1、基于网络冒用商标行为的刑法学思考【出处】 法学论坛 二 0 一一年第六期 【症结词】网络冒用商标行动 ;法益扩张;犯法异化;扩张解释;入罪化 【写作年份】 二 0 一一年 【正文】 网络冒用商标行动 ,是在网络空间中,通过将别人商标作为搜寻引擎症结词、设置为网页链接的超链接文本等商标冒用情势,非法盗取商标权人在网络空间中对于商标专用权的不法行动。网络因素的参与,致使商标冒用背法犯法行动逐步出现出异化态势,使其社会危害能力患上以成倍放大,从而急需对于其加以刑事制裁。然而,现有的刑事制裁体系已经经难以有效评价当前日趋猖獗的网络冒用商标行动,其实不断衍生出网络时期诸多的司法尴尬。因而,在知识产权维护
2、日趋高涨的违景下,斟酌到网络冒用商标行动的巨大危害性,对于网络冒用商标行动给予刑事制裁已经是必然趋势,我国刑法理论与刑事立法对于此均应给予踊跃的回应。 1、网络冒用商标行动的现状检视 跟着网络对于社会糊口各个领域的渗入和电子商务、网络营销的发展,使患上商标在网络空间中的使用方式、使用处径和价值功能均患上到了史无前例的扩展以及异化。这些商标用处以及功能的异化突破了现实社会的限制,推翻了商标冒用行动的传统认定模式,特别是商标与网络之间的繁杂瓜葛,更致使网络冒用商标行动日趋凸显出冒用情势繁杂化、法律规制真空化的趋势。 (1)网络冒用商标行动的主要类型 商标在网络空间中的功能异化已经经逐步为理论界以及
3、司法实践所认可,在网络营销及网络市场交易中,网络搜寻引擎、网页链接、网络广告也逐步在日常糊口中浮现出其巨大的功用,使患上商标的标识功能、宣扬功能、保证功能在网络空间中施展到了极致。然而,这类商标的异化功能,也日趋催生出诸多新型商标冒用行动。对于此曾经有学者警示说:非商标权人的网上冒用商标行动犹如打开了潘多拉的盒子,带来诸多麻烦,网络上的商标争议无不发端于 5 花 8 门的商标冒用行动。 一 一、搜寻引擎冒用商标行动。此类商标冒用行动以别人驰誉商标作为搜寻症结词,当网民使用搜寻引擎查找别人商标时,行动人预设的网页就会强行呈现在本来搜寻目标的前面,严重误导了消费者对于于假冒商标症结词所指向的内容。
4、在司法实践中,此类网络商标冒用行动已经引起了不少侵权纠纷,其中最惹人注视的诸如百度“竞价排名事件” 、Google“症结词、广告词”侵权事件。二、域名冒用商标。域名冒用商标行动是行动人未经允许而擅自将别人的商标抢注为域名,引导网页走访者对于该网站信息所提供的商品与注册商标发生某种联想,致使最初存在于商品与商标之间的对于应瓜葛被人为切断,乃至致使商标权人丧失商标在网络中的“住所”,终究使注册商标逐渐被淡化出市场以外。此类典型案件主要有万网 ICQ 的 CN 系列域名案、抢奥运中国冠军中文域名案、厦门中文域名 www.特步鞋业.cn 侵略商标权及不正当竞争案,等等。 三、网页链接中的商标冒用。此类
5、冒用行动基于网络链接的工作原理,未经许可非法将别人商标作为网页链接的“锚”,在消费者或者者网民点击这 1 商标时,便会被引导至行动人预先设置的网页,以实现非法冒用别人商标吸引消费者的目的。这类网络冒用商标行动,在现实社会中或者许可能根本就不具备背法性,然而,在网络空间中,因为商标的功能异化和网络的开放性,使患上这 1行动对于商标权人的权益侵害发生了倍增性效应。 (2)网络冒用商标行动的特色 所谓网络冒用商标行动的特征 ,是相对于现实社会假冒商标行动而言的。笔者认为,网络冒用商标行动至少拥有下列几方面的特征: 一、冒用目的的多样性。跟着营销的网络化、商务电子化,网络冒用商标行动已经经再也不单纯地
6、出于假冒注册商标、销售假冒商品的目的,而是凌乱地表现为虚假广告、诋毁竞争对于手、收买潜伏客户,等等。可以说,凡是市场运行进程中触及商标使用的环节,均在网络商标冒用的规模以内。 二、冒用行动的开放性与虚拟性。因为网络的开放性以及虚拟性,极大地扼杀了地域的传统概念,这也相应的给传统商标权存在规模以及法律维护带来了推翻性的冲击。诚如有学者所指出:借助于网络的迅速发展及其对于社会糊口的广泛渗入,各种信息患上以在全球规模内迅速地传布,市场交易也突破了地域的限制转而被电子商务所引领,商标权维护的地域性特征在此类违景下开始逐步地淡化。二 三、社会危害后果的不特定性。网络的虚拟性使患上网络空间中的商标冒用行动
7、既拥有前文的不肯定性,也致使了此类冒用行动后果危害性评估的不肯定性。此外,网络的开放性使患上网络空间中商标冒用行动的社会危害性患上到了无穷的扩展以及倍增,不但使商标冒用行动所酿成的侵害在程度上更加严重,而且在时间上具备了更持久的持续性。三对于此,有学者指出:“网络商标侵权行动的侵害后果更加严重,1 是网络的全世界性使患上网络商标侵权行动的侵害规模更广,可以超出国界,逾越行业,发生的不良影响延续时间更长,对于商标权人商业信用的侵害后果更为严重;2 是网络商标侵权行动的侵害后果拥有不肯定性,很难判断传布的规模并难以肯定走访侵权信息的人数。 ”四 2、网络冒用商标行动刑法评价的现实窘境 受网络开放性
8、、虚拟性等因素的影响,网络空间中的商标冒用行动也随之发生了异化,即体现为冒用行动的隐秘性以及多样性,和危害后果的扩展化以及不特定化。恰是网络对于于商标冒用行动危害后果的无穷放大,使患上本来在现实社会中不具备社会危害性的冒用行动,其危害性在网络空间中患上到了会萃以及倍增,致使了传统刑事规则对于于网络冒用商标行动干预的无力性。 (1)现实窘境之 1:网络冒用商标行动的有限性评价 依据二 00 九年调查显示,全国检察机关查处商标侵权假冒案件共一六九三八件,其中商标 1 般背法案件一五三六 0 件,而移送司法机关追究刑事责任的却只有二一人。五这从 1 个侧面表明了我国目前对于商标犯法行动打击的现状。
9、一、以假冒注册商标罪定性的障碍。客观地讲,网络冒用别人商标进行虚假宣扬或者者吸引消费者的行动,充其量仅仅作为 1般的商标侵权处理,但斟酌到网络商标冒用行动的犯法异化,使其在事实上拥有了较大的社会危害性,此时已经经存在刑法评价的必要。然而,当前对于于此类行动,却依然没法依据现行刑法第二一三条规定的假冒注册商标罪定罪处分。 具体言之,我国 刑法第二一三条是对于假冒商标犯法进行惩治的专门性规定,体现了国家刑事立法对于于严重假冒商标行动的否定态度,但因为立法者受刑事立法不应过度的干预市场交易等传统观念的影响 ,加上商标经济价值的抽象性,使患上现有刑事立法对于于商标的维护规模过于狭小,严重限缩了刑法的打
10、击规模。事实上,我国刑法中关于商标假冒行动的惩治,从规模上看,仅仅限于商品商标;从商标性质上看,仅仅限于已经经注册过的商品商标;从行动模式上看,仅仅限于在同 1 种商品上使用与其商标标知趣同的商标;从行动的危害性程度上来看,还设置了情节较为严重。这 1 规定使患上我国刑法对于于假冒商标犯法的惩治被牢牢地限缩在极为狭窄的规模以内,致使本来打击假冒商标犯法行动已经经捉襟见肘的现有立法,对于于新型的网络商标冒用行动更显患上力所不及。 二、其他变通性处理的司法尴尬。假冒注册商标罪在立法上的高人罪门坎、犯法形成的严格限制,使患上这 1 罪名难以有效评价当前的网络冒用商标行动,因此依据我国现有的刑法体系,
11、对于于网络冒用商标的行动只能进行较为有限变通的评价。斟酌到网络空间中的商标冒用行动在施行目的、行动方式等方面的网络异化,其危害对于象更多的开始触及对于商业信用罪、广告秩序的侵略,因此网络空间中的商标冒用行动,在某种程度上与侵害商业信用罪、商品名誉罪和虚假广告罪有着亲密的联络。四实际上,在为数不多的网络冒用商标犯法认定中,目前合用较多的也是以侵害商业信用罪、虚假广告罪定罪处分。 网络空间中的商标冒用行动 ,在很大程度上会对于商标权人的商誉造成必定的侵害,因而,将此罪名用于打击部份危害严重的商标冒用行动有其公道性。此外,网络空间中的商标冒用行动,大部份是将商标用于广告宣扬、非法吸引消费者,某种程度
12、上相符虚假广告罪的犯法形成要件。然而,网络冒用商标行动变通性地评价为侵害商业信用罪或者者虚假广告罪,难以准确全面地涵盖此类行动的社会危害性,必将致使刑法评价的不足以及刑事司法的功利性,更难以使背法犯法人甚至 1 般公家所佩服。 (2)现实窘境之 2:网络冒用商标匡助行动刑法评价的缺失 如果说对于于搜寻引擎、网络链接冒用商标行动可以通过侵害商业信用罪或者者虚假广告罪等罪名进行变通处理,而对于于其他的商标冒用行动,特别是网络冒用商标行动的匡助行动,目前刑法仍难以评价。 网络在日常糊口以及市场交易中的普遍利用,增进了电子商务及网络营销的构成,并患上到了巨大发展,诸如“淘宝网” 、 “网上团购”为消费
13、者提供了快速利便的网络操作平台,使患上社会公家的糊口习气及消费方式产生了极其显着的变化。正如有学者所指出:“网上店铺的林立、网上购物的便捷成为众多消费者与销售者所青睐的对于象,成为良多人糊口中的 1 部份。然而,伴同着网上购物的发展,网络空间中冒用商标进行虚假电子商务的背法犯法行动也在悄然滋长。 ”六例如,淘宝网以其庞大的网络交易平台盘踞了网络交易市场的首要份额,但新近日趋增多的关于淘宝网销售假冒、仿冒产品的报导,却使患上淘宝网成为商标权纷争的众矢之的。对于此,淘宝网宣称:本网站不能节制交易所触及的物品的质量、安全或者合法性,商贸信息的真实性或者准确性,淘宝其实不作为买家或者是卖家的身份介入买
14、卖行动的自身。一 (3)现实窘境之诱因解读:网络冒用商标行动的犯法异化 网络空间中的商标冒用行动与其他网络背法犯法 1 样,拥有不可防止的网络异化性。受网络的虚拟性、开放性等因素的影响,使患上网络空间中商标背法犯法行动患上到了空前的“发展”,而低本钱化、低门坎化、便捷化、危害后果的倍增效应是其主要体现。 在现实社会中 ,商标老是与相应的实体性商品相结合,这类现实社会中商品与商标的亲密结合,在某种程度上使患上商标违后,所承载的商业信用以及经济价值患上以充沛实现。然而,在网络空间中,因为网络的虚拟性以及开放性,使患上商标常常并未与商品构成直接联络,而且有关网络空间中的商标冒用行动,也仅仅是对于商标
15、某 1 网络异化功能的非法应用 ,没法用传统的民事、行政法律法规及刑事法进行惩治。网络空间中商标功能的上述异化现象,使患上商标权的非实体性、开放性和虚拟性更为显明,这无疑加重了网络空间中商标权维护与商标冒用行动惩治的难度。 客观地讲,现实社会中的商标冒用行动,大多存在具体直观的侵权表现情势,并且拥有可以量化评估行动危害性的现实根据。例如,在现实商标冒用的纠纷中,均存在着具体的假冒商标标识、制造假冒商标标识的工具和假冒商标的商品。但与之相反,网络空间中的商标冒用行动却缺乏与之相对于应的显明根据,乃至对于于行动是不是形成商标冒用,都没法患上到有效准确的认定根据。七 此外,跟着网络技术的普及和网络水
16、军、网络打手等新型网络背法犯法行动的发生,催生了更多的网络商标背法行动。同时,因为网络空间中的商标冒用行动施行起来更为快捷,并且受网络虚拟性的“维护”,网络空间中的商标冒用行动有着较小的背法风险,这在某种程度上更为降低了商标冒用行动的本钱以及技术障碍。 3、刑法参与网络冒用商标行动的理论考察 面对于日趋猖獗的网络冒用商标行动,刑法的缺失已经经致使网络冒用商标行动“打而不绝” 、 “前仆后继”的司法尴尬以及窘境,对于此,有学者指出:“如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出,对于网络空间商标冒用者打击皮痛肉不痛的处理现状不加扭转,此种侵权行动将没法遏制。 ”八因而,刑法参与网络空间中的商标冒用行动,
17、对于其进行更加严厉的否定评价,不但是对于网络冒用商标行动社会危害性的必要反映,也是填补当前法律法规对于此类行动惩治无力的必要路径。 (1)根本缘由:严重的社会危害性 从本色上讲, 网络空间中的商标冒用行动有着较大的社会危害性。网络冒用商标行动,在某种程度上人为地割裂了商标与其所标识商品之间的对于应瓜葛,将商标与商品相割裂,进而使患上商标权人通过打造商标品牌经营自己产品的努力被别人所非法应用以及剥夺,必然给商标权人带来巨大的经济损失。九对于此,曾经有学者指出:“网络冒用商标行动将致使最初存在于商品与商标之间的独一联想变患上愈来愈隐约,从而会削弱驰誉商标的显着性特征以及广告宣扬价值,就犹如蜜蜂蜇人
18、,1 次虽不会致人死命,但久而久之,最后将危及人的生存。 ”一 0 因而,跟着网络空间中的商标冒用行动的日趋增多,网络冒用商标行动的社会危害性已经经远弘远于现实社会中的同类背法行动。对于此,曾经有学者指出:1 个企业创名牌,短则数年长则需数 10 年之功,而 1 旦被假冒、仿冒,则很可能在短时间内就被弄垮,致使数 10 年之功毁于 1 旦。另外,这 1 商标冒用行动也严重侵害了消费者的合法权益,网络空间商标冒用产品易呈现质量问题造成人身伤害以及财产损失,而消费者却索赔无门,合法权益患上不到有效维护。八另外,还有学者认为:假冒商标行动人的终究目的是应用商标注册人的商业信用来误导公家并谋取经济利益
19、,终究诈骗了消费者,弱化了商标的功能,严重侵略了国家正常的商标管理轨制,扰乱了公平竞争的市场经济秩序。一一可以说,恰是网络冒用商标行动的巨大社会危害性,为刑法惩治此类行动提供了现实基础以及根据。 (2)现实基础:商标功能异化催生的商标权法益扩张 网络空间中的商标冒用行动再也不仅仅局限于现实社会中的商标冒用样态,而是脱离了现实的交易方式以及现实的市场限制,即再也不单纯的通过与商品的简单组合来实现其标识功能,这既是网络空间中商标功能异化的体现,也是网络冒用商标行动的异化原因之 1。有鉴于此,面对于网络空间中商标的功能异化及其引起的商标权法益的扩张,刑事立法应有所回应。 1 般认为,商标发生的最初功用就在于商品标示以及信用保证,跟着网络对于商标领域的渗入,商标所承当的广告功能逐步被
