重要 5.价款支
28、付。价款支付并不意味着接受标的物付款地点不明的，在卖方营业地。付款时间不明的，收到货物时支付采用信用证支付的安全性 （二）特种买卖合同 .分期付款买卖合同。其中一期价款未支付或未按期支付的，卖方有权要求支付余下的全部价款或解除合同，要求赔偿损失.凭样品买卖合同。质量标准以样品为准，则样品必须当面封存。但样品必须符合通常的标准，样品若有瑕疵无效（不具有约束力）.试用买卖合同。 需要明确试用期。 试用期内可以无条件地拒绝购买。 试用期届满而未作表示的视为购买。 付款或出租出售的视为同意购买 .招标投标 。招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺，需要另签书面合同，合同才成立5.房屋买卖合同 。 分为
29、现房和期房买卖 现房相对简单，但要产权明确和登记 期房相对复杂，多为标准合同 一般签约时讨价还价的余地不大二、赠与合同：略（一）赠与合同概述（二）赠与合同的撤销12三、借款合同：不得预先扣除利息1.与银行的借款：依贷款通则规定2.自然人之间的借款，未作约定或约定不明的，视为不支付利息。约定利息不得超过银行利息的四倍3.法人之间的借款受到严格控制四、租赁合同所有权转移不破租赁1所设物权的效力依时间确定。租赁期限不得超过 20 年2租赁期限 6 个月以上的应采用书面形式。不定期租赁：双方都有权随时解除合同五、融资租赁合同1出租人：事实上的买方，风险承担者2承租人：实际使用者，支付租金3出卖人：卖方
30、，与承租人无直接关系可约定租赁物在租赁期届满归承租人，承租人破产时租赁物不属破产财产第二节 交付工作成果的合同一、承揽合同1承揽方可行使留置权2定作方可随时解除合同，因此给承揽方造成损失的应承担责任二、建设工程合同1比较复杂，另外有专门规定2施工方对材料负有检验责任，不论谁购买和验收是否合格3工程款随进度拨付4应留有工程尾款，不能全部支付第三节 提供劳务的合同：略一、运输合同二、保管合同和仓储合同除客运合同外，均可行使留置权。除非有相反的约定三、委托合同：略（委托人名义）四、行纪合同：略（自己名义）五、居间合同：略（促成合同成立第四节 技术合同一、技术合同概述13（一）技术合同的无效与可撤销教
31、材 419 详细列出了有关情形，主要是为了防止技术垄断和对技术秘密的特别保护(二)技术合同的内容(条款)1.技术标准等可以成为合同的组成部分 2.报酬等可一次总付,分期支付或提成支付或提成附加入门费3.延迟履行经催告 30 日后可以解除4.成果归属未约定,出资方所有或按比例(三)职务技术成果1.是指执行法人或其它组织的工作任务或主要利用法人等到物质技术条件所完成的技术成果 2.前者在离职后一年内完成的成果,依然属于职务成果后可解除3.后者指资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。但约定返还资金或交使用费的或 仅仅是验证性或测试性使用除外4.职务技术成果归原则上归单位。另有约定除外，
32、或按贡献双方合理分享二、技术开发合同1.是新技术、新产品、新工艺或新材料及其系发统的研究开发所订立的合同 分委托开发和合作开发两类2.合同的解除与风险承担是特殊条款，研发风险导致失败的责任要合理分担3.技术成果的权利归属。 除约定外专利申请权归研究方（合作为共有） ，另一方有免费使用权。一方转让时另一方有优先受让的权利，除约定外非专利技术双方均有使用和转让的权利，但转让需另一方同意或追认三、技术转让合同(一)技术转让合同包括：1专利权转让合同：所有权转让2专利申请权转让合同：未获批准不返还3技术秘密转让合同：使用权转让4专利实施许可合同：使用权转让(二)当事人双方权利义务：略1.独占：仅对方实
33、施，自己也不能实施2.排它：双方可实施，不得许可第三人3.普通：双方可实施，不限制许可他人4.分许可：允许对方许可他人实施包括时间、地点的限制14四、技术咨询合同和技术服务合同（一)技术咨询合同：不承担依咨询成果而决策失败的风险。有约定除外(二)技术服务合同：解决特定问题，一般是成熟技术的运用，不涉及新技术等的创新(三)技术培训合同和技术中介合同：略问题及注会经济法考试试题讲解本章注会试题介绍说明：以往考试中分则的内容较少。08 年以前无，09 以后开始有，值得重视多 10-1.甲公司与乙公司订立运输合同。下列条款中，有效的有( )A. 乙公司有轻失而导致货物毁损灭失的，由甲公司承受其损失 B
34、CB. 乙公司运载货物毁损灭无过错的，由甲公司随其损失C.因不可抗力而导致货物毁损灭失的，由甲公司承受其损失D.因收货人的过错而导致货物毁损灭失的，由甲公司承受其损失 BC多 10-2. 2009 年 5 月 12 日，甲因农忙借用邻居乙的一头耕牛耕地三天。5 月 14 日，甲、乙两人又以 2 500 元价格达成购买该耕牛的买卖合同，双方约定甲应在 5 月 31 日前付清价款。5 月14 日晚，当地 爆发泥石流，导致耕牛灭失。下列表述中正确的有( ) A 甲在 5 月 12 日取得耕牛的所有权 B 甲在 5 月 14 日取得耕牛的所有权 C 耕牛灭失的损失由甲承担 D 耕牛灭失的损失由乙承担
35、BC【解析】(1)标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间(5 月 14 日)为交付时间；(2)选项 AB：标的物的所有权自交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，在本题中，标的物的所有权自 5 月 14 日转移；(3)选项 CD：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本题中，标的物毁损、灭失的风险自 5 月 14 日转移。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责
36、任，因此选项 BC 正确；因收货人的过错造成的毁损和灭失应该由买受人承担责任11-3.甲承租乙的住房，租期未满，乙有意将该住房出售。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有( )。 （P361362）A乙应在出售之前的合理期限内通知甲，甲在同等条件下享有优先购买权B如果乙对甲隐瞒情况，将房屋出售给丙，甲可以主张乙、丙之间的房屋买卖合同无效C如果甲放弃优先购买杈，当丙购得该住房成为新所有人后，即使租期未满，也有权要求甲立即迁出该住房15D如果乙的哥哥丁想要购买该住房，则甲不得主张优先购买权【答案】AD。 （1）选项 B：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买
37、权情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任的，但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效；（2）选项 C：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。11-4甲公司欲购乙公司生产的塔吊，因缺乏资金，遂由丙公司提供融资租赁。由于塔吊存在质量问题，吊装的物品坠落并砸伤行人丁，甲公司被迫停产修理。根据合同法律制度的规定，下列各项中，正确的有( )。A甲公司无权请求丙公司赔偿修理塔吊的费用B甲公司不得以塔吊存在质量问题并发生事故为由，延付或拒付租金C丙公司应当对甲公司承担违约责任D丁可以请求丙公司赔偿损失【答案】AB。 【解析】 （1）选项 A：融资租赁期间，维修义务由承租人承担；（2）
38、选项 BC：租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外；（2）选项 D：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。 （P362363）案例 10-2. 甲公司向自然人乙借款，丙公司为一般保证人。后人民法院受理了丙公司破产案，但此时甲公司所欠乙的借款尚未到期。乙就其担保债权向管理人进行了申报。在第 一次债权人会议对已申请债权进行核查时，债权人丁提出：丙公司作为一般保证人对乙享有先诉抗辩权；借款到期后，如果甲公司向乙偿还了全部借款，则丙公司不 承担清偿责任；如果甲公司在借款
39、到期后未向乙清偿债务，乙应先通过诉讼或仲裁向甲公司求偿，当就甲公司的财产依法强制执行后仍不能清偿乙的债权时，乙方可就未能获得清偿部分进行债权申报。根据上述内容，回答下列问题：(1)债权人丁提出的丙公司对乙享有先诉抗辩权的主张是否成立？并说明理由。答：债权人丁的主张不成立。一般保证人破产，应当取消保证人的先诉抗辩权。因为保证人破产案件被法院受理后，如果继续维持一般保证人的先诉抗辩权，则债权人必 须待债务到期后先向债务人求偿，然后才能向一般保证人求偿；但此时保证人的破产财产可能已经分配完毕，相当于免除了其保证责任。所以此时一般保证人不享有 先诉抗辩权，债权人可以向一般保证人申报债权债权人丁的主张不
40、成立。一般保证人破产，应当取消保证人的先诉抗辩权。因为保证人破产案件被法院受理后，如果继续维持一般保证人的先诉抗辩权，则债权人必 须待债务到期后先向债务人求偿，然后才能向一般保证人求偿；但此时保16证人的破产财产可能已经分配完毕，相当于免除了其保证责任。所以此时一般保证人不享有 先诉抗辩权，债权人可以向一般保证人申报债权。(2)若在借款到期前，乙先从丙公司破产案中通过破产分配获得部分清偿，对乙获得的该部分清偿应如何处理？答：在一般保证人破产分配过程中，债权人先从保证人处获得的清偿，应当先行提存。(3)若乙先从丙公司破产案中获得部分清偿，在借款到期后，乙应以债权全额还是应以债权未获清偿部分向甲公
41、司主张权利？并说明理由。答： 乙应以债权全额向甲公司主张权利因为一般保证人承担的是补充保证责任即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以拒绝承担保证责任。虽然此时一般保证人不能行使先诉抗辩权，但是在承担责任时，还是补充保证责任，仅对债务人实际不能清偿的部分承担责任；所 以债权人向债务人求偿时，是以全部债权额求偿，再以“未从债务人处获得清偿的部分”计算应从保证人处获得的清偿 (4)若甲公司主动全额清偿了乙的债权，且乙此前乙从丙公司破产案中获得了部分清偿，则对乙已从丙公司破产案中获得的该部分清偿应如何处理？答：乙从丙公司破产案中获得的清偿额已经提存，
42、待债权人在债务到期从债务人处获偿后，再按照保证人实际应承担补充责任的范围向债权人支付，余款由法院收回分配给保证人和其他债权人10-3.2009 年 4 月，甲公司因欠乙公司货款 100 万元不能按时偿还，向乙公司请求延期至2010 年 4 月 1 日还款，并愿意以本公司所有的 3 台大型设备进行抵押和 1 辆轿车 进行质押，为其履行还款义务提供担保。乙公司同意了甲公司的请求，并与甲公司订立了书面抵押和质押合同。甲公司将用于质押的轿车的机动车登记证书交乙公司 保管，但未就抵押和质押办理任何登记手续，也未向乙公司交付用于抵押的设备和质押的轿车。2009 年 5 月，甲公司将用于抵押的 3 台设备出
43、租给丙公司，将用于质押的轿车出租给丁公司，租期均为 1 年。2009 年 8 月，甲公司隐瞒有关事实，与戊公司订立合同出售其用于抵押的 3 台设备。随后，甲公司通知丙公司：本公司已将出租的 3 台设备卖给戊公司，要求解除租赁合 同，丙公司可不再支付剩余 9 个月的租金，并请其将这 3 台设备交付给戊公司。丙公司表示同意，且立即向戊公司交付了这 3 台设备。2009 年 9 月 1 日。甲公司再次隐瞒了有关事实，与乙公司订立合同出售其用于质押的轿车。双方办理了过户登记手续，并约定 9 月 15 日之前交付出租的轿车时，丁公司拒绝了甲公司的要求，并向甲公司主张同等条件下的优先购买权。9 月 30
44、日，丁公司工作人员在驾驶该轿车时外出时，遭遇罕 见泥石流，车毁人亡。2010 年 4 月 1 日，甲公司仍无力 向乙公司17偿还货款。乙公司在调查了解甲公司资产状况得知：甲公司出资 200 万元设立的全资子公司庚经营状况良好，资金充裕；另外，庚公司欠甲公司到期货款 150 万元，尚未偿还。2010 年 4 月 15 日，乙公司发函给庚公司，要求其偿还甲公司所欠本公司债务请分别回答下列问题：(1)甲公司是否有权将用于抵押的 3 台设备出租给丙公司？并说明理由。答：甲公司有权将用于抵押的 3 台设备出租给丙公司。根据规定，抵押权设定后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。(2)
45、乙公司是否有权就用于抵押的 3 台设备向戊公司行使抵押权？并说明理由。答：乙公司无权就用于抵押的 3 台设备向戊公司行使抵押权。根据规定，当事人以生产设备设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。在本题中，乙公司以设备设定抵押，但是未办理登记手续，其抵押权不得对抗善意的戊公司。(3)在用于质押的轿车灭失前，谁是其所有权人？乙公司是否对该轿车享有质权？分别说明理由答：用于质押的轿车灭失前，甲是该轿车的所有权人。根据规定，动产物权的转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。在本题中，甲己虽然已经办理了过户登记手续，但是轿车尚未交付，所有权未发生转移。乙公司对该轿车不
46、享有质权。根据规定，质权自质物移交给质权人占有时设立。在本题中甲公司仅将用于质押的轿车的机动车登记证交给乙公司保管，并未实际交付该轿车，质权尚未设立。(4)丁公司就轿车向甲公司主张同等条件下的优先购买权是否成立？并说明理由。答：丁公司不享有优先购买权。根据规定，只有在房屋租赁中才有优先购买权的适用，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。(5)甲公司是否有权要求丁公司对轿车的灭失承担赔偿责任？并说明理由。答：甲公司无权要求丁公司对轿车的灭失承担赔偿责任。根据规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。在本题中，轿车的毁损是因不可抗力
47、引起的，承租人并无过错，因此不承担赔偿责任。(6)乙公司是否有权要求甲公司对不能交付轿车承担赔偿责任？并说明理由答：己公司有权要求甲公司承担赔偿责任。根据规定，当事人一方不履行合同义务，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当承担损害赔偿责任。在 本题中，合同标的物轿车已经毁损，甲公司无法继续履行合同义务或者采取其他补救措施，应当对己公司的损失进行赔偿。(7)乙公司是否有权要求庚公司代甲公司履 行债务？并说明理由。18所问答：如果甲公司怠于行使其对庚公司的债权，乙公司有权行使代位权，要求庚公司代甲公司履行债务。根据规定，债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，危及债权人债权实现时
48、，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利 提示:在 2008 年以前，合同法律制度的内容不多，0910 年明显增加以上案例应在上一次课提前发给学生。第 14 次 课 3 学 时教学重点：外汇管理法的基本理论，支付结算的一般理论教学难点：无教学内容： 第十一章外汇管理法律制度第一节 外汇管理和外汇管理法基本理论一、外汇及外汇管理的概念（一）外汇包括外币现钞、 外币支付凭证或支付工具、 外币有价证券、 特别提款权及其他外汇资产 外汇的自由兑换是国际趋势 （二）外汇管理的概念一个国家为保持本国的国际收支平衡，对外汇的买卖，借贷，转让，收支，国际清偿，外汇汇率和外汇
49、市场实行一定的限制措施的管理制度（三）外汇管理的类型1严格的外汇管制：发展中国家2有限的外汇管理：新兴国家3不限制的外汇管理：新兴与发达国家4趋势：减少限制二、我国的外汇管理体制改革与外汇管理立法法律规范11979 年前:严格的外汇管理21979-1993:官方汇率与调节汇率31994-2000:有管理的浮动汇率42001-由宽进严出向均衡管理三、我国外汇管理条例的适用范围及外汇管理机关1.适用范围:境内机构和境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，无论发生在境内或境外2.管理机关:国家外汇管理局19四、外汇管理基本原则（以下 11 版略有变化，该讲稿还未进行更新）1.国际收支统计监测与应急保障制度2.禁止外币在境内流通3.国家对经常性国际支付和转移不予限制4.境内机构，境内个人的外汇收入可以调回境内或者存放境外5.通过外汇账户办理外汇业务第二节 经常项目与资本项目外汇管理制度一、经常项目外汇管理（一）经常项目与经常项目外汇经常项目指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的
