1、1民法分论第一章 物 权 法 第一节 物权的概念和特征 （一）概念 所谓物权的概念，其实只有一句话，就是“直接支配物并且排除他人非法干涉的权利。”具体一些，民法上的物权是指权利人根据法律的规定，对物直接占有和支配，并享受其利益的排他性的权利。物权是以 直接支配标的物和权利人可以对抗一般人的权能为其构成要素的。 （二）物权的意义和本质 简单而言，即所谓“定纷止争”。何谓“定份止争”呢？我们就简单地从头讲起。话说当年秦国商鞅变法的时候，商鞅给秦国的王公大臣们作思想政治动员，于是他就给大家讲了一个寓 言。他说，如果有一只兔子现在跑到了大家的面前，会发生什么现象呢？那样的话，肯定是一只兔子在前面跑，1
2、00 个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只兔子，而会有 100 个人都去追那只兔子呢？是因为一只小小的兔子能够满足 100 个人的需要吗？非也， 而是因为兔子的“名分”未定也，也就是说，谁先抓住了兔子，谁就是兔子的所有人。但商鞅又问，你如果到了集贸市场去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说这是因为那些兔子的“名分”已定。物权制度的本质就是，就人类赖以生存的物质生存空间而言，客观物质是有限的， 起码是相对于一定的历史条件来讲是有限的，而人们的需求却是无限的。相对于人们无限需求的那些有限的物质财富，在人和人之间在对其进行占有、使用、收
3、益和处分的时候，就要发生一定的利益冲突，这样，法律就不得不把直接支配物并且享受物的特定利益规 定为了一种权利。这样的一种法律制度就是我们讲的物权，也就是所有权制度。法作为社会关系的调整器，会通过其自身固有的规范功能，来认可和调节种种社会关系。物权无非是确认那些有利于社会安定和发展的内在利益因素的一种特有的法律形式。 2（三）物权的法律特征1、核心性 物权的第一个法律特征，就是物权在整个法律制度中所表现出来的核心性。所有权作为对物的完全圆满的支配权，是创设其他物权的原动力。在物权中所有权是受宪法保护的中心。故所谓核心性。就是说，财产所有权是一种最基本的民事法律关系，它是其他民事法律关系的出发点和
4、归宿。物权的核心性，是为解决人 和人之间对其所赖以生存的物质财富的利益的归属而产生的这么一种法律制度，所以它是一切社会的经济制度和政策制度的基础。任何国家的财产制度，人与人之间对物的占有、使用、处分、收益都是一个国家的政治制度和法律制度中的最核心的内容。2、直接性 是物权的最突出的特征。 所谓直接性强调物权的权利人对物的处分或者强调物权是以所有权的绝对处分利益为中心的，也就是说物权是一种不需要别人的行为的介入就可以使其发生作用的权利。而债权，则是一种请求权，只有义务人履行自己义务的行为的时候，权利人才能实现自己的权利，如果人家不履行，你只能请求法院去强制其履行。物权的主要作用就是对物的直接支配
5、。即依权利人的意思，管领和处置其标的物，当然支配范围的大小，依物权的种类而定。 3、独立性 也称排他性。它是说，物权的客体必须是能够 单独地、个别地存在的独立之物。即物权以特定的，能为人所支配的，并能满足人类生活需要的物为标的。正因为如此，物权人才可以对其进行直接的支配。物权无疑是人与人之间，因物的直接占有和支配而发生的权利，故物权具有排他性。物权人有权排除他人对于其行使物上权利的非法干涉，而且同一物上也不允许有内容不相容的物权并存。除了不以占有标的物为成立要件的可以例外，凡是以占有标的物为要件的物权上，就只能有一个权利。比如对于同一项不动产来讲，你可以设立几个抵押权，但是它上面只能有一个所有
6、权。所以排他性是物权的独立性的具体的体现。 4、弹力性 3物权的第四个特点就叫做物权的利益性或者叫做物权的弹力性。物权以直接享受物的利益为内容。特别是所有权以享有物的一切利益为内容。因此，物的所有人享有全面富有弹性的单一的支配权。非所有人，在一定的时间内，可以在一定的方面，享有物的一定的利益。所以说，这是对原所有人的所有权的一种限制。但这种限制一经除去，所有权随时又自动回复到绝对的全面的支配状态。这是所有权与其他物权的区别之一，体现了人们为实现自己的利益而具有的灵活性。我们后面研究的两权分离就是其最重要的表现。我们当然还要对其进一步详细研究。物权的占有、使用、收益和处分的权能，不但可以与所有权
7、进行分离，而且在市场经济的条件下，这种所有权和所有权权能分离的现象不但是经常发生的，而且就是通过这种不断分离与不断回归来发挥其物权效用的。但是注意，即使我们现在讲的典当法律制度中，当一个物权的所有人把他的所有的物典当给别人的时候，他的占有、使用、收益和处分的权利都转移给别人了，此时他仍然保留着一种空虚的、抽象的所有权叫做回赎权。也就是说，这时候只要他一行使回赎的权利，就像弹簧没有了拉力一样，所有的占有、使用、收益和处分的权利就回归到他这儿来了。这就是我们讲的物权的弹力性。 5、绝对性 我们把物权看做是一种绝对权，就是说，所有人可以绝对地按照自己的意愿来实现自己的权利。可见，绝对性是说，只有物权
8、的主体才对该物享有支配权，而权利人以外的社会上的一切第三人都不得干扰人家行使权利。由于其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，故物权也被称为对世权。而且要注意，所有权作为商品交换的出发点，它是一种静态的东西，那么到交换时就变成动态的了，交换完了对方的当事人取得了所有权的时候，它又进入到一种静态的权利中。（三）物权法的基本原则物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。1、物权法定原则物权法与合同法的区别主要表现在，物权法主要贯彻的是物权法定原则。物权之所以要法定，对此学者的解释各不相同：有的学者认为物权法定的原因4在于其防止合同自由原则的滥用；有的认为，物权法定主义是为了保
9、护交易安全。这些观点都是有道理的，但我认为主要原因在于：物权具有强烈的排他性，能够对抗第三人（例如物权人可以行使追击权，而债权人不能向第三人追夺） ，物权具有优先权（物权与债权并存时优先于债权） ，因此直接关系到第三人的利益，而合同只是发生在合同当事人之间，第三人并不知道，如果允许当事人仅提高其合意便创设物权，必然会损害第三人的利益。不仅是物权具有优先于债权的效力，就是具有物权性质的债权也具有优先于债权的效力。物权法定主义的内容包括：第一，物权必须由法律设定；所谓物权不得由当事人随意创设，是指当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。例如，法
10、律规定以动产设立质押必须移转占有，当事人不得设立不移转占有的动产质权，否则与现行法律规定不符。第二，物权的内容由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。第三，物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以设定。 2、一物一权原则一物一权原则的内容（1）从客体上看，一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有，一个所有权的客体仅为一个特定物。当然，这并不是说一个特定物之上的所有人不能为多人，事实上，数人对一物享有所有权，并不指所有权本身也成为多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体存在多人而已。 一物只能设定一个所有权，从根本上说，是出于产权界定、定纷止争的需要。产权界定就是要明确某个特定物
11、的最终归属；某物归某人所有，就不能归他人所有，即使是所有权权能发生分离，最终也要回复到所有权人手中。所有权是一种最终的支配权，决定了所有权的规则只能是一物一权，即一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。如果一物之上可以并存多项所有权，则难以确定物的真正归属 ，而且容易发生各种产权纠纷。就物权的客体，具体来说：1、所有权客体仅为有体物，无体物不能成为所有权的客体，但在例外情况5下，可以成为他物权的客体。2、一个所有权的客体仅为一个独立物，根据一物一权，只有在作为物权的客体的物具有独立性和特定性的情况下，才能明确物权的支配范围，使物权人在客体之上形成物权并排斥他人的干涉。一个所有权的客体也必
12、须仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而只能成为多个所有权的客体。但是，构成集合物的各个部分如果能够独立存在，具有独立的经济价值，相对于其他物而言，也可以成为独立物，在此情况下，集合物也能成为一个所有权的客体。3、物权的客体必须是特定的物。4、一物的某一部分不能成立单个的所有权。这就是说，按照一物一权原则，物只能在整体上成立一个所有权，而一物的某一部分如尚未与该物完全分离，则不能成为单独所有权的客体、例如在建工程，不能登记，不能与土地独立。尤其是对于那些附属于主物的从物而言，只能是主物的一部分，如房屋的墙壁和门窗等只能是房屋的一部分，不能与主物分离。在交易上，主物的所有权发生
13、移转，从物也随之移转。5、货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的。这就是说，货币一旦交付，将会发生所有权的移转。（2）从权利的形态来看，由于物权具有排他性，因此，同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权，但同一物之上不得成立两个所有权或两个在内容上相互矛盾的物权。具体来说表现在：第一，同一物之上不得存在两个所有权，即俗话说的“一物不容二主“ 。如果某人对某物依法取得所有权，即使另一人事实上占有该物也不能享有法律上的所有权。某物之上虽存在法律上的所有权，但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时，先前的所有权将因此而消灭，并不得对抗后一个所有权。我国法律
14、虽未明确规定占有时效的概念，但也有学者认为民法通则第 137 条规定“ 从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护“ ，实际上从反面规定了占有时效。当然，有关占有时效的问题尚有待立法作出进一步明6确的规定。 第二，同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权。物权的排他效力并不否认在同一物之上并存数个内容并不矛盾的物权，所有权与其他物权可以同时并序。同一物之上也可以设定数个担保物权，我国担保法并不禁止在同一物之上设定数个担保物权。用益物权与担保物权也可以同时并存。例如所有人可将其房屋租赁给他人使用，从而在此基础上产生租赁权，同时也可在该物之上设置抵押权。不过，由于质权
15、要移转占有，因此与移转占有的用益物权不能并存。物权法中有所谓“ 先来后到“ 的规则，也有人将其称为“时间在先，权利在先“ 规则。物权相互间的权利也扩大适用并产主另一项规则、即后成立的物权不得妨碍先成立的物权，先物权的实现可导致后物权的消灭或自然排除后物权。例如所有权可以与其他任何一种物权在同一物之上并存，所有权人也可以在一物之上设工数个担保物权。同一物之上不得设定相互矛盾的两个物权。如将某房屋出租给他人，在其之上设定租赁权以后，不得再在该物之上设立典权。因为租赁权与典权都要移转占有，即由出租人或出典人移转占有给承租人或典权人，如果承租人占有了该房屋，则典权人不能再占有该房屋，所以租赁权和典权是
16、相互矛盾的。关于物权的冲突问题：民法理论认为，物权具有对内效力与对外效力。所谓物权的对内效力，是指物权相互之间的效力。依据大陆法系的民法理论,一物之上不得设立两个或两个以上的所有权，这是所有权排他性原则适用的结果。一般来说，在动产之上可以设立一个所有权，以及留置权、抵押权、租赁权、当然对于船舶面言，情况更为复杂，在法律上可以设定船舶抵押权和优先权。对于不动产来说，就可以设立多个物权。在一块土地之上，可以有所有权、使用权、租赁权、空间权、地役权、抵押权等等。那么当事人究竟可以设立哪一些物权，是值得研究的。1、土地使用权和建筑物所有权的结合和分离在我国，采纳了土地使用权与建筑物所有权结合的观点，表
17、现在：第一、就一项具体的不动产而言，土地使用权人应该就是其地上建筑物的所有权人，即土地使用权和建筑物的权利主体一致。如我国建设部 1990 年 127月 31 日颁布实施的城市房屋产权产籍管理暂行办法第 3 条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致原则，除法律法规另有规定的外，不得分离。“土地使用权条例第 23 条规定：“ 土地使用权转让时，其地上建筑物、其综附着物所有权随之转让。“第 24 条规定：“ 土地使用者转让地上建筑物、其它附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其它附着物作为不动产转让的除外。“第二，土地使用权及其地上建筑物所有权均不能单
18、独转移，必须同时转移。第三，土地使用权及其地上建筑物必须共同抵押或共同出租。如土地使用权条例第 33 条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其它附着物随之抵押。地上建筑物、其它附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。“再如土地使用权条例第 28 条规定：“土地使用权租赁是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其它附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。“关于空间利用权与土地所有权和使用权发生冲突的问题：所谓空间利用权，实际上是与土地所有权和使用权联系在一起的概念，它是指公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。这就是说空间利用权的
19、客体是指地表上下的一定空间，如果仅仅将土地视为平面客体，则不存在空间的概念，但如果将地表与其上下的立体空间联系在一起，就会产生空间和空间利用权的问题。严格地说，空间利用权的概念并不是因法律对土地所有人权利的限制而产生的，而主要因为现代社会人们为了不断开发和利用空间，从而使空间权具有了独立的经济价值，需要成为一项独立的财产权利。对空间的开发、利用通常称为对土地的立体利用，包括两个方面：一是对地表上面的利用。例如通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊，在楼顶平台上设置建筑物的附属物、甚至建造建筑物，利用楼顶上空设置广告塔、架设高压电线、空中电缆，二是对地下空间的利用，如开设地下商店、地下停车场，铺
20、设地下管道、8电线、电话线等。因此空间具有一定的经济价值，而且因其离开地表，权利人可以在地上空中或地下之地中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。尤其是空间权本身可以作为一项独立的财产权而与土地所有权、使用权发生分离，如土地使用权人可允许他人在自己的屋顶平台上架设广告塔，或允许他人在自己使用的土地之下建造地下停车场，因而空间利用权作为一项独立的权利的价值日益突出。 我认为，空间利用权的设立并不违背一物一权主义，其原因在于：第一，传统的观点是从土地的平面利用加以考虑的，并未考虑到土地的立体运用。既然土地上下的空间具有独立的经济价值，且通过登记的办法
21、可以确定其特定的范围，那么在特定的空间之上，权利人便可以予以支配并排除他人的干涉，从而设定物权。因为在民法上，凡是具有独立经济价值并能够排他地支配的物，都可以成为物权的客体，所以在土地之上设置空间利用权是可能的，实践中也已经被采用，法律当然应当确认空间利用权的存在。第二，空间利用权的存在并不与土地所有权或使用权发生矛盾。一方面，当空间利用权为土地所有人享有时，它是土地所有权的一部分，可以将其视为土地所有权的范围，地表与地上的空间权共同构成了土地所有权，因而不存在对同一块土地形成多重所有的情况。另一方面，对非土地所有人、使用人来说，它在性质上只是一种空间的利用权，属于他物权的范畴，空间权从土地所
22、有权和使用权中独立出来，通常是基于土地所有人、使用人的意愿发生转让而形成，所以空间利用权成立以后，并不与土地所有权、使用权发生冲突，也不违背一物一权原则。第三，由于土地资源的有限性，合理地开发和利用空间已成为社会经济发展的必然要求，法律为适应这种要求应确认空间利用权，而这种权利的存在也更有利于土地所有权。土地所有人和使用人完全可以将空间利用权转让给他人，使他人可以合理地利用该空间，而这种利用如果通过法律和合同予以合理的规范，一般不会妨害土地所有人或使用人的利益，反而会使其通过转让获取一定的利益。所以，空间利用权也有必要与土地所有权和使用权并存。当然也应当看到，在某些情况下，空间利用权的设置也会
23、形成与一物一权的矛盾，这主要有如下几种情况：9其一，土地所有人将土地使用权转让给他人之后，又在土地上设置空间利用权，当土地使用权与空间利用权归属于不同的主体时，二项权利之间必然会发生矛盾。因为土地使用权人取得土地使用权，通常都是为了利用土地建造建筑物、附属物，因而要占有一定的空间。如果土地所有人在其土地之上设置土地使用权以后，又在土地之上设置空间地上权，其结果势必会严重损害土地使用权人的利益。然而也有几点例外：(1)土地所有人允许使用权人建造建筑物，但保留建筑物之上的空间的利用权。(2)土地使用权人取得的土地使用权，仅限于使用地表和地表之上的空间，而地下空间权仍保留在土地所有人手中。(3)土地
24、使用权仅限于使用地表或地表之下的空间，而地上空间权仍由土地所有人享有。对这几种情况，在法律没有特别规定的情况下，必须由土地所有人与使用人达成协议，在合同中土地所有人明确保留对一定空间的所有权，否则，空间利用权将随土地使用权出让和转让而发生移转。其二，土地所有权人将土地使用权转让给他人以后，又在土地之上设定地役权。如与相邻的他方订立合同，土地所有人承诺不在土地之上建造高楼，以阻碍邻人的眺望和采光。该项地役权的设定与已转让的土地使用权之间必然会发生冲突和矛盾。因为土地使用权人取得使用权，常常需要在土地之上建筑商楼以利用土地之上的空间，而地役权的设定必然限制土使用以的范围。因此，土地使用权已经依法设
25、定，则后设定的地役权应无效。其三，土地使用权将空间利用权转让给他人之后，空间利用权人未经土地使用权人的同意，不得擅自将一定的空间部分地称转给他人，形成对同一空间多项利用权并存的状态。即使征得了土地使用权人的同意，但若不能确定各种利用权的特定的范围，客体范围不能特定化，那么我认为，多项空间利用权也是不能并存的。总之，由于空间利用权的设定也必须符合一物一权的原则，因此在法律上应对上述情况予以禁止。3、税务机关的优先权与担保物权的冲突关于纳税人欠交税款，税务机关代表国家应享有优先权，我国民事诉讼法第204 条规定，在企业破产时，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资
26、和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；10（3）破产债权。该条规定只是确定了清偿还债的顺序，但并没有对税务机关是否应对拖欠的税款享有优先权问题，作出规定。当前在物权法上规定优先权是必要的，其主要理由在于；一方面，纳税义务人拖欠税款的行为本身已经在其与税务机关之间形成一种债的关系，税务机关要行使这种债权必然会与债务人的其他债权人之间发生一些纠纷，这就需要从法律上明确规定税务机关享有优先权才能使其享有优先于普通债权人的权利。如果法律上对这种优先权没有规定，即使法律在债务清偿的顺序上规定税务机关优先，税务机关仍缺乏一种权利基础来对抗其他债权人。另一方面，在规定优先权的同时应当明确这些权利可以优先于
27、哪些债权，例如此种优先权虽然可以优先于一般的债权，但不能优先于工资的支付和劳动保险费等债权。问题在于，这种优先权是否可以优先于普通的担保物权？在我国一些实务部门与学者认为此种优先权应当优先于一般的担保物权，其理由在于：拖欠税款通常是发生于担保物权设立之前，一旦拖欠税款就形成了一种优先权，所以按照物权法中“ 先来后到“的规则，应当使税务机关享有优先于抵押权的权利。我认为这种观点不妥当，主要理由在于：第一，优先权作为一种法定物权，其区别于一般物权的特点在于，他并没有一种法定的公示方法，他没有完成一定的公示要件，在此情况下其优先于一般债权当然可以，但当其没有公示的时候要优先于担保物权显然是不合理的，
28、因为担保物权人在设立担保物权时并不知道债务人是否欠税以及拖欠了多少税款，因其不知道此种情形而设立了担保物权，最后因为债务人拖欠税款使税务机关享有优先受偿的权利造成抵押权不能实现，这对于抵押权人来说是极不公平的。既然不知道拖欠税款的情形，就当他是没有过错的，而由其承担全部的风险和损失显然不妥；第二，此种做法也会妨害交易的安全和秩序，因为担保物权人在从事交易的时候，相信担保物权最能保障其利益，如果在设立担保物权之后，最终因为其拖欠税款而造成权利无法实现，这将会使他在从事交易时面临巨大的风险，从而使他不敢交易。特别是一些境外和海外的商人在我国从事交易时更加会产生这种担忧。第三，此种做法也难以具体操作
29、，应在抵押权实现以后，税务机关再行使优先权，要求抵押权人返还因实现抵押权所获得的价款，这本身是难以操作的。第四，税务机关在防止国有税收流失方面具有一些行政强制措施，例如罚款、没收、冻结11银行存款等措施，这些措施也可以在一定程度上保障税款的交纳，没有必要再继续行使优先于担保物权的权利。三、公示、公信原则（一）公示原则所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。物权的变动之所以要公示是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他的、优先的效力。如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，
30、第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。例如，甲向乙借款 50 万元，曾以其两部价值 70 万元的汽车作抵押，后甲又向丙借款 100 万元，曾许诺如其不能清偿债务，则以两部汽车作价偿债。如果无公示制度，丙并不知道甲已将其两部汽车抵押给乙。如果在没有登记的情况下，乙对这两部汽车仍然享有抵押权，并可以优先于丙就这两部汽车的折价受偿，这将会使丙蒙受极大的损失，并将严重妨害交易的安全。所以，法律要求当事人在设立，移转或变更物权时，必须通过交付、登记等方式，使物权变动的事实能够为第三人所知晓，其结果是一方面有效地保护了第三人，使第三人不至于因为设定物权而使其蒙受损害；另一方
31、面也使当事人的利益得到了维护。如前例中，甲。乙虽然就两部汽车设立抵押，但若未经登记，则乙并不能享有优先于第三人受偿的抵押权。而在法律上建立公示制度以后，乙通过登记使其权利得到有效的保护。尤其应当看到，物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。公示制度是物权变动所特有的制度，而债权因不具有优先效果不存在公示，则物权亦不复存在。例如质权人一旦将质权返还给出质人，由出质人代为占有，或者因丧失对质物的占有而又不能请求返还，则质权亦将发生消灭。据此也可以说，如果不理解物权的公示，也根本不能理解物权的特性及与债权的区别。关于登记的效力问题：12关于登记的效力，存在着登记要
32、件说、登记对抗说。我认为，除法律、法规有特别规定以外，应当采取登记对抗说。关于登记与审批的关系。我国目前至少有 20 部法律法规规定了合同的审批或登记问题，如需要审批或登记的合同包括：中外合资经营企业合同、对外合资开采合同、房地产转让合同、房屋买卖合同、土地使用权转让合同、技术合同、技术引进合同、运输工具转让合同、抵押合同、质押合同等。有关登记审批的效力，法律法规和司法解释规定并不相同，大体有如下几种，如经批准方为成立、经批准登记生效对抗第三人、按无效处理等等。登记和审批的区别：第一，登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。而审批是针对具体的
33、法律行为进行的，它是就法律行为本身能否成立或生效作出的一种判断。第二，审批是法律行为的行使要件，在没有进行审批以前，当事人尽管已经达成协议，但是不能认为合同已经成立并生效，但登记并不是针对法律行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，因此除非法律有特别规定登记仅针对权利的变动而并不针对行为本身，在登记之前，当事人的行为已经成立。第三，登记作为一种公示方法，是为了保护第三人的利益，维护交易的安全，而审批作为一种行政管理的措施，是为了实现国家的行政管理目标和政府对经济活动的必要控制。从原则上讲，除非法律有特别规定，审批应作为法律行为的行使要件，未经审批合同不能成立并生效。而登记应当作为对抗第三
34、人的要件，未经登记权利不能对抗第三人，但应当承认合同已经成立并生效。但是法律有特别规定的除外。登记请求权是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行协助登记的义务的权利，该项请求权发生在请求生效以后，其内容是请求对方履行协助登记的义务，这种义务不完全是由合同决定的还应当结合交易的性质，依据诚实信用原则而产生，在对方不履行协助登记义务的情况下，应当承担民事责任。（1）登记与交付登记与交付在性质上是不同的，交付针对动产，而登记针对不动产，交付是纯粹的事实行为，而申请登记是一种准民事法律行为，因为在许多情况下，13当事人虽然没有实际交付，但是如果已经登记的话，则发生权利移转的效果，反过来说，如果尚未
35、登记，但是已经交付，则不发生权利移转的效果。例如在双重买卖的情况下，前买受人已经受理交付，但没有办理登记手续，而后买受人办理了登记，则应当保护后买受人的利益。下面讨论几种具体情况：一、无权处分。一方没有处分权而处分他人财产，权利人享有追认权。在无权处分情况下，如果已交付而未登记，对于不动产而言，权利人直接可以请求占有人返还财产，对于动产，可能发生善意取得的问题；如果已登记而未交付，权利应当发生移转，真正的权利人只能请求无权处分人承担民事责任。二、关于双重买卖。第一、已经对先手交付但未登记，如果先手并没有以善意取得制度取得权利，而后手又已经登记，则后手应当取得权利，后手可以基于物上请求权，请求先
36、手返还财产，而先手可以请求出卖人承担违约责任。第二、先手已经通过登记取得了权利，但出卖人将财产交付给了后手，先手可以基于物上请求权请求返还，在此情况下出卖人的行为已经构成无权处分，后手可以要求其承担缔约上的过失责任。第三、双重登记，如果因为行政机关的过失而造成双重登记，应当保护先登记的权利人的权利。（2）登记的补办从法律上说，登记主要针对物权的移转而实行的其目的主要是为了产生公示的作用，使其他人知悉权利的状态。如果没有登记，但是双方当事人之间已经达成了协议，而未登记的事实并没有影响到第三人的利益，这时应当允许当事人实行补办登记。而不宜简单地宣告合同无效。这不仅体现了当事人的意志，而且有利于鼓励
37、交易。补办登记的条件应该是：第一，当事人之间已经达成的协议在内容上是合法有效的，如果内容是无效或者是可以撤消的，则补办登记就没有必要。第二，必须是未登记的事实没有影响到第三人的利益。特别是在双重买卖14的情况下，后买受人信赖没有登记的事实，订立合同并已经进行了登记。在此情况下简单地责令先买受人补办登记。第三，当事人一方提出请求，补办登记必须尊重当事人意志，如果当事人双方没有提出补办登记的要求，则法院不能强令当事人补办登记，如果只有一方提出而另一方违反合同义务，拒不履行协助登记的义务，则法院可以强令当事人补办登记。 （3）预告登记预告登记在我国主要适用于房屋买卖的予售登记，严格来讲它不是一种所有
38、权变动的公示方法，因为毕竟这种房屋还没有建成，也没有实际交付，当事人并没有取得所有权。此种登记主要是使一方取得优先购买权，此种权利是否为物权，值得研究。预告登记的目的是为了防止出卖人一物数卖，对于买受人则无此种防范的必要，买受人没有产权证明，也常常不能实际占有标的物，所以在房屋价格不断上涨的情况下，出卖人极有可能一物数卖，在此情况下必须通过预告登记，使期房买卖合同能够产生公示的效力，但是这种登记的效果只能是使买受人取得优先购买权，如果出卖人将房屋一物数卖，则优先购买权人可以请求宣告后来的房屋买卖合同无效。预告登记与买卖合同是联系在一起的，所以在合同有效的情况下才存在预告登记，如果合同被宣告无效
39、或者被撤消，则预告登记也应当被撤消，如果发生合同变更，预告登记也可能要发生变更。（4）登记制度必须统一，登记机关也应当统一。例如甲获得一块土地的使用权，将该土地抵押给乙并在土地管理部门登记，房子建好后又在房产部门登记将房屋抵押给丙，两个抵押权发生冲突，这种冲突主要是因为登记部门不统一造成。（二）公信原则所谓公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在暇疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律15效果，以保护交易安全。例如甲将乙的房屋登记在自己的名义下，虽将该房屋转让给丙，丙因信赖甲所提
40、出的产权证书等文件，而与甲订立了房屋买卖合同，则尽管甲不是真正的权利人，但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转之效果，以保护当事人的利益并维护交易安全。假如在此情况下确认该项交易无效，则登记不具有公信力，任何人与他人进行交易时，很难相信通过登记所表现出来的权利，这就不利于正常交易的进行。再如对动产的占有，根据许多国家的民法规定，可推定占有者享有权利。由此可见，公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。公示如不能产生公信力，其作用必然大为减弱。可见公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权，以后逐渐扩展到不动产物权。公示是物权设定的必备的条件，不同的公示方法，公信力是不同的，公信
41、主要是对第三人的，第三人因为信赖公示的物权的存在，并基于这种信赖而与当事人订立已转物权的协议，这种信赖应当受到保护，但是在当事人之间并不必要过多的考虑公信力的问题，因为当事人双方彼此之间相互了解，因此不必公信力原则的保护，我们并没有采纳物权行为理论，并不绝对强调一旦物权发生变动，并不受债权合同的影响，而要看债权合同是否存在着无效和可撤消的因素。例如，一栋房屋，因为婆婆工龄长，户口在本地等原因，登记在婆婆名下，实际上是由媳妇交的钱，后来夫妻离婚，该房屋由媳妇居住，婆婆在法院起诉要求媳妇归还房屋。我认为，该房屋应当归媳妇所有，在当事人之间不宜过多的考虑公信力的问题。16第二节 物权的分类一、物权法
42、定主义所谓物权法定主义，是指为了保护交易安全和维持社会的经济秩序，任何国家对物权的种类和内容都必须采取法定主义。反过来讲，除了民法和其他法律所明文规定的以外，任何人不能创设物权的种类，对既有的物权也不能创设其他的内容。这就叫做物权法定。讲到这儿的时候，大家肯定会问，民法中不是一直说“ 凡是不违法的就是合法的”吗？现在怎么又说物权要法定呢？注意，我们讲“ 凡是不违法的就是合法的”，那是在法律行为中，是行为法的重要原则，是合同法的原则，不包括物权法。在物权法中，必须强调物权法定。所以“物权”就是直接支配物，并且排除他人非法干涉的这种权利。二、自物权 权利人对自己所有的物所享有的权利叫做自物权。自物
43、权就是平常我们所讲的“所有权” 。一定要注意，因为所有权是对物权的标的物的一种全面的支配性的权利，所以我们把自物权，也就是所有权看做是一种“完全的物权” 。也就是说你可以完全地享有那些占有、使用、收益、处分的权利。 三、他物权 17所谓“他物权 ”就是权利人根据法律的规定或者依照合同的约定，而对别人所有的物所享有的支配权。注意，他物权为什么叫做“限制物权”呢？这是因为，他物权意味着它是对所有人的所有权的限制，所以将其叫做“限制物权”。农村的土地本来是属于集体经济组织所有的，但是根据承包经营合同的规定，农民就对集体所有的土地享有占有、使用、收益的权利，这种权利实际上就是在一定的期限或一定的范围限
44、制了集体经济组织行使其所有权。在他物权中，我们又将其分为两大类。（一）用益物权 所谓“ 用益物权” ，是指权利人对别人所有的物所享有的使用和收益的权利。用益物权有很多种。传统的用益物权主要包括“永佃权”， “地上权”和“地役权”。（1）永佃权 所谓“ 永佃权 ”，实际上就是指以支付佃租为条件而在别人所有的土地上进行一种没有期限的耕种和放牧的权利。现在我们的民法中没有“永佃权”的规定。但为什么我们还要研究“永佃权”呢？因为它是我国传统的一种用益物权，可以为我们研究农村土地制度作一个参考。这样一个制度对我们有什么启发呢？那就是由于我们的农村土地承包经营权的制度是在债权制度基础上发展起来的,所以侵犯
45、农民权利的事情时有发生。故有的法学家就提出，能否将“土地承包经营责任制” 变成一种像“ 永佃权 ”那样的他物权，只要农民交够国家的，留足集体的，剩下的就永远是自己的了。这也就是给农村土地使用制度的改革找到一种可资借鉴的模式，使其更加物权化。 （2）地上权是指在别人所有的土地上建造建筑物和种植林木的权利。 （地上权又称“借地权” ，是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利） 。 地上权是用益物权的一种。它因具有物权的性质和物权的一切法律特征，而与作为债权的土地租赁区别开来。地上权设定、丧失和变更，非经登记，不生效力。地上权还具有长期稳定的特点。这也是制定地上权目的之所在。
46、大多18数国家的民法对地上权的期间规定较长。具体期间由当事人自行约定。在地上权存续期间，地上权人有对土地的占有、使用和收益的权利，还有对地上权本身的处分权，如以地上权设定担保，地上权可以继承，地上权人享有的使用土地的权利，不因建筑物或树竹的灭失而消失。地上权可以依照法律或协议设定。各国民法都规定，设定地上权可以是有偿的，也可以是无偿的。在地上权终止时，地上权人有权收回其建筑和竹木，或向土地所有人取得补偿，但在地上权人有恢复土地原状的义务。A 地上权的特征： 第一，地上权为使用他人土地的一种权利。由于土地作为一种资源是有限的，并不是每个人都拥有土地，在我国，个人是不具有土地所有权的，全部实行公有
47、制；但是，土地所有权人由于各种原因，可能不亲自行使所有权而对土地进行开发利用，而是交由他人进行使用。因此，地上权“其主要内容在于使用他人的土地。 ” 第二，地上权是使用他人土地的物权。地上权是对他人所有的土地为占有、使用、收益的权利，因而是他物权。 “地上权为他人土地上之权利，故为他物权，乃系限制全面的支配权之所有权，而一面的支配土地之权利。 ” 第三，地上权为以有建筑物或其他工作物为目的的权利。这里的建筑物或其他工作物是指在地上下建筑的房屋及其他设施，具体可以包括建筑物、桥梁、沟渠、堤防、铜像、纪念碑、地窖等，有的国家和地区包括的范围还要广。 总之，在我国，地上权是指在国家或集体所有的土地上
48、有建筑物或其他工作物而使用国家或集体土地的他物权。B 与土地承包经营权对比： 地上权和土地承包经营权虽同为用益物权，但二者存在以下重要差异。 1、地上权以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的，土地承包经营权则系在他人土地上进行耕作、牧畜或养殖的权利。 2、地上权不以有地租为必要，而土地承包经营权则一般必须支付地租。 3、地上权人，即使因不可抗拒力不能使用土地，也不得请求减免租金，而土地承包经营权人因不可抗拒力，致其收益减少或者全无时，可以请求减免地租。19（3）地役权地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。 （地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的
49、权利） 。 其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。（一）地役权是存在于他人不动产之上的物权 （二）地役权是以他人不动产供自己的不动产便宜之用的权利 （三）地役权具有从属性 1、地役权不得与需役地分离而为让与 2、地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的 3、地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭 地役权的效力： 1、地役权自地役权合同生效时设立。 2、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 3、地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。 地役权的抵押：地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。 地役权的变动： 1、需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。 2、供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。20地役权的分类： （一）积极地役权与消极地役权以地役权的实现方式为标
