1、 VIIimportant reason why China can not ignore the lack of effective witness protection measures, because the testimony of witnesses will inevitably suffer property damage, personal injury or even However, the legislation of the very general, on the witness protection system of compensation and lack
2、of maneuverability, so the appearance of witnesses for the criminal proceedings the case was not high, in order to improve the appearance rate of the witnesses, this witness on relevant foreign system of research and I have now provided on a comparative study of the witnesses, sought to put forward
3、some useful suggestions, in the promotion of our witnesses to to court, and reduce the worries of witnesses to make some of my contribution, in view of this, this article from the improvement of legislation perspective, economic perspective, the Protection System of witnesses, especially witnesses a
4、nd the personal property of the relevant aspects of the line of protection, some of the recommendations put forward their own, hoping to enrich the witnesses of theoretical research, for Chinas criminal witness the field of protection of the rights to provide practical recommendations for improving
5、legislation, judicial practice of Chinas successful resolution of criminal witnesses, humble dedication. KEY WORDS: witness, to testify in court, rights protection, financial compensation, personal safety protection III关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所
6、知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本
7、）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本）。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1引 言 在审判过程中，能够对案件事实提供证词的证人必须亲自出庭向裁判者说出他们的所见所闻。在国外很多国家和地区都实行证人出庭制度，并且很多国家和地区在证人出庭制度的问题上也都基本认同了强制主义，即证人都负有作证的义务，违反作证义务都将受到一定的惩罚，各国在非法证据规则都中规
8、定，应当出庭作证而没有出庭作证，只提供书面的言词证据，将被排除的规则。我国关于证人出庭作证这方面的规定，既有跟国际上接轨的地方，也有不同的地方。所以，研究我国证人出庭制度，不仅有利于我国司法改革，也有利于我国司法制度方面跟国际接轨。 当前很多国家一直质疑我国的司法审判的公正性，其中一个重要的方面就是认为我国在证人不出庭的情况下就可以做出判决，这是他们不能够理解的，在他们的观点中，认为案件事实的真相，是一件很难查清楚的事情，但对于难以查明清楚的案件事实，如果只凭书面的证人证言就能够定案，这样的做法不可避免的会发生冤假错案。 在我国证人能否出庭作证，是我国庭审制度改革的关键，是纠问式向对抗式改革的
9、非常重要的一步。但是在司法实践中，普遍存在着证人出庭难的问题。究其原因是多方面的，有证人因为路途遥远，有的证人害怕犯罪嫌疑人打击报复，有的证人生病确实不方便出庭作证等客观方面的原因，也有证人“恶诉”“厌诉”对不关自己的事情漠不关心，等主观方面的原因。但我认为，最主要的原因还是法律制度本身不健全，没有完备的、切实可行的证人保护制度，这种制度不光是针对证人的人身安全还财产安全，还应当包括证人亲属的人身安全和财产安全。 在提倡保护人权的当今社会，证人出庭作证对于人权保护具有重大的意义。人们通常认为刑事犯罪对社会具有极大的危害性，不过常识告诉我们，国家在追诉犯罪时也可能会冤枉无辜，而且，与国家强大的权
10、利相比，个别犯罪人可以说实在是势单力薄。因此，现代法治需要对这种不平衡很做出矫正，并在诉讼的各个环节上重视对国家权利的制约。例如，法官以及法院在控诉双方之间应当恪守中立；在最终确定有罪之前，被告人应当被推定为无罪；要确保被告人有在律师的帮助下对证据进行质证，等等。很明显，如果控方证人不出庭，被告人无法当面对质证人，并且用压根不知道用什么手段获取的书面证言来定自己的罪，要指望这样的程序保护人权是在是无从谈起。 刑事诉讼证人出庭作证制度 2证人出庭作证，有利于控辩双方对证人的证言进行质证，保障双方诉讼权利的实现，根据刑事诉讼法47条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护双方讯问、质
11、证。听取各方证人的证言并且经过查证属实以后，才能作为定案的依据”。证人能够向司法机关提供与案件事实有关的直接或间接材料，帮助司法机关查明案情。特别是在审判活动中，在被告人和被害人各执一词的情况下，证人出庭接受控辩双方的讯问、质证，充分揭露案件事实，有利于准确、及时地惩罚犯罪，保障公民的合法权益，实现司法公正的目标。让证人当庭质证，是现阶段我国审判制度中跨时代的一步，最能体现司法公正，避免“暗箱操作”。几年前的一项调查显示，我国现阶段进行的法庭审查，证人出庭率不超过5%，此数字近期也未有大幅度增高。证人不出庭作证，最大的弊端就是“对证据不负责”。只靠宣读证人证言，没有一个机会和平台把证人证言拿到
12、“阳光下”晒晒，就无法让控辩双方就证据的“真实性”、“合法性”、“关联性”做有效追问激辩考量，从而提供给法官一个清晰的答案。 证人不出庭作证，只提交证人证言，根据我国刑事诉讼法的规定，没有在法庭上经过质证的证据，不能作为证据使用，像这样的一种书面的证词，提交到法院以后，在审判过程中怎么样进行质证？根据英美等国的法律，书面证词是一种所谓的传闻证据，基本上就是一种传言，应该被排除掉，即使不排除也不得作为定案的依据。因此，证人证词其证明力是非常低的。这就突显出证人出庭作证的重要意义。当然证人出庭作证，可能会到来一定的风险，这也是证人所顾忌的，很多证人觉得在法庭上面当众指正犯罪嫌疑人，可能会遭到报复。
13、这也是我国司法实践中需要改革的地方，因为在我国关于证人保护的制度存在很大的缺陷。刑法第308条的规定，对于打击报复证人情节严重的处3年以上7年以下，这一规定显然过于笼统。什么叫情节严重，威胁、恐吓、摔摔打打算不算？遇到报复证人的该如何保护，具体措施是什么？凡此种种，都缺乏具体可操作的方法。因此，对这个课题的进行研究，在司法实践中具有重要意义。陈光中.刑事诉讼法M.北京:北京大学出版社2005 年版, 第151 页 . 一、中外证人出庭作证规定之比较 3一、中外证人出庭作证规定之比较 证人出庭作证实际上体现的是直接言词审理的原则，直接言词实际上包含了两项内容，即直接审理和言词审理原则，直接审理，
14、要求法官必须直接对案件进行审理，自己判断证据，为此，诉讼当事人和其他证据提供者应直接到法庭参加审理，因此，有人将直接审理原则又称为“在场原则”直接审理要求法官、陪审团。参审团在法庭上亲自听取证人证言、被告人和其他诉讼参与人的陈述、亲自听取双方的辩护以及检验物证、审查鉴定意见书，由此产生的认识。形成的感觉易于接近事实真相，有利于判断证据的可信性，有利于形成正确的内心确认。言词审理要求法庭审理应通过诉讼参与人的言词进行，不能书面的证人证言代替出庭口供和辩论。直接审理和言词审理都具有共同的要求：诉讼参与人应直接到庭接受询问，原则上不允许通过书面陈述，书面材料等证据，做间接审理并依次判决。 直接言词原
15、则在古代诉讼中就曾被承认。罗马法刑事诉讼即施行言词审理主义。而这一原则在19世纪之后得到了普片的运用，书面审理主义“割裂了法官与当事人之间的直接的言词接触，奉行笔录没有记载的事项，在这个世界上就不存在的原则”，在19世纪，欧洲深感其弊害，所以，逐渐开始倡导直接言词的原则，使诉讼制度逐渐合理化，为了适应裁判公开的政治需要。近现代各国刑事诉讼发都承认直接言词审理方式。联邦德国刑事诉讼法第250条规定了“讯问本人原则”，对于被讯问必须传唤到庭，以并且在法庭上回答法官、律师的面对面的问答。宣读证人的证言，不能代替直接讯问。就法律效力来说，被害人和证人的证言、被告人的辩解与供述、其他诉讼参与人的陈述，只
16、有在法庭庭上经过面对面的辩论和质辩才能作为定案的依据，在法庭外或者庭审前德讯问记录、书面意见，不具有认定案情事实依据的效力。 （一）法国关于证人出庭制度的规定 法国是大陆法系的代表国家之一，其职权主义诉讼模式具有世界公认的代表性，其法典开启欧洲刑事诉讼之先河，在其周围地区及亚洲，非洲许多国家都产生了巨大的影响，其诉讼观念推崇国家对社会活动的强有力调控，形式上以成文的、系统的法典作为宋英辉,孙长永,刘新魁.外国刑事诉讼法M.北京：法律出版社,2006:78-80. 卢永红.国外刑事诉讼法通论.M.北京:中国人民公安大学出版社,2004:158. 刑事诉讼证人出庭作证制度 4其诉讼制度的核心，法国
17、法典其代表为1808年颁布施行的重罪审理法典（旧法典）和1959年开始实施的修改后的刑事诉讼法典（新法典）。法国的刑事诉讼法有旧法和新法两步成文法。旧法中规定的预审制度作为法国一项基本制度，是法国司法一项有特色的司法传统，在刑事诉讼发展，演变和功能发挥中，有着举足轻重的地位和作用，就刑事诉讼法典建立了起诉、预审和审判职权分离的原则，检察机关行使起诉权，预审法官行使预审权，审判法官行使审判权。 在预审程序要求中规定了证人强制作证的义务如果违反强制作证的义务将要受到一定的惩罚，规定传唤证人可以派执达员或者司法警察传唤，也可以用普通信封、挂号信件或者行政方法通知，凡是有重要迹象或者疑点足以怀疑其曾参
18、加与预审法官所受理的犯罪行为的人不能充当证人，检察官的申请书中明确提到的人不能充当证人，证人必须分庭并且宣誓，宣誓内容是“讲出全部真相，并且只讲真相”，在重罪法院中宣誓显得更为庄严“无私无畏，讲出全部真相并且只讲真相”，有时候还往往加上“在上帝与诸民面前”，不满16岁的人可以不宣誓而作证，被传唤无故不到庭或到庭不宣誓的，可以处以罚金。对于表示知悉重罪犯或轻罪犯而拒绝出庭作证的，可以判处11日到1年的徒刑和罚金。同时法国1810年刑法典对伪证罪的惩罚也十分严重，适用范围相对比较窄，法国新刑法火大了了旧刑法的适用范围，减轻了惩罚力度，规定在重罪法院作伪证的处以7年监禁并处700,000法郎，在轻罪
19、法院作为证的处以5年监禁并处500,000法郎，强迫他人作伪证证的也应当承担刑事责任，在诉讼过程中，采取威胁、恐吓、利益许诺、欺骗等手段强迫他人作伪证的，无论是否产生效果也应处以3年监禁并处300,000罚金。 权利与义务是紧密相连不可分割的不存在无权利的义务，也不存在无义务的权利，因此法国在规定强制证人作证义务的同时也规定了证人所享有的权利，具体包括经济补偿的权利以及无过错不受追诉的权利还有具体的人身不受侵犯的权利：（1）经济补偿权利中规定，证人有权获得一定数量的经济补偿，包括因作证而导致的收入损失、旅途路费、居住费用等。如果证人是由公诉机关所传唤，则这些费用由公诉机关承担；如果证人是由被告
20、人所申请传唤，则这些费用由被告人承担。（2）无过错不受追诉的权利是指，证人并非故意，而是自身认知能力的限制提供了与事实不符的证言，不得以“诽谤罪”或者“伪证罪”受到追诉。（3）有关证人人身权利的保护，法国新刑法加重了对卢永红.国外刑事诉讼法通论.M北京:中国人民公安大学出版社,2004(4) 192-193. 一、中外证人出庭作证规定之比较 5侵害证人人身权利的惩罚，贿赂证人，尤其是以施加压力、威胁及其它行为为手段，意图促使证人作伪证或者放弃作证的做法将受到严厉惩处。即使贿赂并未产生任何效果，行贿人仍应被禁监三年，并科处30万法郎的罚金。意图使被害人不进行控告或者使其撤回控告而进行恐吓，亦将被
21、禁监三年，并科处30万法郎的罚金。为影响证人及受害人的证词，或者由于证人及受害人的证词而对其实施暴力，将被科处更为严厉的刑罚，而不考虑证人及受害人的受伤程度。 法国也规定了对证人的保护制度，也解除证人出庭作证的后顾之忧。例如法官可以命令被审查人不得离开其住所，或者禁止利害关系人会见预审法官所指定的某些人。如果不遵守司法管制，司法管制将被撤销，被告人讲被监禁。此外，为了防止被告人对证人施加压力，预审法官可以决定对被告人现行进行拘押，同样，预审法官也可以限制被拘禁人的权利，禁止通信，打电话等与他人联系的权利，但是被拘禁人与自己的律师联系不受限制。在审判阶段，法院出于保护证人的目的，可以采取一定的措
22、施，对于被判处缓刑的罪犯，法院可以规定其不得在指定的场所出现，不得同特定的人会见，对于严重犯罪的罪犯，法院除了规定不得在指定的场所出现，不得同特定的人会见以外，还规定这类罪犯在关押期间不得外出，不得假释。 （二）德国关于证人出庭作证的规定 直接、言词原则是大陆法系国家审判阶段的重要原则，起源于德国19世纪的立法改革。直接、言词原则的引入，是为了去除侦查的法官及其审判的法官进行书面审理程序所带来的重大损失，德国刑事诉讼法第250条规定，对事实的证明，如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他进行讯问，讯问不允许宣读以前的讯问笔录或者书面证言来代替。 在德国被告人不能做本案的证人，同案犯不
23、能互相作证。证人有出庭、宣誓和陈述这3项主要义务。凡是证人，不论其有无拒绝作证权，均有权出庭义务；拒绝出庭的可以处以1000马克罚款或者6个星期以下的拘禁。在我国虽然规定证人有作证的义务，但是却没有规定证人拒绝作证义务应当承担的不利的法律后果。 在德国，证人享有拒绝作证权的，有以下4中情形：（1）被告亲属的绝对拒绝权，（2）因职业原因的有限拒绝权；（3）因不利于自己或近亲属而拒绝答复的权利；（4）陈光中.国际刑事诉讼法前沿研究M北京:法律出版社,2004:105-110. 王利明. 司法改革研究M .北京:法律出版社,2001:49. 刑事诉讼证人出庭作证制度 6因职业原因需特别许可者。在对证
24、人讯问前，必须向证人解释这些权利，否则，可能构成上诉理由。 在德国，证人在法庭询问时有宣誓的义务，现行的宣誓均采用简易方式，即“强调证词真实性”。在询问完毕后，法官向证人说：“意识到您对法庭的责任，您强调您所说的完全是事实，毫无隐瞒。”证人回答“是的”证人有就询问内容作完整、连续陈述的权利；有受公正待遇的权利；对因出庭或其他情况而受到经济损失时有要求补偿的权利。 德国证人的权利义务均有明确的规定，违反作证义务需要承担的不利后果，以及证人享有的权利，法院审判时候如果违反证人的规定，成为被告人上诉的理由之一，可见德国法律规定了违反作证义务需要承担的不利后果，这对提高证人作证有一定的积极做作用，当然
25、在规定证人必须出庭作证的前提先，也要提高对证人出庭作证以后的安全问题考虑，在德国重大的刑事案件才适用证人保护制度，并且专门制定了一部证人保护法 在1998年12月生效，该法明确规定了在重大的刑事案件中，可以对不出庭的证人进行录像讯问；允许利用无线通讯设备，有线电视设备对证人进行讯问，并且法庭对于那些易受到伤害的证人为其制定律师提供帮助。 承担证人保护职责的机关是德国联邦警察局，德国联邦警察局不光保护证人，也包括证人的寝室及其非常亲密的人，在程序上德国采用“阶层理论”即对受害的证人根据危险程度进行层层递进式保护，这在很大程度上也确保了证人及其证人所关心的人的安全，提高了证人出庭作证的可能性，这对
26、我国在证人保护制度的建立方面具有深远的借鉴意义。 （三）英国关于证人出庭的规定 一般情况下，在英国任何人都必须出庭作证。法院可以依职权向证人发出传票，如果证人应当出庭但是却拒不出庭作证的，法院可以向证人发出传证令强制证人出庭作证，除非证人能够提供证据，证明自己确实无法提供案件的证据并且向刑事法院或者高等法院申述理由，经过同意后方能免除作证义务。如果证人无正当理由拒不到庭，可以依照1965年刑事诉讼法获得证人令，如果没有正当理由而不遵从要求其在法院面前出现的证人令或者对证人的传票的，对其签发逮捕证或者以藐视法庭罪而受到不超过3个陈光中，江伟.诉讼法论丛M北京：法律出版社，2001:49-56.
27、黄维智，刑事证明责任研究 M北京：北京大学出版社，2007:197-238 一、中外证人出庭作证规定之比较 7月的监禁刑罚。 在证人资格问题上，属于少数例外的有以下几中情况：（1）少年儿童。未成年并不妨碍其作证资格，因此，少年儿童只要懂得或者理解应该讲真话，便可以作证。如果少年儿童懂得或理解宣誓的意义，则应该宣誓，如果不宣誓，则不能单独作为定罪的依据，而必须有其他佐证。（2）精神不健全的人，一个人并非仅仅因为其精神上有病就不能出庭作证。精神不健全的人如果懂得应该讲真话，并且理解宣誓的意义，就可以作证。精神不健全的人在于其精神状态无关的问题上可以作证，但是陪审团如果认为其证言受精神状态不正常的影
28、响，可以不予采纳。（3）刑事案件中的被告人。同案审理的共同犯罪人无资格充当起诉方的证人，不得提供不利于同案另一共犯的证据。但也有例外，如果是为了保护公共利益，被告人有资格也有义务为起诉人作证。对于共犯，没有在同案审理的，可以充当起诉方证人，但法官应该提示陪审团不应仅凭这种证据对其他共犯定罪。（4）配偶。普通法规定，在民事诉讼中，配偶都不能互为证人，但也存在例外，就是在刑事诉讼中，如果案件是针对配偶的人身和财产的，配偶就有资格作证；在针对损害公共安全利益罪行所进行的诉讼中，配有有作证的义务。（5）其他。英王、外国元首和享有外交特权者，没有作证义务。 关于拒绝作证的特权，这是指证人有权拒绝回答某一
29、问题的权利，这项特权分为以下几种：（1）自陷于罪的特征，即证人回答了某个问题就会自陷于罪，享有拒绝回答该问题的特权。在这种情况下，法院不能强迫该证人作证。（2）婚姻特权，在婚姻存续不能要求一方配偶提供从另一方获得的证据，但是如果其他人能够证明这对配偶的一方获得了这样的证据，可以再在法庭中予以披露。如婚姻关系已经解除或者夫妻一方死亡，配偶就不再享有这样的特权。（3）法律职业上的特权，即律师与当事人之间的秘密交谈和通信，有权拒绝回答。但是，任何策划犯罪或者欺骗行为的交谈和通信不在此列。在英国，医生与病人之间。牧师与忏悔者之间的通信，并不享受特权。（4）公务特权，即证人应该拒绝就涉及公务秘密的问题作
30、答。 宋英辉,孙长永,刘新魁.外国刑事诉讼法M.北京：法律出版社,2006:78-80. 徐静村,刑事诉讼法的前沿研究（第二卷）M.北京：中国检察出版社,2004:254. 吴丹红,证人保护制度探析J.华东政法学院学报,2003(3). 刑事诉讼证人出庭作证制度 8（四）美国关于证人出庭作证的规定。 20世纪70年代以来，美国联邦和州政府在制定法律的过城中，为了减轻被害人、证人在诉讼过程中过重的经济上、心理上、感情上的负担，制定了一些列保护措施保证证人合法权益的有效保证，以尽量减轻因诉讼行为进一步给被害人、证人带来新的损害，这些改革措施更加趋向人性化。具体措施有以下几个方面：（1）提高证人出庭
31、费，许多州证人出庭费很低，以至于不能真正弥补在法院作证期间的误工费、交通费、停车费等。其中有几个州已经颁布了巨幅提高证人出庭作证费的立法。（2）证人的老板负有义务，一些州已经通过了保护证人免受因为他们在诉讼中的参与 务工而被老板解雇的立法，玲一些州提议要求老板补偿因开庭所造成的经济损失。 在证人保护方面美国也有专门的立法，美国国会于1982年通过了被害人和证人保护法该法的目的非常明确：（1）保证联邦政府在可动用的资源范围内尽最大可能来帮助被害人和证人而不侵犯被告人的宪法权利（2）提高和保护刑事被害人和证人在刑事司法程序中的必要作用（3）为各州和地方政府的立法提供一个范本。 联合国在制定相关法律
32、规定的时候也注意到了证人保护制度。联合国认识到，在世界上很多国家的人民遭受滥用权力和犯罪的危害，这些受害者的权益遭到严重的侵害与漠视，受害者当中不仅仅包括证人和被害人，还包括证人、被害人的亲属及其有关人员遭受不公道的损害，因此在1985年11月29号第40/34号决议通过了为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言。此外，联合国有效防止和调查法外、任意和即决处决的原则第15条规定：“应保护原告、证人、进行调查的人及其家属不受暴力、以暴力相威胁或者任何其他形式的恐吓。凡是可能牵连到法外。任意或即决处决的人均应调离任何对原告、证人及其家属以及对进行调查的人直接或者间接进行控制或拥有权限的职位
33、。”禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第13条也规定：“每一缔约国应确保凡声称在其管辖的任何领土内遭到酷刑的个人有权向该国主管当局申诉，并由该国主管机关对其案件进行迅速而公正的审查。应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而受到虐待或恐吓。”这些规定对于指导各龙宗智.刑事庭审制度研究M.北京：中国政法大学出版社，2001:215-220. 陈光中,江伟.诉讼法论丛第6卷M.北京：法律出版社，2001:154-155. 陈伟.论析刑事证人不出庭作证的原因及其对策J.学术探索,2003(11):31. 一、中外证人出庭作证规定之比较 9国建设和加强证人保护制度无疑具有重要
34、的意义。 （五）我国与以上国家的不同之处 1义务规定差异 违反义务承担的后果不同，在上面几个国家中都规定了证人违反出庭作证义务的，都应当承担的不利的法律后果，要么是对其经济进行惩罚，要么是对其人身自由进行一定程度的惩罚，虽然我国刑事诉讼法48条规定“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”但是却规定的过于原则、不完整。不系统，缺乏配套的具体措施和规定，可操作性差实行起来困来，缺乏强制证人出庭作证的规定，因此这条规定实际上是形同虚设。法国的强制证人出庭作证否则会处以徒刑和罚金的举措，值得我国在证人出庭作证制度方面借鉴和吸收；同时在以上几个国家中对证人的书面证言规定非常严格，一般不能作为定案的依据，只
35、有在符合一定大法律规定的条件下才能作为证据使用，但是在我国证人证人出庭作证是义务，但是这项义务几乎都是以书面证言的形式表现出来的，因此我国应该限制书面证言在法庭上的使用，在一些特殊情况下才可以使用书面证言，以提高证人出庭作证率，例如一审法庭已经记录的证人出庭作证的证言对于二审法院可以采用书面证言，但是它也要具有4个要素（1）已经记录的证言必须经过宣誓做出或者正式确认（2）该证言已经过直接讯问、交叉讯问、在询问的审查（3）一审的争论点与二审实质相同，因此能保证一审对证言的审查适用于二审程序的争论点；（4）证人有特殊情况不能出庭提供证言，因此可以再二审中作为证据使用，在我国诉讼法制而言，我国刑事诉
36、讼法尚未规定言词、直接原则，因此，无法排除书面证言的使用，因此应该制定严格的制度限制书面证言，对符合条件的书面证言具有法律效力，对应当出庭作证，但是却提供书面证言的不予采纳。在德国对于不出庭作证的证人，在符合一定条件下可以采用视频的方式进行讯问，但是在我国却不存在这样的案例，证人在不能出庭作证，或者是为了保护自身安全的目的的，一般都是书面证言，而没有采取视频的方式出庭。 在我国刑事诉讼法关于证人义务与以上几个国家关于证人义务规定作比较发现，我国对证人出庭作证的规定还是缺乏实质性的、可操作性的证人违反出庭作证的惩罚性措施，以及证人免予作证的权利，最后也是最重要的就是证人的保护问题，我国法律规定的
37、太过于笼统，可操作性太差，这也是造成我国证人不出庭作证的实质原因之一。希望毛立新.证人作证保护比补偿更重要J.中国刑事法杂志,2005(1):87. 刑事诉讼证人出庭作证制度 10我国能够借鉴他国的立法经验，对于我国的缺陷进行及早的修正。 2权利的差异 （1）在获得经济补偿的具体规定中，我国目前法律对证人出庭作证享有作证经济补偿权，没有明确的规定，在上述几个国家中，法律都明文规定了证人享有作证经济补偿权利；（2）以上国家同时也规定了，经济补偿的机关，要么是司法机关或者是诉讼当事人，但是在我国却没有规定明确的证人应当要求那个机关对其进行作证经济补偿，（3）宣誓制度，在我国证人出庭作证时候，法官只
38、是告知证人必须如实回答，不得说假话，缺乏宣誓的制度，以上国家都规定有宣誓制度，虽然在以上国家，宗教信仰对宣誓起着非常重要的心理以及道德方面的作用，在我国宗教信仰也起着举足轻重的作用，对于有宗教信仰的证人，宣誓制度使证人出庭作证所说的话更加真实，对于没有宗教信仰的人，要求其宣誓，可以增加法庭的威严，使其知道自己作证的重要性，当然在各个国家宣誓所说的内容也不尽相同，在我国设置宣誓内容的时候可以增加，如果做伪证，原意承担法律规定的不利的法律后果。（4）证人人身保护的差异在我国刑事诉讼法对证人保护制度条款第49条，人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人进行威胁、侮辱。殴打或
39、者打击报复构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚；从这条规定与法国的证人保护制度的规定作比较会发现，我国证人保护制度，还存在很多的不足，在法国法官可以根据需要限制被拘禁人的权利，在审判前，法院为了保护证人的目的，法官可以命令被审查人不得离开其住所，或者禁止利害关系人会见预审法官所指定的某些人。如果不遵守司法管制，司法管制将被撤销，被告人讲被监禁。这些都是侧重于对证人的事前保护，但是我国刑诉法第49条的规定却侧重于对证人及其亲属的时候保护，未建立事前预防性保护措施。 在德国也规定了专门的证人保护机关，承担证人保护职责的机关是德国联邦警察局，德国联邦警察局不光保护证
40、人，也包括证人的寝室及其非常亲密的人，在程序上德国采用“阶层理论”即对受害的证人根据危险程度进行层层递进式保护，这在很大程度上也确保了证人及其证人所关心的人的安全，提高了证人出庭作证的可能性，这对我国在证人保护制度的建立方面具有深远的借鉴意义。 在美国及其联合国对证人保护都进行了专门的立法，但是在我国根据一篇报道就可以看到我国证人在受到报复的时候，无法可依，没有办法用法律来保护自己的权利，2008年9月3日，中国青年报的一篇报道一证人作证后遭报复四处流亡证人安全保护谁来一、中外证人出庭作证规定之比较 11保护？对证人肖敬明在浙江宁波为一起刑事案件作证后，屡遭报复，不得不东躲西藏，举家流亡进行了
41、报道。根据这篇报道反映我国目前证人保护可以说是形同虚设，属于法律空白，在国外都具有比较完善的证人保护法但是在我国却没有这样具体规定的法律，在刑法307、308条规定“以暴力威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作证的处3年以下有期徒刑或拘役；情节严重的处以3年以上7年以下有期徒刑。”“对证人进行打击报复的处以3年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处以3年以上7年以下有期徒刑。”这样的规定过于笼统，缺乏具体靠操作性，没有具体的专门的证人保护机关，等都是我国证人保护制度不能得到贯彻实施的主要原因。二、我国刑事诉讼中证人出庭的现状及其成因 13二、我国刑事诉讼中证人出庭的现状及其成因 证人是刑事诉讼
42、活动的重要参与人，对于刑事诉讼活动的顺利进行具有重要的意义。刑事诉讼法对证人出庭作证提出了更高的要求。但是修正后的刑事诉讼法实施以来，证人不出庭作证这一长期困扰司法审判工作的难题仍然没有得到有效解决。跟据一些局部性资料判断，证人到庭率不超过5%。上海黄埔区人民法院的统计表明，去年该人民法院审理的刑事案件当中，证人出庭率只有5%。江苏省某市人民法院虽然再三通知、说服证人出庭作证，但证人的出庭率不足被通知人的10%。上海市第一中级人民法院2006年证人出庭作证的比例一度为1.5%。也就是说，大多数，甚至绝大多数证人可以不到法庭作证，即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾，证人不出庭作证这一长期困扰刑事
43、审判工作的难题一直没有得到有效的解决。 （一）我国目前证人出庭的现状 我国刑事诉讼法第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是这在我国实际上实行的并不理想，从下面的数据我们可以看出来证人出庭作证率非常低。 数据1：江苏省扬中市人民法院在2003年112月间审理的刑事案件222件，实际出庭作证的只有10人，证人出庭作证率仅有6.2%，受贿案件无一证人到庭。 数据2：全国三大诉讼中90%的案件证人是不出庭的，只是宣读证人证言。比如上海，刑事案件证人出庭率为5%左右。 数据3：北京市海淀区法院刑一庭，证人出庭率5%左右。 数据4：据有关资料显示，我国刑事证人出庭率不足10%，有的地方还
44、不到5%。据1999年检察日报一篇文章报导：自1997年刑事诉讼法实施以来，深圳市中级人民法院证人出庭率一直在2%到8%之间，该院1997年1月到9月审理刑事案件293件，其中，有84案通知证人出庭，实际只有10个案件中11名证人到庭，占通知出庭人数的8%；烟台市中级人民法院审理的刑事案件中，证人出庭率低于1%；长春市二道区人民检龙宗智.中国作证制度之三大怪现状评析J.中国律师,2001(1). 陆学兵.证人出庭制度研究.EB/OL.http:/www.chinacourt.org/public/detail.php?id=144572. 2004-12-29. 陈瑞华.刑事诉讼法的前沿问题.
45、 EB/OL.http:/ 余正安,田芳春. 对我国刑事诉讼证人出庭作证现状的思考. EB/OL.http:/ . 刑事诉讼证人出庭作证制度 14察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数4.3%，该区1999年共起诉刑事案件197件270人，有证人出庭作证的仅11件，占起诉总数的5.6%。 数据5：上海市黄浦区法院统计表明，近年来该法院审理的刑事案件，证人的出庭率只有5%。江苏省某市法院虽经再三通知，说服证人出庭作证，但证人的出庭率不足被通知人数的10%。根据福建省检察机关1997年的一份调研报告：由于证人因出庭而支付的费用和人身安全缺乏保障，所以证人不愿出
46、庭作证的现象相当普遍。永春县法院审理的100件刑事案件，证人到庭率仅有25%，受贿案无一证人到庭。从上述数据中，可以看出这么一个问题：在我国的诉讼中，证人出庭作证率太低，我国证人出庭作证制度在司法实践中远未得到真正落实。龙宗智教授将这一现象称作我国作证制度的“三大怪”现状之一。证人不出庭作证导致法庭调查证人证言的方式仅局限于宣读当事人提供的证人书面证言或摘读控诉方卷宗中所记载的证人笔录，而这种书面证言或笔录均是证人在法庭外所作的一种陈述，因此法庭是很难审查其与客观事实是否一致，亦剥夺了当事人与证人对质的权利。 （二）我国目前证人出庭率的成因 1立法方面的缺陷 根据我国刑事诉讼法第48条的规定“
47、凡是知道案件真实情况的人都有作证的义务。”但是法律却没有规定如果证人不出庭作证应当承担怎样的后果，缺乏对拒绝出庭作证的强制性措施和惩罚措施的规定。 任何人的选择都是选择对自己最有利的，这是功利主义的天性，一个人从事一定的行为或者不做一定的行为，其实就是一个利益选择的过程，正常情况下决定证人是否作证的关键因素，主要有三个方面，一是案件当事人对证人作证可能存在的反应，即有利于当事人的证人证言，当事人希望证人能够证人出庭作证，但是如果不利于当事人的证人证言的话，当是人就会很厌恶证人出庭作证，甚至有的会想尽办法阻止证人出庭作证，二作证行为可能对案件当事人的可能影响，即证人要考虑自己的证言对案件当事人的
48、定罪会产生多么大的影响，这也成为阻止当事人出庭作证的心理顾虑，害怕自己的证言会对当事人产生过于严重的后果，三是证人要考虑法律对其作证行为的规定，如果法律规陈瑞华.刑事诉讼法的前沿问题EB/OL.http:/ 二、我国刑事诉讼中证人出庭的现状及其成因 15定的十分严格并且规定了不作证的后果，那么根据功利主义的天性，证人会选择对自己最有利的行为，但是在我国的规定中并没有规定证人违反作证义务的不利后果，缺乏具体的强制性的法律责任，法律的威严和效力体现在对违反法律的制裁性，有规定的义务，但是却没有规定违反义务需要承担的责任，只是在道德层面上要求证人自觉履行，这在现实情况中往往会成为一种摆设，不能起到任
49、何实际的效果。虽然法律规定了证人出庭作证，但是却没有规定证人不出庭作证应当承当的法律责任，这在立法上的漏洞给予了证人不出庭作证的勇气和胆量。 我国刑事诉讼法47条、49条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人辩护人双方讯问，质证，听取各方面证人的证言并且进行查实以后，才能作为定案的依据。”“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。” 我国刑法307、308条规定“以暴力威胁、贿买等方式阻止证人作证或者指使他人作证的处3年以下有期徒刑
