1、第二章 国际商事合同法,第一节 合同概述,一、合同的概念和特征（一）概念 大陆法的“协议说” 英美法的“允诺说”合同法：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,第一节 合同概述,一、合同的概念和特征（二）特征1.双方法律行为2.双方当事人享有平等的法律地位3.合同目的是为了设立、变更或终止民事权利义务关系4.合同对当事人双方有法律约束力,第一节 概述,二、国际商事合同法的渊源（法律规范）（一）国际条约 1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG） 1983年国际统一私法协会国际货物销售代理公约（二）国际统一示范法（国际惯例） 1994年国际统一私
2、法协会国际商事合同通则（PICC），2004年修改另：国际贸易术语解释通则（2000年）,第一节 概述,（三）国内法1、大陆法系：民法典，债务法典2、英美法系：判例法；制定法；法律评述（美国两次合同法重述）3、中国法：制定法 1999年10月1日，新合同法生效。,第一节 概述,三、国际商事合同法的基本原则（一）合同自由原则（意思自治原则）（二）诚实信用原则（三）恪守合法合同的原则（四）合法性原则,第二节 国际商事合同的订立,一、合同成立的要素1.当事人意思表示一致（合意）2.当事人意思表示真实（主观要件）3.当事人具有订立国际商事合同的能力（主体要件）4.协议的内容合法（客观要件）5.协议的形
3、式合法（形式要件）,第二节 国际商事合同的订立,二、当事人意思表示一致（合同订立的程序）（一）要约（Offer）（二）承诺(Acceptance),第二节 国际商事合同的订立,（一）要约（发价；报盘；发盘）1. 要约的含义与要件（1）是关于订立合同的肯定建议（2）是关于订立合同的明确建议,第二节 国际商事合同的订立,关于内容具体与否的判断标准CISG：一个建议如果写明货物且明示或暗示规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。 美国统一商法典：只要当事人有订立合同的意图，其要约具备货物的名称和数量，就可视为一项有效要约，价格并非必不可少的条款。（价格例外情形P40）,第二节 国际商事
4、合同的订立,辨析： 要约与要约邀请 中国合同法第15条：要约邀请是希望他人向自已发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,案例,被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付英镑，被告在广告里还声称已将英镑存入银行，以示诚意原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒于是向被告追讨英镑问：（1）该广告是一项要约还是要约邀请？（2）原告的索赔是否成立？为什么？,案
5、例,2005年，中国某出口公司向马来西亚公司预售一批原材料。中方电：“兹发价10万吨一级木材，每吨单价为1500美元CIF吉隆坡，装运期5/6月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准。”4月9日，接马来西亚回电，“你3月2日电接受。”此时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利，因此，出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。请问：某出口公司是否违约？为什么？,第二节 国际商事合同的订立,2.要约的生效 要约自要约通知送达受要约人时生效。（大陆法系；CISG；PICC；中国合同法）P41 A与B买卖纠纷案,第二节 国际商事合同的订立,3.要约的约束力（撤回与撤销）
6、 （1）对要约人的约束力； 对受要约人的约束力 （2）要约的撤回通知应于要约送达受要约人之前或同时送达受要约人。 （3）要约的撤销通知应于受要约人作出承诺前送达受要约人（不得撤销的除外）,第二节 国际商事合同的订立,4.要约的失效 A要约过了有效期； B要约被有效撤回或撤销： C要约变为违法； D. 要约人失去履行要约的能力： E.要约被受要约人拒绝,第二节 国际商事合同的订立,（二）承诺 1.承诺的构成要件（1）承诺通知应由受要约人向要约人发出（P42）（2）承诺通知应在承诺期限内发出（逾期承诺一般视为新要约，合同未成立）（3）承诺的内容应与要约一致（如作出实质性变更则视为新要约，合同未成立
7、P43）（4）承诺必须以声明或作出其他行为的方式表示,案例,A公司向B公司发才出要约，要约中说：“供应50台拖拉机，100匹马力，每台CIF香港3 500美元，订立合同后两个月装船，不可撤销即期信用证付款，请电复。” B公司收到要约后，立即电复说：“我接受你的要约，在订立合同后立即装船。”但A公司未作任何答复。 问：双方的合同是否成立? 为什么？,P42案例荷兰H公司诉英国E公司案,E是一家英国的航空公司，一日为出售某台机器而向H空中服务公司要约：售X机器一台，请汇5000英镑。H立即回电：接受你方要约，已汇5000英镑至你房银行账号，在交货前该笔款项将由银行代为你方保管，请立即交货。E却将X
8、机器高价售予第三人。H便诉至英国法院控告E违约。,第二节 国际商事合同的订立,2.承诺的生效：承诺生效时合同成立。 投邮主义（英美法） 到达主义（大陆法、CISG、PICC、合同法）3.承诺的撤回 承诺通知已经发出但尚未生效时，由被要约人 将撤回承诺的通知送达要约人，从而收回通知。,第二节 国际商事合同的订立,三、当事人具有订立国际商事合同的能力1. 自然人订立合同的能力正常的成年人具有订立合同的能力；未成年人、不正常成年人，法律赋予不同的约束或保护。,成年的标准各国法律规定不一：,中国和美国18周岁日本法定成年的年龄： 男18岁，女16岁 澳大利亚：16岁半成年 18岁完全成年 犹太人一般在
9、男孩十三岁时举行成人典礼 瑞士为20岁； 意大利为22岁； 法国原为21岁，现在跟中国一样也是18,2. 法人的行为能力公司是经济活动中最常见的法人，各国法律对公司的行为也都做了明确的规定。必须通过授权的代理人才能订立合同（代理商，业务员），合同内容不得超出公司章程的规定。,第二节 国际商事合同的订立,四、对价1.含义在法律上考查一项合同是否有效，除了要约与承诺，还要看合同是否有对等条件，即一项合同应该是相互给付的。这种对等条件在英美法中称之为“对价”，在法国法中称之为“约因”。,英美法认为对价须具备以下条件：,（1）对价必须来自受允诺人（2）对价是待履行或已履行的，不能是过去的对价。A写了本
10、书，他的好朋友B出于好意为他打成铅字，A很满意，答应给B50的稿费，但A后来又反悔了。B此时不能要求A支付。,（3）已存在的义务或法律上的义务不能作为对价斯蒂克诉马立克案(1809) 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。,（3）已存在的义务或法律上
11、的义务不能作为对价斯蒂克诉马立克案(1809) 船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海上航行，途中两名海员开了小差，船长答应其余船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉。法院认为，船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价。理由是，船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差，余下的船员依据其原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港。,（3）、已存在的义务或法律上的义务不能作为对价比如证人在法庭上作证，当事人事先答应给他一笔钱，后又后悔了，这笔钱是不能执行的，因为证人作证是履行法律上的公共义务，
12、不能成为对价。,（4）对价的适当性由允诺人自己决定蒙特夫特诉斯考特案(1971) 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价。法院认为，对价并不要求对等或充分，合同能否执行取决于有没有对价，而不是对价充分与否问题。被告败诉。但在欺诈、误会、不正当影响等案件中，法院会把对价不充分作为证明欺诈、误会、不正当影响一种证据，当事人可以要求解除合同。,第三节 当事人意思表示的真实性,一、误解因素导致的合意不真实1、对哪些内容的误解才影响合同效力？（我国：重大误解）根据最高院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第71条规定，行为人因为行为的性质，对方当事
13、人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。,第三节 当事人意思表示的真实性,一、误解因素导致的合意不真实2、误解对合同效力的影响：合同无效或可撤销英美法系：单方误解通常不能导致合同无效或撤销合同。,第三节 当事人意思表示的真实性,二. 欺诈因素导致的合意不真实（一）欺诈的两种类型 1.欺诈性陈述（积极的） 2.沉默性欺诈（消极的，有说明义务而沉默不披露实情） （二）欺诈的法律后果 合同无效或可撤销，并赔偿（承担缔约过失责任）,第三节 当事人意思表示的真实性,三. 胁迫因素存在的合意不真实 胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁
14、对方当事人的行为当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同,案例p50,原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，遂要求另加10款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清。后原告要求偿还多付的款项。该案应如何处理?,第三节 当事人意思表示的真实性,四. 不当影响存在的合意不真实情形：主要指的是乘人之危及显失公平。后果：合同无效或可撤销。,
15、第四节 合同的内容和形式,合同的内容 （一）合同内容的构成 1、合同一般包括以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所； 标的； 数量； 质量； 价款或者报酬； 履行期限、地点和方式； 违约责任； 解决争议的方法。,第四节 合同的内容和形式,合同的内容 2.暗示条款： （1）交易习惯 （2）商事惯例 （3）法定的暗示条款（强制性的和任意性的） 3.默示义务（eg:保密义务，通知义务，减损义务）,第四节 合同的内容和形式,合同的内容 （二）合同内容的合法性和符合公序良俗（合同内容能发生法律效力的客观条件）,第四节 合同的内容和形式,二、合同的形式 口头，书面，默示（行为推定形式）,第五节 合同的效力
16、、履行和解除,一、合同的效力注意：CISG不涉及合同效力的问题，留待各国国内法处理；各国国内法以及PICC有关合同效力的规定,第五节 合同的效力、履行和解除,一、合同的效力（一）附条件或期限的合同 1、附条件的合同（将来可能发生的事件） 2、附期限的合同（必然到来的）,第五节 合同的效力、履行和解除,一、合同的效力（二）格式条款合同的效力 格式条款是指当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。又称为“共同条件”或“标准条款”。,第五节 合同的效力、履行和解除,中国规定：（1）格式条款应遵循公平原则确定权利义务；（2）提供方对免除或限制其责任的条款，应采取合理方式提请对方注意
17、；（3）提供方对免除或限制其责任的条款，应对方要求给予说明；（4）不得免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利；（5）格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,格式条款案例,一书店老板害怕其书籍被水淹，便到保险公司投保，并应保险营业人员指引投了水灾险。投保后一冬日夜晚，书店内水表冻裂，书籍被淹，失去使用价值。书店老板向保险公司索赔，保险公司营业人员告知，老板所投的水灾险的水灾为洪水所引起的灾害，保险协议上白纸黑字非常清楚，所以不予赔偿。,第五节 合同的效力、履行和解除,一、合同的效力（三）免责条款的效力 不可抗力及约
18、定的免责条款。,第五节 合同的效力、履行和解除,二、合同的履行（一）基本规则： 法定义务规则（全面且合作履行原则）（二）尽最大努力履行规则（eg:减损义务）（三）条款约定不明的履行规则（见我国合同法第61.62.63条规定，P56-57）,第五节 合同的效力、履行和解除,二、合同的履行（四）涉及第三人的合同的履行规则（合同转让） 合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务履行的人不是合同当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形。 1、为第三人设定权利合同的履行规则（债权让与） 2、为第三人设定义务合同的履行规则（债务承担）,第五节 合同的效力、履行和解除,三、合同的解除（合同终止） 指合同由于
19、某种法定原因而合同的权利义务归于消灭。 1.履行 2.协议解除 3.违约（根本违约才可解除合同） 4.履约不可能 5.混同,第六节 违约的救济措施,一、违约的形式（P60&P107）（一）大陆法 预期违约、延迟违约及其他违约（二）英美法 1、英国法：违反条件；违反担保 “条件”：带有根本性的重要条款。 “担保”：合同次要条款或随附条款。 2、美国法：重大违约；轻微违约 3、预期违约,第六节 违约的救济措施,一、违约的形式（三）CISG：根本违约和非根本违约 根本违约是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西。,第六节 违约的救济措施,二、
20、违约救济措施（一）损害赔偿 1损害赔偿责任的成立大陆法：损害事实；债务人过错；因果关系。英美法：违约事实 2损害赔偿的方法 大陆法：恢复原状为原则，金钱赔偿为例外；英美法：主要采取金钱赔偿。,第六节 违约的救济措施,二、违约救济措施（二）实际履行PICC有关实际履行的条件： 1、必须是法律上或事实上可能的实际履行；（可能性） 2、实际履行或相关的强制履行不会带来不合理的负担或费用；（考虑经济性） 3、要求实际履行的当事人无法合理地从其他渠道获得履行；（不可替代性） 4、所履行的事项不具有强迫劳动的性质。中国合同法：1；2；3：债权人在合理期间要求。,第六节 违约的救济措施,二、违约救济措施（三）解除合同（见前） 1解除合同的条件大陆法：在债务人不履行合同时。英美法：必须违反条件或重大违约时。CISG：只有构成根本违约时，受损害一方才享有解除合同的权利。中国合同法：第94条 2解除合同与损害赔偿的关系解除合同时可以同时要求损害赔偿。,第六节 违约的救济措施,二、违约救济措施（四）支付违约金或约定的担保权1、大陆法：德国：惩罚性违约金 法国：补偿性违约金2、英美法：补偿性违约金3、中国合同法：约定违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,
