1、第三章 国际私法立法与学说的历史发展,国际私法（冲突法）学说 适用外国法的理由 选择应适用法律的原则国际私法立法 国际私法的统一,国际私法学说的发展,四个阶段： 国际私法的萌芽 （13，14世纪） 法则区别说时期 （1418世纪，初创阶段） 近代冲突法 / 国际私法（19世纪，兴盛阶段） 当代冲突法 / 国际私法 （20世纪，新的发展阶段）,国际私法的萌芽,古罗马时期 种族法时期 属地法时期,国际私法的萌芽,万民法 调整异邦之间、异邦人与罗马公民之间的权利 与义务关系，是实体法。种族法 各民族人适用各自的法律。“常常是走在一起或坐在一起的5个人中，每个人都在自 己的法律的效力下生活” 属地法
2、凡在某一领地内居住的人，不论属于什么民族，一概不 得适用其本族的法律，而必须受当地法律的约束。,法则区别说时期,十三至十八世纪国际私法学说史三个阶段： 意大利的法则区别说（13世纪末14世纪） 法国的法则区别说 （16世纪） 荷兰的法则区别说（17世纪）,意大利的法则区别说,法律的域内效力和域外效力问题 将法则区分为不同种类而分别决定其适用范围：1、人法，关于人的身份、能力和地位的法则。人法具有域外效力。2、物法，适用于物的法则。物法只具有域内效力。,实例,意大利 英国不动产 被继承人继承法：近亲属均分 继承法：长子继承,法国的法则区别说,杜摩林-意思自治说达让特莱-属地主义原则混合法则-兼有
3、人法和物法的性质，但又难以区分。与物法一样，只具有域内效力。,加涅夫妇财产制案,里昂 巴黎不动产 住所分别财产制 共同财产制夫妻之间无财产契约默示意思,荷兰的法则区别说,胡伯-解决法律冲突的三个原则：1一国的法律只在其领域内有效并拘束其全体居民； 2在一国领域内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民；3各国的统治者出于“礼让”，应互相尊重他国法律，只要无损于本国权益，就应使之有效。,存在的问题,人法和物法等的区分是否足够？ 随着生活关系多样化、法律关系复杂化和法规性质复合化，法则区别说不能适应实际要求,近代冲突法 / 国际私法,萨维尼-法律关系本座说孟西尼-解决法律冲突的三原则
4、施托里 戴赛-既得权说,当代冲突法 / 国际私法,现代美国国际私法学柯里的政府利益说最密切联系说欧洲大陆国际私法学拉沛尔的比较法说 弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”,现代美国国际私法学,传统冲突法存在的问题-根据单一的法律适用依据（连接点）适用法律：侵权适用侵权行为地法合同适用合同缔结地法机械、僵化，可能导致不合理的结果,实例,纽约 安大略两个纽约人：开车人 事故发生地搭车人 搭车人受伤纽约州法律： 安大略法律：保护纽约州的受侵害人 保护安大略的保险公司受侵害人可以获得赔偿 免费搭车人不能获得赔偿,柯里-政府利益说虚假法律冲突与真实法律冲突,法院解决法律冲突的方法：,首先审查法院地和其他有关
5、州的法律，确定这些法律的根本政策（立法目的），以决定哪一个州在将其法律适用于特定案件时具有利益（利害关系）；如果法院认定其中只有一个州具有正当利益（虚假冲突的情况），则适用该州法律；如果两个州都具有正当利益（真实冲突的情况），则如法院地所在州有利益，应适用法院地法律。,其他情况：均无利益-可适用法院地法（既然适用他州法律不尽合理）法院地无利益的虚假冲突-适用有利益州的法律法院地无利益的真实冲突-拒绝管辖（非方便法院说）或选择有利 益州之一的法律（进行比较或适用与己类似法律）,均无利益,X州 Y州原告（乘客） 被告（驾车人）侵权地 车库、保险免费搭车不予赔偿 予以赔偿 驾车人利益 乘客利益,法院
6、地无利益的虚假冲突,加州（法院地） 密苏里州 俄亥俄州被告（侵权人） 撞车地 原告（被侵权人）无赔偿限额 有赔偿限额 无赔偿限额 关心被侵权人 关心侵权人 关心被侵权人,法院地无利益的真实冲突,加州（法院地） 密苏里州 俄亥俄州撞车地 被告（侵权人） 原告（被侵权人） 无赔偿限额 有赔偿限额 无赔偿限额 关心被侵权人 关心侵权人 关心被侵权人,比较损害（巴克斯特 Wiliam F. Baxter),在发生真实冲突时，若某州法律不予适用将使该州基本政策受损害最大，则应适用该州法律,例一,加州（法院地） 内华达州醉酒者 酒店经营者（被告）受伤者（原告） 经常向加州顾客兜售酒酒店经营者对其顾客 无此
7、规定 醉酒伤人承担民事责任 保护其被醉酒者伤害之居民 保护其酒店经营者,例二,加州（法院地） 路易斯安那州加州公司（原告） 路易斯安那公司（被告）原告雇员在被告处洽谈业务时受伤，原告要求被告赔偿500万美元公司因其主要雇员不能服务 不允许 受到损失可要求赔偿（过时 法律）,问题讨论,A州 B州已婚妇女-担保合同- 商人 毁约 要求履约法律：已婚妇女无缔约能力 已婚妇女有缔约能力 保护已婚妇女免受财产损失 保护商人的商业交易安全,最密切联系说,美国冲突法重述（第二次） 考虑的7原则（第6条）：州际和国际体制的需要法院地的相关政策其他州的相关政策对正当期望的保护特定领域法律所依据的基本政策结果的确
8、定性、可预见性和一致性拟适用的法律易于确定和适用,特定联系-各种问题 侵权（第145条）在采用第6条的原则决定适用于侵权的某个问题的法律时， 应当加以考虑的联系包括：（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。,合同（第188条）在采用第6条的原则决定适用于合同的法律时，应考虑的联系包括：（1）合同的缔结地；（2）合同的谈判地；（3）合同的履行地；（4）合同的标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地。,例一,纽约 英国夫妻 结婚生子 丈夫到纽约再婚 离婚 抚养费妻子到纽约诉讼要抚
9、养费 与丈夫达成协议-撤诉 丈夫承诺支付抚养费 妻子承诺不再起诉丈夫违背诺言，妻子再起诉,欧洲大陆国际私法学,冲突法存在的问题-各国冲突法对相同的问题法律适用的原则不一致同一个问题在不同国家诉讼，判决不同挑选法院（Forum shopping),拉沛尔的比较法说,直接适用的法,弗朗西斯卡基斯 “法律直接适用说” 随着国家职能的转变及在经济生活中作用的增强，国家对经济的干预也不断增加。为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，内国一系列具有强制力的法律规范可以绕开传统冲突规范的援引，直接被适用于涉外民事关系。,国际私法立法,国际私法的国内立法国际私法的国际立法-国际私法的统一
10、运动,国际私法的国内立法,国际私法最早的国内立法-巴伐利亚法典（1756年） 普鲁斯法典 （1794年）十九世纪- 法国民法典（1804年）意义最为重大当代-,国际私法的国际立法,国际私法的统一运动全球性的统一冲突法的国际组织- 海牙国际私法会议。国际间以统一各国冲突法为 主要宗旨的政府间组织。我国1987年7月3日正式 成为该组织的成员国。我国参加了两个公约： 1965年关于向国外送达民事或商事司法文书 和司法外文书公约1970年民商事国外调取证据公约,-国际联盟和联合国。联合国通过两个影响广泛的仲裁公约：1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的公约 (纽约公约)1965年关于解决各国和其他国
11、家国民间投资争 议的公约(华盛顿公约)两个仲裁公约我国均已参加区域性的统一冲突法的国际组织,从事实体法统一化工作的国际组织-罗马统一私法国际协会。专门从事统一私法工作的政府间的国际组织。我国1986年1月1日正 式成为该组织的成员国。-联合国国际贸易法委员会 国际货物销售合同公约等,中国国际私法,唐朝永徽律1918年法律适用条例,第四章 冲突规范与准据法,与冲突规范有关的基本概念定义、特点、结构、类型、系属公式准据法及其确定,与冲突规范有关的基本概念,一、定义和特点二、结构：范围系属-连结点扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。,连结点,连结点的分类:客
12、观连结点和主观连结点动态连结点和静态连结点 连结点的软化处理:开放型增加连结点的数量细分同类法律关系将一个法律关系分成几个部分,(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在 地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律； (2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地的法律；(3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；(4)加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；
13、(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律；,(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的 法律；(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律；(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同，适用不动产所 在地的法律；(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。,三、冲突规范的类型：1、单边冲突规范-规定只适用内国法或只适用外国法（只有一个连结点 ） 最后住所在瑞士的人的继承，由瑞士法律支配德国人之继承，即使在外国有住所，仍依德国法,2、双边冲
14、突规范-存在着适用内国法或外国法两种可能 （只有一个连结点 ） 不动产的法定继承，适用不动产所在地法律侵权依侵权行为地法,3、重叠适用的冲突规范-必须同时适用两国或两国以 上的法律（有两个或两个以上连结点 ）离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之,4、选择适用的冲突规范-在两个或两个以上国家的法律 之间选择适用（有两个或两个 以上连结点 ）（1）任意选择侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律,（2）依次选择扶养义务适用被扶养人惯常居所地的法律。如 果被扶养人依照该法无法得到扶养的，则应适用
15、扶养人与被扶养人的共同本国法。如果被扶养人依第1款第1项或第2项适用的法律无法从扶养人得到扶养的，则适用德国法。,四、系属公式公式化的系属。广泛采用的法律适用原则,几种常见的系属公式,属人法-以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。解决有关人的身份、能力以及亲 属、继承关系方面的法律适用问题。 物之所在地法-以法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式。解决物权、所有权方面的法律适用问题。,行为地法-以法律行为发生地作为连结点的系属公式。 当事人合意选择的法律- 法院地法 -旗国法-最密切联系地法-,准据法及其确定,一、准据法的概念和特点二、准据法的确定及需要解决的问题准据
16、法的确定需要解决的特殊问题-区际法律冲突时际法律冲突先决问题,准据法所属国存在区际法律冲突,问题解决方法- 1、直接根据冲突规范中的连结点因国籍发生的问题日本法例第27条第3款规定：“当事人本国内各地法律不同时，依其所属地方法律。”,2、根据准据法所属国的区际冲突法应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法 律体系由该外国法确定。波兰国际私法 无区际冲突法时如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法则所指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。奥地利联邦国际私法规则,A国(多法域国) B国(法院地)醉酒打伤A国 人 侵权适用侵权行为地法,A国(多法域国) B国(
17、法院地)A国人-结婚- B国人结婚适用当事人的本国法,我国,最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第192条规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。,涉外民事关系法律适用法,第六条 涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。,确定准据法时遇到时际法律冲突,三种情况：第一，法院地国的冲突规范发生了变更第二，构成法院地冲突规范连结点的事实发生了变化第三，冲突规范所援引的准据法发生变更,
18、殖民地 英国非法平定动乱侵权适用侵权行为地法 立法追认为合法,德国 荷兰债务人- -贷款合同-债权人三百万金马克选择德国法为准据法,先决问题及其准据法的确定,先决问题-相对于主要问题，在解决主要问题时须首先解决的问题国际私法（冲突法）所研究的先决问题-其构成要件由此产生的准据法确定问题其准据法确定的两种主张,A国 B国A国夫妻 在B国登记结婚丈夫死亡 在B国留有遗产本案要解决遗产由何人继承主要问题（继承问题）但是首先要解决A国夫妻 的婚姻是否有效先决问题,A国 B国继承适用被继承人死亡时的 住所地法婚姻效力适用 婚姻效力适用婚姻举行地法 当事人本国法宗教形式 登记方式,以色列 加拿大(法院地)匈牙利,
