1、第二章 国际商事合同争议的解决,第一节 协商与调解 一、性质与特点协商与调解是指在发生国际商事合同争议后，合同双方在自愿平等的基础上，并依据有关法律法规以及合同的规定，或是直接磋商，或是请合同请合同以外的第三者调停，以图澄清疑问，辩明是非，分清责任，从而使合同争议在双方均可接受的前提下取得和解。 二、协商也即和解，在国际商事合同争议发生之后，通常先由合同的双方谈判代表以函电方式分别阐述各自的立场，澄清谈判时间背景和双方的意见，以求达成和解。,三、调解 调解一般包括： （a）商会性质的民间机构或经济贸易以及法律界名流出面调解； （b）政府主管部门出面调解； （c）外交机构出面调解 从广义上讲，调
2、解还通常包括仲裁机构调解和法庭调解。 仲裁机构调解是指，交由中国仲裁机构仲裁的涉外经济合同争议，在双方自愿的前提下，在作出仲裁裁决之前，仲裁庭可予以调解结案。 法庭调解是指提交中国法院审理的涉外经济合同案件，可以通过法院调节而结案。,第二节 国际商事仲裁,一、性质与特点 （1）概念：国际商事仲裁是指国际商事合同的双方当事人在争议发生之前或之后达成书面协议，自愿将争议交由指定的仲裁机构裁决。仲裁对双方当事人均有约束力。 （2）仲裁优与调解的方面： a.在仲裁中，仲裁机构、仲裁规则、仲裁员等均可由当事人选择确定，仲裁程序也比较简便、灵活，但在司法诉讼中，却有许多法律的清规戒律，诉讼程序也十分僵硬、
3、繁复； b.在仲裁中，仲裁员大都是通晓国际经济贸易和法律的专家名士，易于了解分析和判断案情，故对国际商事合同争议的处理通常比法院迅速；,c.仲裁的审理通常是不公开的，有利于保守商业秘密和和技术秘密，有利于维护当事人的信誉、公司的声望以及产品的商标形象，而法院断案大都是公开的，这对当事人有诸多不便。 d.仲裁费用一般远远低于诉讼费用。 二、仲裁协议是指国际商事合同双方当事人对相互之间已经发生，或将来可能发生的有关合同争议提交仲裁解决的书面约定。,仲裁协议包括合同争议发生之后双方双方所达成的书面冲才协议，也包括合同中事先订立的仲裁条款。 仲裁内容包括以下方面： a.仲裁地点：对于过件商事合同的一放
4、当事人来说，可供选择的仲裁地点有：在本国仲裁、在对方国家仲裁、在被告所在过仲裁、或在第三国仲裁。b.仲裁机构仲裁机构可分为常设机构和临时机构。仲裁协议一般都规定在仲裁地点的常设仲裁机构仲裁。,c.仲裁程序是指仲裁协议以及争议双方在仲裁过程中所应遵循的程序。仲裁程序的内容主要包括：如何提出仲裁申请、如何答辩、如何作出裁决以及费用的支付等等。d.仲裁裁决的效力国际商事合同的双方当事人为明确仲裁裁决的效力，一般均在仲裁协议中规定：仲裁裁决是终局性的，对双方当事人均有约束力，人和一放不得 向法院起诉。,三、常设仲裁机构 1、中国国际经济贸易仲裁委员会：中国国际经济贸易仲裁委员会附设于中国国际贸易促进委
5、员会（又称中国国际商会）之内。 2、西方国家的常设仲裁机构：西方国家一般均设有全国性的常设涉外机构，如美国仲裁协会、英国伦敦仲裁院等。 3、国际的仲裁机构：最有影响的为国际商会仲裁院。我过涉外经济合同的仲裁条款一般均不选择在国际商会仲裁院仲裁。,四、仲裁程序尽管中外各国的仲裁规则有所不同，但仲裁无外乎包括以下内容： 1、仲裁申请、答辩和反诉 a、 提出仲裁申请的要求： 提交仲裁申请书，其内容通常应包括申诉人和被诉人的名称和地址，申诉人所依据的仲裁协议，申诉人的要及其所依据的事实和证据等等； 附具有关的事实证明文件； 在仲裁员名册中指定一名仲裁员，或委托仲裁委员会主席指定； 预缴仲裁费，国外常设
6、仲裁机构的仲裁规则，大都也有类似的规定。 b、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则规定：被诉人应当在收到仲裁申请书之日起20天之内在仲裁委员会仲裁员名册中指定一名仲裁员，或者委托仲裁员会主席指定，并应在收到仲裁申请书之日起45天内向仲裁委员会提交答辩书及其有关证明。,2、仲裁员与仲裁庭 国际的一般做法：争议案件可由三、五、七名仲裁员组成仲裁庭审理，也可以由独任仲裁员单独审理。 3、仲裁审理 （1） 仲裁的审理一般是不公开的。 （2） 提交仲裁的争议案通常应开庭（即以口头方式）审理。有些国家的仲裁规则也允许合同双方在仲裁条款中约定，仲裁员可按书面材料作出裁决。我国的仲裁规则亦规定，经双方当事人同意
7、，仲裁庭可以只按书面文件进行审理并作出裁决。 （3） 各国仲裁规则一直认为：如果一方拒不出庭，仲裁庭可以进行缺席审理并作出缺席裁决。 （4）适用法律问题：属于程序法问题，应适用仲裁地法；属于实体法方面的问题，当事人如果有约定，则从其约定，若当事人无约定则由仲裁庭裁定。,（5） 许多仲裁立法和仲裁规则都允许仲裁庭对争议中的标的物采取必要的保全措施。（6） 根据中国的仲裁规则，在仲裁的审理过程中，争议双方亦可自行达成和解。 4、仲裁裁决 除美国外，大多数国家都认为仲裁裁决是有终局性的。 五、仲裁裁决的执行 （1）仲裁裁决一般应由败诉方自动执行。若败诉方在仲裁裁决指定的期限内拒不执行裁决，则败诉方就
8、有必要依据有关法律请求法院强制执行。,（2）对于国际商事合同争议的裁决有两种情况：a、本国仲裁裁决执行（如果由本国仲裁机构审理并作出裁决，而败诉方为本国当事人，这就属于本国仲裁裁决的执行问题） b、外国仲裁在本国的执行问题（如果国际商事合同争议案由外国仲裁机构审理并作出裁决，而败诉方为本国当事人，这就涉及到外国仲裁裁决在本国的承认问题） （3）各国家对外国仲裁的许多限制性条件：英国：两国之间存有互惠关系；两国均属于1958年承认与执行外国仲裁裁决公约的缔约国 美国：在美国执行外国仲裁裁决须以互惠为条件。对于非缔约国所做的决定，则要求胜诉方在败诉方所在地的美国法院按裁决的内容重新起诉，经法院裁定
9、之后方能在美国执行。,法国：外国裁决须经法院审查并颁发执行令后方能执行。 中国：中国民事诉讼法第269条对外国仲裁裁决在我国的承认与执行问题作了专门的规定（a）根据我国缔结或参加的有关国际条约的规定，或按互惠原则执行外国仲裁裁决；（b）提请中国法院执行的外国仲裁裁决，必须是已对对方当事人产生约束力的裁决；（c）外国仲裁裁决不得违反我国法律的基本准则和我国国家社会利益。,关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约，目前最有影响的是1958年纽约公约，即1958年在联合国支持下，由国际商事仲裁会议在纽约通过的承认和执行外国仲裁裁决的公约。,第三节 国际民事诉讼,一、诉讼的意义与作用 以友好协商或调解的方
10、式解决合同争议，其作用远不如在东方国家。 协商与调解并非在任何场合都能奏效，也并非对于任何争议都是适宜的。 二、国际商事合同争议案的司法管辖权问题 （一）司法管辖权的概念及意义 概念： 司法管辖权是指法院受理案件的权限。国际商事合同争议案中的司法管辖权的问题，也就是国际商事合同争议案应由何国法院审理的问题。,意义： （1）司法管辖权的确定，是一国法院受理国际商事合同争议案的前提。 （2）司法管辖权的确定，对于国际商事合同争议案的审理结果，可能会有举足轻重的影响。 （二）西方国家关于确定司法管辖权的原则和标准 1、属地管辖与属人管辖属地管辖是指，如果合同当事人所在地，或者合同成立地或履行地，或者
11、诉讼原因发生地位于本国，本国法院对合同成立地或履行地，或者诉讼原因发生地位于本国，本国法院对法院对合同争议案即具有管辖权，但属地管辖权的联系因素并不限于以上几项。,属人管辖是指，只要合同一方当事人具有本国国籍，本国法院对合同争议案即可以行使管辖权。 2、专属管辖 根据诉讼案件的特定性质,法律规定某案件只能专属于指定的法院管辖，这在诉讼法上称为专属管辖。 例如，如果某一国际商事合同争议案主要涉及不动产所有权问题，则该案就必须由不动产所在地法院专属管辖。 3、协议管辖 协议管辖是指，当事人在争议发生之前或之后，以协议方式确定双方之间的争议将交由某国法院管辖。,大多数国家的法律以及某些有关的国际条约
12、，对协议管辖的法律效力，原则上予以承认，但又有诸多的限制。例如：（1）对于专属管辖，当事人不得以协议方式加以排除；（2）当事人不得以协议方式选择法院；（3）某些国家的法律还规定，当事人只能选择与合同具有联系因素的法院，如合同成立地法院、合同履行地法院以及被告所在地法院等等。,（四）中国法院对于涉外经济合同争议案件的司法管辖权,1、一般原则 中国合同法第128条规定，“当事人没有仲裁协议或仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。” 从该条的内容来看，中国法院对任何涉外经济合同争议案均具有管辖权，除非双方当事人事先或事后约定将议案提交仲裁，从而排除法院的介入。,2、涉外经济合同争议案的级别管辖 根据中
13、国民事诉讼法第258条的规定，在中国第一审涉外经济合同争议案一般属于中级人民法院管辖。 3、涉外经济合同争议案的地域管辖 中国民事诉讼法对于涉外经济合同争议案究竟应由何地的中国法院管辖这一问题并未作出专门规定，故原则上可适用该法关于地域管辖的一般规定,根据民事诉讼法第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地或者签订地法院管辖，如果合同履行地或签订地法院管辖有困难的，则可根据该法第20条，由被告所在地法院管辖。 据此，对于涉外经济合同争议案，我国下述法院享有管辖权： （1）合同履行地或签订地法院； （2）如果被告为中国公司，则为该公司所在地法院 （3）如果被告为外国公司，但在我国境内设有常
14、驻代表机构，则为该常设代表机构所在地法院；,（4）如果被告为外国公司，在我国境内亦无常驻代表机构，但有可供清偿的财产，则为其资产所在地法院。 4、中国对协议管辖的态度 如果涉外经济合同当事人在合同中订入接受中国法院管辖的条款，中国法院对此自然不会有异议。然而，在某些特定的情形下，中方当事人在订约时不得已也会接受法院管辖条款。,例如，在国际商业贷款协议中，外国贷款人一般均坚持订明，发生争议须在某外国法院诉讼，以此排除中国法院的管辖权。对于这种类型的协议管辖条款的效力是否予以承认，中国现行法律尚无直接或明确的规定。但我过某些法律人士认为，根据国际私法上午有关原则，主权过埃及的法院管辖权通常不能依合
15、同当事人之间的协议加以排除。,三、民事诉讼程序,（一）起诉 各国法律在民事诉讼上均采用“不告不理”原则，即对于各种民事纠纷，包括合同争议，只有在当事人告到法院时，法院才予以受理。 原告的起诉书必须包括以下内容： （1）诉的根据，即依现行立法必须产生一定法律后果的法律事实； （2）诉的标的，即原告对被告的法律请求。具体而,（二）答辩与反诉 法院收到起诉书并受理案件之后，将在一定期限内将传票和起诉书副本送达被告，并要求被告在一定期限内作出答辩。 （三）调查 证据在诉讼中具有举足轻重的意义。 西方国家对证据的态度。 各国法律均认为，凡是在诉讼中提出某种论断或主张的一方，负有举证责任，举证的方式有（1
16、）证人证言：即以证人的陈述作为证据。（2）书证：既有关的书面文件（如合同文件、来往函电等）作为证据。,（五）诉讼保全 为预防被告在审理期间隐匿、变卖或转移财产，各国法律均规定，原告在诉讼中可要求法院对被告的资产采取诉讼保全措施。 （六）审理包括认定事实和确定试用法律两大内容。英美法系国家，事实问题既可以由陪审团（Jury），也可以由法官加以认定，选择权属诉讼双方，但对于争议事项究竟应使用什么法律的问题则只能由法官来确定。 （七）判决 法院的判决具有强制性，并对争议事项以及争议双方具有拘束力。,（八）上诉当事人若对法院的判决不服，可依法提起上诉。上诉法院经过审理，或是维持原判，或是撤销原判和改判。西方国家大都实行三审终审。,
