1、第 3 次作业一、名词解释题（本大题共 12 分，共 6 小题，每小题 2 分）1. 行政法律关系的产生2. 行政诉讼管辖3. 行政法律关系的主体4. 其它规范性文件5. 国家赔偿6. 行政赔偿的先行处理程序二、简答题（本大题共 60 分，共 10 小题，每小题 6 分）1. 行政法上公共行政的范畴。2. 简述行政征收的特征。3. 简述行政复议机关的特征。4. 简述行政相对人的特征。5. 简述行政行为的成立要件。6. 简述依法改判的情形。7. 简述行政诉讼受案的肯定范围。8. 简述行政给付的原则。9. 简述行政行为无效的原因。10. 简述国家赔偿责任的否定性范围。三、案例分析题（本大题共 28
2、 分，共 4 小题，每小题 7 分）1. 某县工商行政管理局决定将原有的办公楼修葺一新，并购置了一些办公家具，便于 2008 年 6 月与该县居美家具公司签订了一份关于购买办公家具的合同。合同签订后，居美家具公司按照合同规定送货上门。县工商局认为该批家具质量不够好，便以此为由要求降低价格。居美家具公司不肯降价，认为家具完全符合合同的约定，县工商局应履行合同，收货付款。双方争执不下。县工商局即以居美家具公司从事非法经营活动为由，吊销了居美家居公司的营业执照，并处罚款 7000 元。居美家具公司不服，向县人民法院提起行政诉讼：一是要求县工商局履行合同，并偿付违约金；二是请求撤销县工商局对其作出的吊
3、销营业执照和罚款的行政处罚决定。县法院经审查驳回了居美家居公司的第一项要求，受理了第二项要求。 问：工商局购买办公家具的行为是行政行为吗？2. 1996 年 5 月 6 日，某机关工作人员林某被举报有给国外提供情报的行为。国家安全机关立案侦查后，提请林某所在地人民检察院批准逮捕，人民检察院予以批准。检察院批准逮捕后，向人民法院提起公诉。后经中级人民法院审判后，以资敌罪判处林某有期徒刑 3 年，附加剥夺政治权利 2 年和没收财产。林某未上诉。一审判决生效前，林某被国家安全机关拘留 5 天，逮捕羁押 2 个月。在实际执行过程中，监狱发现林某在判决前还有贪污行为，移送监狱所在地人民检察院处理。检察院
4、立案侦查后提起公诉，一审人民法院以贪污罪判处林某有期徒刑 3 年，与前述资敌罪数罪并罚，合并执行 5 年，并且追缴贪污款 1 万元，附加判处罚金 5000 元。林某不服上诉，二审法院判决维持。到二审判决之日，林某正好被移送执行 2 年，于是另执行“2 年 9 个月零 25 天”。在后 2 年多的执行中，监狱工作人员曾指使另一服刑犯高某殴打林某，林某花去 500 元医疗费。在上述所有刑罚执行完毕后，林某经再审，均改判无罪。现问：(1)林某对先执行 2 年的有期徒刑应向谁提出赔偿请求?后执行的“2 年 9 个月零 25 天”应向谁提出赔偿请求?(2)对国家安全机关的拘留，林某可否提出赔偿请求?为什
5、么?(3)林某对逮捕决定可否提出赔偿请求?为什么?如可提出请求，他应向谁提出?(4)林某对没收财产可否提出赔偿请求?为什么?如可，应向谁提出?(5)对高某殴打造成的伤害，林某应请求民事赔偿还是国家赔偿?应向谁提出请求?(6)林某对剥夺其政治权利的附加刑可否提出赔偿请求?3. 某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由，罚款 20 万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼。一审法院经过审理，判决维持。判决书于 2000 年 6月 10 日送达该证券机构。该机构依法上诉，二审法院于 6 月 26 日收到上诉状，经审查后于 2000 年 9 月 5 日作出并宣告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款 5
6、 万元。二审判决书于 2000 年 9 月 10 日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的 15 万元罚款，证监会一直未还。现问： (1)本案一审应由哪级哪地法院管辖?(2)证券机构在何期限内上诉才有效?(3)二审判决何时生效?(4)本案诉讼程序有无问题?(5)证券机构为追回多交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?4. 甲公司于 1995 年获得国家专利局颁发的 9518 号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999 年 3 月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年 4 月作出恢复其专利的决定。2000 年 3
7、 月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告 9518 号专利权无效。2001 年 3 月1 日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。问题：（1）如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？（2）如乙公司于 2002 年 4 月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？答案：一、名词解释题（12 分，共 6 题，每小题 2 分）1. 参考答案：行政法律关系的产生，是指行政法律关系当事人之间形成行政法上的权利义务关系。解题方案：评分标准：2. 参考答案：行政诉
8、讼的管辖是指各级人民法院之间以及同级不同地域的法院之间受理第一审行政案件的权限分工。解题方案：评分标准：3. 参考答案：行政法律关系的主体是指行政法律关系的当事人，是在行政法律关系中依法享有权利和承担义务的组织或个人。行政法律关系主体与行政主体不是同一个概念。行政主体是指享有行政权力的组织，行政法律关系主体包括行政主体和行政相对方。解题方案：评分标准：4. 参考答案：其它规范性文件是指除行政法规、规章、具体行政行为之外的，由行政主体制作的、针对不特定相对人的所有书面文件，即行政类的其它规范性文件。解题方案：评分标准：5. 参考答案：广义上的国家赔偿是指国家公权力的运用（无论是合法的运用还是违法
9、的运用）所引起的损害赔偿。狭义上的国家赔偿仅指国家公权力的违法运用所引起的损害赔偿，而不包括国家公权力的合法运用所引起的损害赔偿，也不包括立法赔偿。解题方案：评分标准：6. 参考答案：行政赔偿的先行处理程序是指行政赔偿请求人请求损害赔偿时，须先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就赔偿事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿争议的一种制度。解题方案：评分标准：二、简答题（60 分，共 10 题，每小题 6 分）1. 参考答案：1、国家行政机关的行政2、准政府组织的行政政党和其他政治性社团（如妇联、工会）被授权的组织，尤其是事业性单位自治组织和行业协会（如村委会、居委会、律师协会、足
10、协）被授权的国营企业（如民航、电信、石化）3、私人组织行使行政权（如美国的私人监狱）解题方案：从行政法角度参考行政的概念去理解。评分标准：2. 参考答案：（1）行政主体强制地取得行政相对人的财产权（2）行政主体无偿地取得行政相对人的财产权 （3）其实施必须以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提解题方案：行政征收的特征主要有三个方面。评分标准：3. 参考答案：1、行政复议机关是行政机关；2、行政复议机关是有权行使行政复议权的行政机关；3、行政复议机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对行为后果独立承担法律责任的行政机关。解题方案：行政复议机关的特征主要从三个方面考虑。评分标准：4. 参考答案：
11、1、行政管理中的被动性。2、行政诉讼中的主动性。3、社会生活中的广泛性。4、法律规范中的确定性。 上述四个要素是构成行政主体的基本要件，缺一不可。解题方案：行政相对人的特征主要有四个方面。评分标准：5. 参考答案：行政行为的成立要件包括：（1）行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人。这是构成行政行为的主体要件。（2）行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图 ，并有追求这一效果的意思表示。这是行政行为成立的主观方面的要件。（3）行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为。即有一定的外部行为方式所表
12、现出来的客观行为。这是行政行为成立的客观方面的要件。（4）行为的功能要件，即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。解题方案：行政行为的成立要件主要有：主体要件、主观要件、客观要件、功能要件。评分标准：6. 参考答案：行政诉讼法第 61 条第 2、3 款规定：“（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。”解题方案：参见行政诉讼法第 61 条第 2、3 款规定。评分标准：7. 参考答案：1、不服行政机关行政处罚的案件
13、。2、不服行政机关行政强制措施的案件。3、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件。4、认为要求行政机关颁发许可证和执照的申请符合法定条件，而行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件。5、认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件。6、认为行政机关没有发给抚恤金的案件。7、认为行政机关违法要求履行义务的案件。8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。9、法律、法规规定可以起诉的其他行政案件。解题方案：行政诉讼受案范围也称为人民法院的行政诉讼主管范围，指人民法院依法受理并审理行政案件的范围。评分标准：8. 参考答案：1、法定原则：权力法定、依据法定、程序法定。2、公开、公平、平等原则。公
14、开：向社会公开行政给付的范围、内容、标准、程序、时限和结果、监督手段以及工作纪律；公平：以实现社会公平为首要目的；平等：情况相同的人必须具有同样的权利。3、专款专用和效率原则。4、合理比例原则。行政权追求公益应有凌驾于私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。5、国家保障与社会扶助相结合、鼓励劳动自救原则。6、信赖保护原则解题方案：行政给付的原则主要有六个方面。评分标准：9. 参考答案：1、行政行为具有重大明显违法情形2、行政行为的实施将导致犯罪3、不可能实现的行政行为4、行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为5、行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政
15、行为6、法律法规明确规定行政行为无效的解题方案：行政行为无效的原因主要有六个方面。评分标准：10. 参考答案：1、与行使职权无关的个人行为2、第三人过错和受害人的自己行为造成的损害3、不负刑事责任或不追究刑事责任的人被羁押的4、不可抗力5、通过其他途径得到赔偿6、国家行为与抽象行政行为7、基于对等原则而生的免责情形8、超过诉讼时效解题方案：国家赔偿责任的否定性范围主要有八个方面。评分标准：三、案例分析题（28 分，共 4 题，每小题 7 分）1. 参考答案：行政法中的行政行为是指行政主体在实施行政管理职权过程中所作出的、能够产生法律效果的行为。本案中，县工商局签订购买办公家具合同的行为虽然是行
16、政主体的行为，但不具备行政行为的第二个要职权要素，即不是工商局行使工商行政管理职权的行为，因此不是行政行为，而是民事行为。工商局作为与居美家具公司平等的民事主体，与居美家居公司因签订合同而产生的民事上的债权债务关系，应由民事法律规范来调整。对工商局不履行合同的行为，居美家具公司应向法院的民事审判庭提起民事诉讼。工商局作出的第二个行为，则属于行政行为。由于居美家具公司不接受工商局提出的降低家具价格的条件，工商局便利用职权，以其从事非法经营活动为由，吊销营业执照并处以罚款，使居美家具公司的权利受到损害。对于工商局滥用职权所作出的行政行为，相对方有权通过法律救济途径来维护其受损的合法权益，人民法院应
17、当作为行政案件受理。解题方案：本案涉及到行政法中非常重要的概念即行政行为。行政行为的理论是行政法律制度得以建立的基础。行政主体的行政管理活动是以作出行政行为的方式进行的。行政行为和行政管理的相对方，即公民、法人或其他组织的权利息息相关，合法适当的行政行为既能使行政机关有效地行使行政职权，维护国家和社会的公共权益，也能保护公民、法人或其他组织的合法权益。而违法不当的行政行为必将损害相对方的合法权益，破坏行政机关的威信，难以有效地维护国家利益和社会秩序。评分标准：2. 参考答案：(1)对先执行 2 年的刑期，由作出资敌罪判决的法院为赔偿义务机关；对后执行的“2 年 9 个月零 25 天”，作出两个
18、错误判决的法院为共同赔偿义务机关。(2)可向作出资敌罪的判决的原中级人民法院请求赔偿。(3)可以提出赔偿请求，因为逮捕决定错误。林某可向作出资敌罪判决的原中级人民法院请求赔偿。(4)可以提出赔偿请求，因为没收财产错误。林某可向作出资敌罪判决的原中级人民法院请求赔偿。(5)是国家赔偿，该监狱为赔偿义务机关。(6)无权请求国家赔偿。解题方案：(1)根据国家赔偿法第 19 条，依照审判监督程序再审改判无罪的，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关，因此，对林某先执行 2 年的刑期，是根据作出资敌罪判决的人民法院的判决执行的，作出该判决的人民法院为赔偿义务机
19、关。对林某后执行的“2年 9 个月零 25 天“刑期，是根据作出资敌罪判决的人民法院一审判决和作出维持一审贪污罪的第二审人民法院的判决执行的，因此，作出这两个错误判决的法院均有赔偿的义务，为共同赔偿义务机关，林某可向其中任何一机关请求赔偿，受请求的人民法院应先予赔偿，不得推向另一法院。(2)根据国家赔偿法第 15 条规定，行使侦查职权的机关及其工作人员在行使职权时对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑的人错误拘留的，受害人有取得赔偿的权利。在我国，国家安全机关承担间谍、特务案件的侦查工作，可以行使侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。国家安全机关在作出拘留决定时，必须证明被拘留的人有犯罪事实或
20、者犯罪重大嫌疑，否则应对其错误拘留的人进行赔偿。根据国家赔偿法第 19 条第 2 款，对没有犯罪事实或没有事实证明有重大犯罪嫌疑人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。同时，该条第 4 款又规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，对错误拘留的，如果拘留后未经审判或经审判判决无罪的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；如果拘留后又被人民法院判决有罪而执行时折抵刑期的，以作出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。所以，本案中，作出资敌罪判决的原中级人民法院为拘留决定的赔偿义务机关。每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。(3)根据国家赔偿法，对没有犯罪事实的人错误
21、逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。案中林某经再审改判无罪，即表明林某没有犯罪事实。根据该法第 19 条第3 款之规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。同时，该条第 4 款又规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。因此，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，如果逮捕后未经审判或经审判判决被告人无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；如果经审判判决有罪而执行后经再审改判无罪的，以作出生效判决的人民法院为赔偿义务机关。故本案中对林某的错误逮捕，应由作出资敌罪判决的原中级人民法院负责进行赔偿。(4)根据国家赔偿法第 28 条，依照再审改判无罪，原判罚金、没
22、收财产已经执行的，受害人有取得赔偿的权利，作出该生效判决的机关为赔偿义务机关。对错误没收财产的，应当返还财产。如果财产已经灭失，应给付相应赔偿金。如果财产已经拍卖，应给付拍卖所得价款。根据国家赔偿法的规定：再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。该案“没收财产“的生效判决是中级人民法院作出的，所以林某应向中级人民法院请求赔偿。(5)根据国家赔偿法第 15 条，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员以殴打等暴力行为或唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的，受害人有取得赔偿的权利，该工作人员所在机关为赔偿义务机关。因此，对监狱工作人员指使服刑犯高某殴打林某造成
23、的伤害，林某有权请求该监狱进行赔偿，要求该机关支付医疗费。(6)根据国家赔偿法第 26、28 条，对国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的人身权和财产权造成损害的，国家才予以赔偿。依国家赔偿法解释之四，对于国家机关违法行使职权侵犯公民的政治权利、受教育权以及其他社会权利造成损害的，受害人无权请求国家赔偿，这主要从目前我国财力和便于计算进行赔偿的两个角度考虑的。评分标准：3. 参考答案：(1)以北京市中级人民法院为一审管辖法院。(2)证券机构须在 2000 年 6 月 25 日(含当日)前上诉，二审法院才予受理。(3)二审判决于 2000 年 9 月 5 日生效。(4)二审法
24、院审结迟延，应在收到上诉状之日起 2 个月内即最迟于 2000 年 8 月6 日作出终审判决。(5)向一审法院申请强制执行，并务必于 2001 年 3 月 5 日(含当日)之前提出申请。解题方案：(1)根据行政诉讼法，对国务院各部门和省级人民政府具体行政行为不服提起的诉讼，由中级人民法院管辖。根据证券法的规定，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，中国证监会是证券委员会的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此，证监会应视作国务院的一个部门，对它的具体行政行为不服提起的诉讼，应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京市，所以本案应由北京市中级
25、人民法院作为一审管辖法院。(2)根据行政诉讼法，当事人不服一审法院判决的，有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院上诉(这与民事诉讼上诉期相同，与刑事诉讼 10 日上诉期有别)，逾期未上诉的，人民法院的一审判决发生法律效力。(3)行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼的二审判决均为宣告之日起生效，而非送达之日。这与一审判决也是不同的。(4)根据行政诉讼法，第一审人民法院审理行政案件，应在立案之日起 3 个月内作出判决，第二审人民法院应在收到起诉状之日起 2 个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理需要延长的，由最高人民法院批准。可见，行政诉讼中人民法院一、
26、二审审理期限都低于民事诉讼(一审为 6 个月，二审为 3 个月)，而且批准延长审限的权力不在本院院长，而在高级人民法院或最高人民法院，这是因为行政诉讼与行政管理相关，如果审限太长，将使行政机关陷于诉讼，影响行政管理效率，从而危及国家利益和社会公共利益。所以，如北京市高级人民法院在收到上诉状后 2 个月内不能审结本案，应报请最高人民法院批准(非由本院院长批准)。(5)根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的当事人可以依法申请第一审人民法院强制执行已生效判决(包括二审判决)。具体措施参见行政诉讼法第 65 条第 3 款规定：“向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，
27、根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。“行诉解释第 96 条：“行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。“因此，本案中的证券机构可以申请第一审人民法院通知银行从证监会的账户内划拨其未归还的罚款。行诉解释第 84 条又规定，非公民的当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为 180 天，申请执行的期限以法律文书规定期限的最后一日起计算，法律文书没有规定履行期间的，以法律文书生效之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。因此，该证
28、券机构申请法院强制执行，必须在 2001 年 3 月 5 日以前(含该日)向第一审人民法院提出申请。评分标准：4. 参考答案：（1）乙公司具有提起行政诉讼的原告资格，或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼。因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害，乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系。（2）乙公司于 2002 年 4 月提起行政诉讼已经超过起诉期限。因为乙公司自从2001 年 3 月 1 日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限，按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定，原告的起诉期限为三个月，从知道或者应当知道具体行政行为
29、作出之日起计算，从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年。解题方案：（1）依据行政诉讼法2 条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。最高法院最高人民法院关于执行若干问题的解释13 条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。（2）依据行政诉讼法第 39 条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。最高人民法院关于执行若干问题的解释41 条，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。评分标准：
