1、信托登记制度探讨一、信托登记生效的必要性信托登记包括信托的行为登记和信托财产的登记，但主要是信托财产的登记。信托登记的意义主要在于其公示性、交易的安全性、保护善意第三人的利益等，在我国还涉及信托行为的合法性问题。为此，信托登记是信托法中必须涉及的一个关键问题。关于信托登记，国际上主要有三种做法：(1) 在信托制度十分发达的英美法系国家，不要求信托登记，判断信托能否成立或生效，其只强调三个“确定性”原则即委托人的意思确定、信托财产的确定和受益人的确定，加之信托行为不违反法律和社会公共政策即可；(2) 在大陆法系国家或地区，如日本、韩国及我国台湾等，虽不要求必须信托登记，但规定不登记不得对抗第三人
2、；(3) 我国强调严格的信托登记制度，规定法律、行政法规需要登记的，如不登记或不补办登记，则信托无效。我国法律强调信托登记生效主义是否有必要？大家各有各的看法，目前主要存在着如下两种观点：(1) 从我国法律的连贯性角度，信托登记生效主义有其存在的合理性与必然性。我国是成文法国家，法与法之间需要保持一致，避免相互冲突与不一致；加之我国与其他大陆法系国家一样， 信托法是在民法特别是合同法基础上或之后制定的法律， 合同法概念深入人心，判断所有合同包括信托合同的有效性均离不开合同法 。而合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
3、”由此，由于信托合同所涉及的信托财产有部分是法律、行政法规必须办理登记的财产，如土地使用权、房产、股权等，故信托合同也就与土地使用权出让合同、房产买卖合同等一样，必须办理登记后才能生效。从这个意义上来说， 信托法的上述规定也就成了必然。当然，信托登记生效主义从这方面说还有更多的理由。(2) 从信托制度本身特别是从鼓励或发展信托业角度上讲，信托登记生效主义不仅没有必要，甚至违背信托的宗旨，同时也很大程度上阻碍了信托业务的发展。因为设立信托的公示性作用还必须考虑到它的私密性，同时登记生效费时、费力，给信托设立增添不必要的成本与费用。从这个角度来说，信托登记生效实无必要，从兼顾各方面特点来说，登记对
4、抗主义似更合理。我个人认为，信托登记的对抗主义更为合理。其实，我国现有法律已经存在登记对抗主义的先例，如我国海商法第九条明确规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。 ”以及第十三条：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”还有我国民用航空法第十四条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。 ”以及第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。
5、 ”另外，我国新修订的公司法也有相关的规定，如股东登记在股东名册，但未在公司登记机关登记注册的，不得对抗第三人等。因此，如有可能，建议在我国信托法修订时充分考虑这点。二、关于信托登记的模式信托登记是财产登记中的一种形式，但究竟是财产登记中的权属转移登记还是他项权利登记？理论和实践中均存在两种观点和做法：(1) 信托登记应为他项权利登记：持这种观点的人认为，我国信托法关于信托的法律定义为“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 ”其中的“委托给”受托人，并未明确规定其财产所有权的
6、转移；同时，虽然受托人以自己的名义管理或者处分信托财产，但前提是要按委托人的意愿且为受益人的利益或特定目的进行管理和处分。因此，其不是信托财产真正意义上的所有人，故信托财产的登记不能适用权属转移登记而应采用如抵押权、质押权以他项权利登记的方式，信托登记只需在委托人财产项下登注“信托财产”即可。这样既方便登记同时也利于避免信托税收中的双重征税现象的出现等。(2) 信托登记应为权属转移登记：持有这种观点的人认为：我国信托法概念中虽未直接明确信托财产的实质转移，但从整个信托法的规定以及信托财产的独立性，信托所需达到的破产隔离效果等，均要求信托财产办理实质转移，因此，信托登记的模式应为权属转移模式，但
7、又不能等同于其他的权属转移模式，因为信托财产既独立于委托人，同时也独立于受托人、受益人等，正因为信托财产权属的独特性，信托税收需采用单独的税收制度。本人同意第二种观点，即信托登记模式需把信托财产的权利人登记为受托人，同时标明该财产为“ 信托项下的财产” ，以便使信托财产与受托人的自有财产及信托人的其他信托财产相区别。另外，信托登记与其他财产登记一样，也可能包括信托财产的初始登记、转移登记（如转受托或新受托人的出现） 、变更登记、注销登记等。可见，信托财产登记既是财产登记中的一个环节，同时其又有自己的信托财产登记的各个环节。三、法律、行政法规要求登记的财产范围及登记机关虽然登记生效主义有无必要，
8、在理论和今后的立法实践中可以探讨，但目前由于我国信托法的上述规定，加之今后即使实现登记对抗主义，也仍有必要在立法和实践中研究探讨如何完善我国的信托登记制度这一问题。而这需要从当前我国法律、行政法规要求登记的财产范围及登记机关着手。当前我国法律、行政法规要求登记的财产范围、登记及登记的主要事项主要包括：1、土地所有权和使用权的登记：根据中华人民共和国土地管理法的规定：(1)农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。(2)农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。(3)单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造
9、册，核发证书，确认使用权； (4)依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。2、房屋权属登记：根据中华人民共和国城市房地产管理法的规定：(1)国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。 以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。 (2)在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。 (3)房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房
10、产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。(4)房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。 (5)因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当办理过户登记。 (6)城市房屋权属登记管理办法还规定：国务院建设行政主管部门负责全国的房屋权属登记管理工作。 省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。 直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内的房屋权属登记管理工作。同时房屋权属登记范围包括：总登记；初始登记
11、；转移登记；变更登记；他项权利登记；注销登记等。3、股权登记：根据中华人民共和国公司法及国务院发布的中华人民共和国公司登记管理条例的规定：工商行政管理机关为公司的登记机关，公司登记包括公司股东的登记，其中包括设立、变更、注销登记等。4、证券登记：根据中华人民共和国证券法的规定：证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、存管与结算服务，是不以营利为目的的法人。设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。5、其他财产登记：如汽车、船舶、航空器、知识产权、企业国有资产产权的登记等，我国法律如道路交通安全法 、 海商法 、 民用航空法 、 专利法等法律条文中均对登记机关、登记范围、登记事项作
12、了相关规定。6、关于抵、质押财产的登记问题：由于信托财产可能包括债权，如信贷资产的证券化实际上就是债权信托的运用，但它又不同于信托法中专以讨债为目的设立的信托，否则信托无效。为此，抵、质押财产也应当是信托财产的一个组成部分。对此，我国担保法及最高法院关于担保法的司法解释已作了相关规定。其主要内容为法律、行政法规需要办理抵、质押登记的当事人，应当办理抵、质押物的登记，抵、质押合同自登记之日起生效。当事人以法律、行政法规不需要办理的其他财产抵、质押的，可以自愿办理抵、质押物登记，抵、质押合同自签订之日起生效，当事人未办理抵、质押物登记的，不得对抗第三人。依照我国信托法关于信托登记的相关规定，上述财
13、产在办理信托时应当办理信托登记，但信托法并未对如何办理信托登记包括对办理上述信托财产的登记部门作出专门的规定，因此，理论上存在可以由上述登记机关登记也可以不由上述登记机关登记两种可能性。但尽管如此，从我国法律、行政法规规定中的财产或财产权登记既包括权属登记也包括变更登记来看，由于信托登记也属于变更登记的范畴，加之如果信托登记不在上述机关登记，则可能出现信托登记如何与上述登记相衔接的问题。如衔接不好，不仅增加登记成本，而且很容易出现权属不明、难以判断甚至不利于保护真正的权利人等情况的发生。因此，虽然理论上或实践中均存在可以另设或单设信托登记机构的可能性，但其很难具有现实的可操作性。为此，信托登记
14、目前较为现实的办法只能是在现有的财产登记制度的基础上增加并完善信托财产的登记制度。四、目前实践中的做法由于目前的法律和行政法规中均未规定信托财产的登记办法，甚至对信托登记外的其他财产权属登记和变更登记都存在这样那样的问题，因此，实践中的信托登记也是五花八门，因人而异，因地而异、因事而异。如有些地方工商部门就因特例办理了相关的股权信托登记，但目前我国大部分信托登记仍处于“有法可依、无法操作”的尴尬局面。这点在前一阶段试行的信贷资产证券化的过程中也遇到了这方面的问题。为配合信贷资产证券化试点业务中所涉及的住房抵押贷款业务的资产证券化业务的开展，建设部专门发布了关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权
15、变更登记有关问题的试行通知 （建住房200577 号） ，并就个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记的条件、程序和时限等问题作了相关规定。虽然其规定的必要性或法律效力仍有待探讨（有人认为，虽然建设部城市房地产抵押管理办法作为部门规章规定了抵押权转让应办理变更登记，但作为其上位法的城市房地产管理法和担保法中却均没有相关规定，加之我国的司法实践中已有过类似的规定，如最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效” 。因此， 城市房
16、地产抵押管理办法的该规定实际上缺乏足够的法律依据，也缺乏足够的可操作性。 ）但这一规定给运用信托原理进行信贷资产的证券化提供了一个现实的依据和具体的操作指引。为扭转目前我国信托登记中存在的“有法可依、无法操作”的被动局面，为我国信托公司现实信托业务开展中面临的信托登记提供方便，上海浦东新区借助各方面的力量，率先在全国范围内第一个成立了信托登记中心。这一中心的成立给我国信托业的发展特别是信托登记制度的开展带来一剂清风，其中的意义不言而喻，表现在：(1) 信托登记中心的成立，为建立我国信托登记制度跨出了实质性步伐，标志着信托登记制度从理论政策探讨进入到实践操作阶段，必将为我国信托登记制度和发展积累
17、有益的经验；(2) 信托登记中心的成立具有很好的行业示范效应，在一定程度上会引起全社会对我国信托业特别是信托登记制度的关心与重视；(3) 信托登记中心的成立在很大程度上可以提高当前信托产品的社会公信力，为保障信托交易的安全、方便查询、方便行业监管等起到一定的作用；(4) 信托登记中心的成立为信托公司进一步开发并规范新的业务品种将起到一定的促进作用；(5) 信托登记中心的成立将有助于信托公司在开展信托业务时加强与各登记机关的协调作用，为最终促进并完善我国信托登记制度发挥一定的作用。但我们必须清醒地看到，信托登记中心的成立没有也不可能从根本上解决目前我国信托登记中存在的各种问题，根据其信托登记业务
18、守则和信托登记业务操作指引的规定，其仍然存在下列难以解决的关键问题：(1) 其信托登记的主体范围仅局限于上海的信托公司，对上海以外的信托公司，只能参照适用；非信托公司开展信托业务包括民事信托等更不是其登记的主体范畴；(2) 其信托登记的财产范围虽然包括“有权属登记财产”的登记和“无权属登记财产”的登记，但对信托公司申请办理信托项下“有权属登记财产”的初始登记、更正登记、变更登记及终止登记等，其规定应当向该中心提交权属登记机构颁发的、以信托公司为权利人的相关权利证照或证明的复印件。也即信托公司需要办理有权属登记的财产登记，只能自行到相关部门办理后方能在该中心受理。从这一意义上说，信托登记中心的成
19、立仍难以从根本上解决目前我国信托登记所处的“有法可依、无法操作”的尴尬局面，信托登记仍然任重道远。五、如何突破我国信托登记制度的瓶颈针对我国日前信托登记制度的上述法律和现实状况，我个人认为，制约我国信托登记制度的瓶颈或导致我国信托登记制度处于“有法可依，无法操作”的现象和问题，主要来自以下几个方面的因素：(1)信托法规定“法律、行政法规需要办理登记的，登记或补办登记后，信托才能生效 ”，但并未在信托登记的主管部门或机构及如何办理信托登记方面作出规定，哪怕是原则性规定；(2) 我国其他法律、行政法规对办理财产登记的部门和权限、范围等均有相关规定，但并未对上述财产项下的信托登记作出任何规定；(3)
20、 根据我国银行业监督管理法等规定，中国银监会作为信托公司的主管部门，除对其开展的信托业务予以备案或其他监管外，并不负责信托财产的登记；(4) 信托财产的种类繁多，不可能由一家登记机构就能解决，信托登记属于整个财产登记如权属登记、转移登记或变更登记、注销登记等登记环节中的一个环节，并且信托登记本身也涉及权属转移、注销登记等环节，因此，信托登记的技术要求较高。(5) 信托产品覆盖面广泛，结构十分复杂，交易机制特殊，信托财产能够对抗第三方，且独立于受托人、委托人、受益人之外，这些特点都决定了信托登记的内容、登记方式与其他登记不同。为解决上述问题，仅靠一、二个部门或简单地成立一个登记中心都难以解决目前
21、的困境。加之随着信托业务经营主体的多元化、民事信托、公益信托的发展等，都会使信托登记问题越来越复杂，越来越难以操作。为此，要从根本上解决这一问题，必须从立法环节入手。对此，我建议：(1) 鉴于目前经营信托业务的主体的多元化，业务品种的多样化，信托监管部门的分业监管等现状与趋势，全国人大或常委会应着手抓紧制定信托业法的制定；(2) 在信托业法中专门对信托登记作出具体规定，要求依照法律、行政法规规定有权登记的部门应增加有关信托财产登记的内容；(3)在制定信托业法之前，出台有关信托法关于信托登记的立法解释，明确要求依照法律、行政法规规定有权登记的部门应增加有关信托财产登记的内容，同时授权国务院制定具体条例如信托登记条例等；(4)各信托行业监管部门应共同制定相关政策，鼓励、引导、发展如“上海信托登记中心”这样的信托登记中介机构，只是在登记受理的主体范围上，要涵盖各信托业务的经营主体，而不仅仅是信托公司，同时规定信托登记中心有权对“无权属登记的财产”直接进行登记，而对“有权属登记的财产”可以代理进行登记等。
