1、关联企业间转签劳动合同，可否规避签订无固定期劳动合同？王某于 2007 年 7 月进入某技术有限公司（下称“A 公司”）工作，双方签订了2007 年 7 月 1 日至 2008 年 6 月 30 日的劳动合同，后合同续订至 2009 年 6 月 30 日。在第二份签订劳动合同期限即将届满前，A 公司为了规避与王某签订无固定期劳动合同。于是要求王某与 A 公司在当地注册的另一间单位 B 公司，签订了为期一年的劳动合同期限。【点评】：1、王某能否要求有权要求 A 公司签订无固定期劳动合同？根据劳动合同法第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者
2、提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”劳动合同法第九十七条第一款规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。” A 公司与王某第一份签订的劳动合同已经跨越了 07 年与 08 年，因此，双方应当计算为已签订了一次的劳动合同。而 A 公司与王某在 08 年 7 月 1 日又续订了劳动合同，因此，双
3、方已经符合了连续签订二次劳动合同的条件（关于续签二次劳动合同的次数，有部分地方有特别的规定，如上海地区认定应当连续签订三次以上）。所以，王某有权要求 A 公司与其签订无固定期劳动合同。2、A 公司的关联企业 B 公司与王某签订固定期劳动合同是否合法？王某是否有权要求 B 公司与其签订无固定期劳动合同？A 公司与 B 公司的行为，实质上是一种以合法形式掩盖非法目的行为，A 公司与B 公司虽然属于不同的签约主体，但应当认定为一个用工主体，是符合劳动合同法规定的已连续订立二次固定期限劳动合同情形，B 公司应当与王某签订无固定期劳动合同，同样，王某照旧可以向 B 公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。
4、在实践中，用人单位为了规避与劳动者签订无固定期劳动合同，其采用的方式出不穷。虽然至今，国家仍然未实施有关法律法规，对规避签订无固定期劳动合同方式的合法性进行定性，但从部分地区所公布的法律意见文件来看，对这种规避行为是持着否定的态度的，如广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会颁布的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见第二十二条规定“用人单位恶意规避劳动合同法第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的” 。苏老师建议用人单位应当重新审视无固定期劳动合同性质
5、：无固定期限劳动合同并不等于过去计划经济体制下的“铁饭碗”、“终身制”。根据劳动合同法规定，如员工有存在严重违纪等情况用人单位也可以单方解除劳动合同关系，或者双方也可协商一致解除劳动合同。因此，用人单位不必为不与员工签订无固定期劳动合同，而采取各种各样的规避方式，这样，不仅不能做到合法规避，反而让自己承担更大的法律风险。企业规章制度需告知的必要性？劳动者王先生和张先生于 2008 年 5 月 8 日进入某电子公司工作，均担任公司市场部经理。2009 年 12 月 28 日，电子公司核查发现张先生 24 日上下班有刷卡记录，但部门核实他没来上班，经人事部查看录像后，发现是其同事王先生代为刷卡。电
6、子公司据此认为张先生和王先生的行为严重违反电子公司人事行政管理办法中 “代人打卡或托人打卡者，经提报并属实，予以开除处分”之规定，将两人开除。 两人对公司的决定不服，认为其并不存在代人打卡以及托人打卡的行为，电子公司提供的考勤记录（注：显示张先生的上、下班的考勤记录时间）和监控录像光盘（注：监控录像显示出上述数次的打卡时间段出现于刷卡设备处的均为王先生，而非张先生）系单方制作，两人不予确认。而且将一次代人打卡的行为认定为严重违反劳动纪律或用人单位规章制度属于定性错误，并且，根据法律的规定，电子公司的人事行政管理办法既没有经过民主程序制定，也没有向全体员工公示，不能作为定案的依据。据此，两人诉请
7、电子公司支付经济补偿金。但电子公司认为托人打卡的行为属于欺骗劳动报酬的行为，性质恶劣，属于严重违反劳动纪律的行为，将两人与公司解除劳动合同，并无需支付经济补偿金符合法律规定。本案的焦点在于两点：1、案件争议的事实是否存在；2、处罚法律依据是否合法。在法律一般的通称，就是“事实是否认定清楚，适用是否法律正确”。结合电子公司的提供证据，经过综合判断，我们假定法院认定张先生委托他人代打卡是事实（在实际司法实践过程中，事实的认定是需要双方举证、质证和法院调查证据的系列过程方可）。那么，我们看起来电子公司依照规章制度条款解除与王先生和张先生的劳动关系似乎顺利成章，完全符合公司管理规定。但电子公司以王先生
8、和张先生违反“代人打卡及托人打卡者，经提报并属实，予以开除处分”规定为由将两人开除，就应就该规章制度的合法性负举证责任。但电子公司并未提供任何证据证明人事行政管理办法是通过民主程序制定，也未举证证明已公示或者告知王先生和张先生。依据上述调查结果，法院认为张先生的行为并未达到中华人民共和国劳动合同法第二十五条第（二）项规定“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”的“严重违反”的程度。因此，电子公司即时开除张先生不合法，应分别向两人支付经济赔偿金。企业的规章制度是企业规范运行和行使劳动用工管理权的重要方式之一，并且，在劳动争议纠纷处理的过程中，规章制度成为裁判机构一个相当重要的裁判依据。在司法实践中
9、，劳动者违反规章制度事实的认定和规章制度的合法有效性是认定公司处分行为效力的两个条件，缺一不可，任何一个条件不成立，公司的处分行为即存在法律风险，在类似劳动争议纠纷的仲裁或者诉讼中将承担败诉的法律后果。依据劳动合同法的规定，用人单位的规章制度若合法有效的话，必须具备三个要件：一、经过民主程序制定；二、经过公示并告知；三、不违反法律的强制性规定。很多用人单位因为工作地点不固定或者工作时间不统一，无法做到第二点，从而为劳动合同的履行埋下争议的隐患。？劳动关系顾问苏老师建议，根据实践经验，用人单位的规章制度一般可以采取以下公示方法：1、在公司的网站上公布； 2、电子邮件通知； 3、公告栏张贴； 4、
10、员工手册发放 5、规章制度培训； 6、规章制度考试； 7、规章制度传阅。？劳动关系顾问苏老师另外提醒一点，就本案中用人单位的答辩词中，发现该电子企业的规章制度不够规范（出现了带有“开除”字眼的条款），该条款是企业用人制度未经过专业法律人士审核的明显表现。因为盖条款的法律渊源是国务院于1982 年 4 月 10 日发布施行的企业职工奖惩条例（以下简称条例）。该条款在劳动法、劳动合同法等法律没颁布实施之前，看似也都无可厚非，毕竟从计划经济转型过来。但随着新劳动合同法等劳动法律法规的颁布实施，并且条例于 2008 年 1 月 15 日被国务院 516 号令废止，并明确该条例被中华人民共和国劳动法和中
11、华人民共和国劳动合同法代替，企业的规章制度应该不能再出现诸如开除、除名、辞退、罚款等条款。被认定患有职业病的员工违反劳动纪律是否可以解除劳动合同？张某于 2007 年 1 月到某轮胎公司工作，2008 年 1 月 1 日与公司签订劳动合同，合同到 2011 年 12 月 31 日终止，职位是仓库管理员，工作内容为看管仓库并记录货品出入详情，双方合同约定。入职时张某曾签约公司的员工手册，该分员工手册系统过轮胎公司职工代表大会制定通过的，该员工手册规定将上班期间不能无故脱岗、睡觉、上网、聊天等规定为严重违纪，公司有权与员工解除劳动合同，张某清楚知道以上内容。2010 年张某被职业病鉴定机构鉴定患有
12、尘肺职业病。2011 年 7月 28 日，张某在工作期间睡觉，被公司发现，轮胎公司以其“严重违反公司规章制度”为由，解除了与张某的劳动合同。张某后诉至劳动仲裁，认为轮胎公司的解除行为违反劳动合同法及职业病防治法的规定，要求仲裁委员会撤销解除的处理并与裁决其与轮胎公司恢复劳动关系。仲裁裁决与一审判决均认定轮胎公司解除与刘某的劳动合同合法有效，不支持张某要求恢复劳动关系的请求。案件分析：首先，用人单位的规章制度，只要经过民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示的，就可作为裁判依据。其次，我国劳动合同法第第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条
13、的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该条确实对在劳动者职业病鉴定期限或因工被确认丧失或部分丧失劳动能力等情况下，用人单位的解除权做出了限制，但该限制仅限于用人单位不能以劳动者不能胜任工作、客观情形发生变化以及经济性裁员等为由单方解除劳动合同，但对于劳动者严重违反
14、规章制度的情形，即使劳动者存在上述情形，用人单位仍可解除劳动合同。尽管我国 2001 年通过的职业病防治法第 49 条规定：“在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”但劳动合同法并未规定用人单位在劳动严重违反规章制度情形下不得解除劳动合同，且劳动合法同后于职业病防治法生效，应优先适用。因此，在职业病诊断或确诊期间，劳动者严重违反规章制度情形下，用人单位享有的单方解除权。小编提示:在实务操作中，经常存在这样的误解，三期的女职工，因工负伤的员工，医疗期的员工及患有职业病的员工，企业不应与其解除劳动关系，但若以上类型的员工，若存在危机的行为，企业仍然有与员工解除劳
15、动关系的权利，但考虑到，劳动者毕竟系因公受伤，在用人单位解除劳动合同的情形下，应严格审查解除行为的合法性，保障劳动者的合法权益。职工拒绝企业合法的加班行为不对！某市岩棉厂工人赵某因不服厂方扣发奖金于 1995 年 8 月向人民法院提起诉讼。赵某诉称：1995 年 6 月，因天气多雨，岩棉厂决定在厂外建一座堤坝以防洪水，要求全厂职工加班加点。赵某因父母回老家，家中有一弟弟要参加当年高考，必须有人照顾，所以不能加班。向厂方提出不加班的请求后，厂方便没有安排他加班。但此后，厂方却以赵某不服从生产纪律、影响生产秩序为由，扣发赵某半年奖金。赵某不服，申请仲裁，但仲裁委员会裁定岩棉厂对赵某的处罚正确，故对
16、赵某的申请不予支持。赵某因此要求法院予以公断。岩棉厂辩称：1995 年 6 月，本地区暴雨成灾。因本厂建在山谷中，为防止山洪袭击本厂，决定在厂区外修建一条防洪坝。而此时正值生产旺季，为不影响生产，厂里决定全厂职工都加班加点抢修堤坝。当时，厂里预计加班 15 天，每天加班约 4 小时。据此，厂里向市总工会作了请示，市总工会同意厂里的请求。但是，赵某不服从调度，以必须回家照顾将参加高考的弟弟为借口，拒不加班，厂方于是没有强迫赵某加班。而经厂方调查，赵某并没有真正去照顾其将参加高考的弟弟，而是回去与男友约会、谈恋爱。为此，厂方曾找赵某谈过话，但赵某不承认自己是去约会了。厂方共计安排全厂职工加班 23
17、 天，都按规定发给了加班费和夜餐补助费。由于赵某一次也没加班，厂方鉴于她的工作表现，经研究并征求了工会意见，决定扣发赵某半年奖金。经调查查明，案件事实与岩棉厂所述一致。法院裁定驳回赵某诉讼请求。分析：这是一起因职工拒绝延长工作时间而引起的争议，仲裁委员会和法院的裁定非常正确。（1）岩棉厂延长工作时间的行为符合有关法律规定，不构成侵害劳动者休息休假权行为。我国的法律法规对用人单位延长工作时间在多方面作了严格限制，目的在于保障劳动者的休息休假权真正落到实处，但同时也没有排斥用人单位在规定情况下延长工作时间的权利。从本案的情况看，岩棉厂延长工作时间的行为符合有关规定。劳动法第四十一条规定，发生自然灾
18、害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的情形出现时，延长工作时间不受有关程序、长度的限制。国务院关于职工工作时间的规定的实施办法中也有类似的规定。本案中的岩棉厂在暴雨成灾、地处山谷、面临洪水袭击的情况下，决定延长工作时间以修坝防洪，这种行为是正当、合理的。（2）赵某拒绝延长工作时间的理由不能成立。根据有关规定，劳动者拒绝延长工作时间应具备下列条件之一：一是用人单位延长工作时间不符合有关规定，是侵害劳动者休息休假权的行为；二是劳动者因自身或家庭有特殊情况不能加班加点，如劳动者患病、家庭成员确需劳动者照顾等。前面的分析已排除了第一种情况。从本案的事实看，赵某也不属于第二种情况。如果赵某确因照顾即将参加高考的弟弟而不能加班加点，可以认为其理由是成立的。但实际上，赵某是借照顾之名行约会之实，这就使她的行为失去了正当理由。因此，岩棉厂对她的违纪行为予以处理的决定是正确的。
