1、最高人民法院与合同生效要件- 1987-2007 -以国有土地使用权转让合同为例（ ）王军*目录一、二、三、四、五、引言合同法施行前合同法施行以来最高法院的理论基础结论:关键词, , , , ,合同法 国有土地使用权 转让 合同 出 让 划拨 司法 解释 。“ ”合同生效要件的实质是一个有效合同即可请求法院强制执行的合同： （ ）1987 1 1 “ ” 2007 10 1应该具备哪些法律上的条件自年月日民法通则施行至年月。“ ” 20日物权法施行的年间中国的合同生效要件发生了显著变化这个变化不， 。仅是立法上的改变也反映在最高人民法院以下， （简称最高法院的司法解： ）释和司法实践之中最高法
2、院如何解释合同生效要件如何以自己的方式改变。 ？合同生效要件其理论基础是什么本文试图以国有土地使用权转让合同为例？ ？讨论上述问题。* ,中国政法大学讲师法学博士。( : 2008.10.30, : 2008.11.10, : 2008.11.19.)投稿日子審査日子揭載確定日子慶 熙 法 學 43 3606一引言、“中华人民共和国的一切土地均归公有即国家所有或者集体所有城市的土， 。” “地属于国家所有农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以； ，”外属于集体所有， 。 1) “ ”这是宪法中生产资料的社会主义公有制在土地法上的反映。 2)在一切土地公有的前提下土地所有权的转让是不可
3、能的事实， 。上宪法和法律也禁止土地所有权的转让， 。 3) “ ”但是土地使用权可以分配或，出让给个人或者组织可以依法转让， 。 4)因此作为一种承载一切有形财富， 、“不可或缺的市场要素土地在中国国民经济中的配置和流转是通过各种土地，”使用权的划拨出让出租承包投资入股和转让等方式实现的、 、 、 、 。“ ” “ ”作为国有土地的所有者国家可以通过出让和划拨两种方式设立国有土，“ ”地土地使用权出让是国家以收取使用者出让金为对价允许使用者在一定。 ，年限内占有使用土地包括依法处分土地使用权的行为、 （ ） 。 5)土地使用权出让应该签订书面合同。 6) “ ”划拨是国家为某些公共或法定目标
4、而将土地使用权无偿交付使用者使用的行为土地使用权划拨无须签订书面合同除法律行。 ， 、政法规规定外没有使用期限， 。 7) “ ” “ ”以出让或者划拨方式取得的土地使用权均可依法转让。 8)本文仅讨论国有土地使用权的转让不涉及集体土地使用权，问题。法律经济学的观点一般认为财产的自由流转有利于资源的有效配置也就， ，是说有助于资源流向能够最有效率使用该资源的人， 。 9)基于这种观点鼓励，市场经济的法律就应该减少对财产转让的限制使资源尽可能自由交易这恰， 。好也符合古典合同法的合同自由理念。 10)中国的国有土地使用权转让合同所1) (1982) 10 1 2宪法第条第款迄今为止的多次次宪法修
5、正均未修改上述两款、 。 。2) (1982) 6 1宪法第条第款迄今为止的多次次宪法修正均未修改上述两款。 。3) (1988) 10 4 , “宪法第条第款规定任何组织或者个人不得侵占买卖或者以其他形式非法、” (1986) 2 3转让土地土地管理法第条第款有相同规定。 。4) (1988) 10 4 , 2 3 9宪法第条第款土地管理法第条第款第条、 。5) (1995) 7城市房地产管理法第条。6) (1995) 14城市房地产管理法第条。7) (1995) 22城市房地产管理法第条。8) (1995) 36 45城市房地产管理法第条 。9) , , ( , 1997 ), 41波斯纳
6、著蒋兆康译法律的经济分析中国大百科全书出版社年第页 。10) , , ( , 2002 ), 7阿迪亚著赵旭东何帅领邓晓霞译合同法导论法律出版社年第页、 、 。2008最高人民法院与合同生效要件607经历的法律变化似乎为上述论点提供了一个佐证国有土地的开发利用对中国：工业化和城市现代化的发展至关重要在中国经济逐步市场化的同时此类合， ，同的生效要件也经历了一个由严到松的过程。二合同法施行前、1.法律法规司法实践和理论观点、1999 10 1在合同法施行年月日起施行前土地使用权转让合同的生效要（ ） ，1982 1987 “件在民事一般法上须依经济合同法和民法通则关于经济， （ ） （ ）” “
7、 ”合同和民事法律行为的规定在特别法上须依城镇国有土地使用权出让和转，1990 1995让暂行条例和城市房地产管理法的规定综合起来一个有效（ ） （ ） 。合同应该符合以下四个要件：第一行为人具有相应的民事行为能力， 。 11)对自然人来说民法通则从其年，龄精神健康状况等方面规定了行为能力标准、 。 12)对企业法人而言， 13)当时的司法实践和主流民法理论均将经核准的企业法人工商登记记载的经营范围作为界定法人行为能力的标准因此法人超越经营范围订立的合同属于从事不。 ，“ ”具有相应民事行为能力的民事行为为无效合同， 。 14)由于当时仍处于经济改革初期企业的经营范围须经相应主管部门批准后才能
8、进行工商登记， ， 15)11) 55 1民法通则第条第款。12) 11 14参见民法通则第条 。13) 42 ,民法通则第条规定企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。14) “ ”最高法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答 (19877年月发布, 2000 7 )年月废止指出, “超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同例如非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的零售商经营批发业务的代销。 ： ； ；商搞经销的只准在特定地区内销售的进口商品； ,未经批准私自流入其他地区的,等等,均应按无效合同处理全部为超营项目的。 ,全部无效部分为超营项目的； ,
9、 ”超营部分无效另。, 参见王利明崔建远合同法新论总则、 ( , 1996 )中国政法大学出版社年, 190第页理论观。, ( , 1991 )点参见王家福主编中国民法学民法债权法律出版社年 , 318第页。15) (1988) 15 , “企业法人登记管理条例第条规定申请企业法人开业登记者须提交主管部门慶 熙 法 學 43 3608而且企业的经营范围通常比较狭窄固定按行业划分职权的主管部门也绝不、 ，“ ”鼓励企业跨行业从事多种经营然而遭受长期计划经济压抑后逐渐苏醒的。 ，中国经济萌发出越来越多的商业机会它们诱使正在扩大经营自主权的工商企，业超越经营范围开展各类经营于是这一规则在工商管理和司
10、法实践中导致。 ，出现了大量无效合同。第二意思表示真实， 。 16)法律规定了意思表示不真实的两种表现即受欺诈，或者受胁迫而为的意思表示未涉及单方或双方通谋的虚伪意思表示受欺诈， 。或者受胁迫而订立的合同自始无效， 17)这同样导致大量无效合同而且从。 ，法律文义上看法律并不禁止实施欺诈和胁迫的合同当事人主张合同无效， 这就形成了一种激励缔约时存有过错的当事人往往更热衷于以合同无效为借：口摆脱合同责任。第三不违反法律或者社会公共利益， 。 18) “作为判定合同合法性依据的法”律其含义极其宽泛实际上包括了一切法律行政法规地方法规部门， ， 、 、 、规章乃至国家政策和计划， 。 19)经济合同
11、要具备合法性就不得不符合上述，“ ” “各类规范性文件的要求然而这些政出多门的规范可能互有抵触可能秘。 ， ，”而不宣最可怕的是变化无常它们令合同当事人无所适从因此合同极， 。 ，易被法院判决无效。 20) “有学者指出在司法实践中违法性的概念被赋予了， ， 无限的延伸性因此几乎所有的红头文件不论是立法机关制定还是行。 ， ， ，政机关司法机关制定的不论是中央的还是地方的也不论是公开的还是内、 ， ，”部的都可以用来致合同于死地， 。 21) “ ”社会公共利益则是一个含义和判断标“ ”准极不确定的抽象概念有观点认为社会公共利益与国外民法中的公共秩序。和善良风俗有相似之处是民法的一个基本原则，
12、 。 22) “ ”但是由于法律概念，”或者审批机关的批准文件。16) 55 2民法通则第条第款。17) 7 , 58经济合同法第条民法通则第条。18) 55 3民法通则第条第款。19) (1982) 7 ,经济合同法第条规定违反法律和国家政策计划的合同为无效合同该条款、 （1993 “ ” 1999 10 1年修改为违反法律和行政法规的合同为无效合同该法于年月日合同法）。58施行时起废止民法通则第条也规定违反国家指令性计划的经济合同无效最高法院。 。“ ”(1984 9 , 2000 7 )关于贯彻执行经济合同法若干问题的意见年月发布年月废止指 , “ ”出各级法院应依据法律法规国家政策和计
13、划审查经济合同的内容是否合法、 、 。20)北京市海淀区人民法院法官宋鱼水发现, “在我国的经济活动中,无效经济合同约占经济合10 % 15 %”同总量的至宋鱼水。 , , 1999 2无效合同的认定和处理人民司法年第期 。21) , , 1995 3 , 16王卫国论合同无效制度法学研究年第期第页 。2008最高人民法院与合同生效要件609“的极度扩张法院和合同管理机关要判定合同无效根本无须援引社会公共利，”益为依据。 23) “ ”事实上因违反社会公共利益而无效的合同十分罕见， 。1980关于土地使用权转让合同的特别生效要件年代并无全国统一的法律规，定有些地方制定了地方性法规， ； 24)
14、 1990 “年国务院城镇国有土地使用权出让” 1990 “和转让暂行条例规定未按土地使用权出让合同规定的期限和条件（ ） ，”投资开发利用土地的土地使用权不得转让、 ， 。 25) 1995年城市房地产管理法将土地使用权转让的特别要件按出让取得和划拨取得两类予以统一规定。 26)审判实践中这些法定条件都被作为判定转让合同生效与否的标准不符合者， ，均为无效合同。 27)第四具备法律规定的特定形式， 。 28)法律和行政法规均规定土地使用权转让“ ”须订立书面合同并按照规定办理过户登记， 。 29)当时的司法实践和民法理论几乎一致地认为不动产权属登记和合同的书面形式一样都是土地使用权转， ，“
15、 ”让合同的法定的特定形式因此是转让合同的生效要件之一， 。 30)换言之无，书面合同或者未经登记的土地使用权转让合同都是无效的。“经济合同法和民法通则从行为能力意思表示内容合法和形式合法四要、 、22) , , 323王家福主编前引书第页。23)同上。24)例如, 1987广东省年规定,转让深圳市土地使用权必须具备两个条件一是： ,领有土地使用证二是； ,除已支付的出让金外, 25 (投入开发建设的资金已达投资总额的深圳经济特(1987 12 29 ) 20 ) 1987区土地管理条例年月日广东省人大常委会通过第条上海市年规定。 ,出让合同规定的建筑物未完成的,土地使用权不得转让,广州杭州青
16、岛福州厦、 、 、 、门、 ,宁波等城市也有不同规定参见陈信勇房地产法学。 , 1995杭州大学出版社年,182第页。25) 19 2第条第款。26) (1995) 38 39城市房地产管理法第条、 。27) ,最高法院民一庭编著最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用 ,人民2005法院出版社年, 105 ( )第页另参见陈曦福建省高级人民法院； ,未达到法定投资开发条件, (2006 2 )的土地使用权转让合同效力浅析引进与咨询年第期 , 10第页广东省高级人民；, ( , 2004 )法院的相关判决参见陈华杰主编房地产纠纷典型案例评述人民法院出版社年版 ,250 193第页
17、、 。28) 56民法通则第条。29) (1990) 20 25城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第条、 , 40城市房地产管理法第条、60 3第条第款。30)王家福主编,前引书, 308第页陈信勇； ,前引书, 188第页王利明崔建远； 、 ,合同法新 ( , 1996 )论总则中国政法大学出版社年 , 196第页。慶 熙 法 學 43 3610”件对合同生效要件的规定是比较抽象的但各类行政法规部门规章地方。 、 、规章对合同当事人资格交易标的约定内容合同形式等多有繁琐规定而、 、 、 。司法实践又倾向于接纳这些法规和规章作为合同合法性的判定依据于是， 。 ，合同生效要件复杂而多变合同合法
18、化成本较高相应的合同无效的原因极， ； ，其宽泛合同稍有不慎就可能触犯禁令而归于无效合同的易于无效最终造成， 。了一种逆向激励主张合同无效成了当事人首选的而且运用娴熟的事后重新分：配交易风险的手段而信守合同以求共赢反而变成了次优选择， 。 31)国有土地使用权的转让不仅面临较高的合法化成本和合同极易无效的法律，风险而且当事人须承担营业税土地增值税印花税城市维护建设税等税， 、 、 、费。 32)因此许多当事人尽力避免直接签订土地使用权转让合同他们通过， ，其他方式间接实现土地使用权转让要达到的经济目的这些替代方式包括不。 ：直接转让土地使用权而是转让持有土地使用权的公司的股权或者以土地使用，权
19、与他方合作开发共享营利或者先签订转让合同同时进行开发待到投资、 ， ，开发程度已达到法规要求时再办理土地使用权过户登记手续通过这些替代方。式当事人节省了税费也在一定程度上摆脱了法律的繁琐规定， ， 。 33)因此，从实际效果看法规设定的重重限制实际上只制约了土地使用权的部分交易， ，有时甚至只是一小部分这或许可以解释以下疑问在法规对土地交易严加管。 ：1990控交易成本较高法院对合同不够友善的情况下年代初的土地使用权、 、 ，交易和房地产开发尤其在中国广东海南等南部沿海地区为什么仍然得以（ 、 ）迅速发展。 34)2. “ ”最高法院的司法解释1990 1992 “ ” “ ”年代初尤其是年中
20、共十四大提出建立社会主义市场经济体制，之后在经济合同法和民法通则未加修订的情形下最高法院对待经济合同的， ，31) , ,参见宋鱼水前引文典型案例参见陈曦前引文。 , 10第页。32) , ( , 2005 ), 92参见郑华中国房地产政策研究电子工业出版社年第页 。33)参见陈文, “ ”房地产项目转让的法律问题, (载陈文主编房地产开发经营法律实务法 , 2005 )律出版社年, 25第页。34)当然, 1990法规从未得到完全执行也是一个主要因素关于年代初中国房地产开发情况的分。, ( , 1998 )析可参见何清涟现代化的陷阱一当代中国的经济社会问题今日中国出版社年 ,49 77第页
21、。2008最高人民法院与合同生效要件6111980 “ ”司法政策相比年代有了亲市场化的转变由全力打击无效合同逐渐向鼓：励合同生效转变。1993 “ ” “ ”年全国经济审判工作座谈会纪要提出要增强合同观念尊重当事人，“的意思表示并提出对一般地超范围经营违反经营方式等而不是违反专， 、 ，”营专卖及法律禁止性规定合同标的物也不属于限制流通的物品的合同、 ， ，可不确认无效。 35)1995年城市房地产管理法规定转让以出让方式取得的土地使用权时转让， ，方应满足三个条件一是已支付全部土地出让金二是已取得土地使用权： ， ； ，证书三是已按照出让合同约定进行投资开发具体要求是属于房屋建设； ， （
22、 ：25%工程的完成开发投资总额的以上属于成片开发土地的形成工业用地， ； ，或者其他建设用地条件）。 36) “房地产管理法施行前国务院城镇国有土地使，” 1990 “用权出让和转让暂行条例的规定更为严格未按土地使用权出让合（ ） ：”同规定的期限和条件投资开发利用土地的土地使用权不得转让、 ， 。 37)事实“ ”上两部法规都存在一个法律解释问题条文中的转让究竟指的是订立转让， ：合同的行为还是转移物权的行为， ？“ ”一方面最高法院历来认为转让是指订立转让合同的行为因此法规对， ， ，“ ” “转让所规定的各项条件均属合同生效要件另一方面最高法院关于审理房。 ，1996 2 ”地产管理法
23、施行前房地产开发经营案件若干问题的解答法发第号（ ）1又试图软化这些法定要件在符合某些条件的情况下转让方在合同订：（ ） ，立时无土地使用权但在一审诉讼终结前取得使用权的法院可以认定合同有， ，效； 38) 2 “ ”经有关主管部门认可并符合某些条件时未按出让合同投资（ ） ， ，开发的土地也可以有效转让； 39) 3在一审诉讼终结前补办批准手续的擅（ ） ，自改变出让合同约定的土地用途的转让合同也可被认定为有效。 40)登记是否为不动产转让合同的生效要件房地产管理法以及之前的法规均无，35) 1993 1 6 10该座谈会于年月日至日在上海召开,最高法院主持,各省自治区直辖市高级人、 、民法
24、院分管经济审判工作的副院长经济庭庭长解放军军事法院的代表参加了会议、 、 。36) (1995) 38 39城市房地产管理法第条、 。37) 19 2第条第款。38) “ ” 7 , , ,解答第条转让合同订立时转让方应已取得土地使用证否则合同无效但转让： ；,方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地在一审诉讼期间取得了土地使,用证的可认定合同有效。39) “ ” 8解答第条。40) “ ” 11解答第条。慶 熙 法 學 43 3612明文规定。 41) “最高法院部分地修正了以登记为合同生效要件的一贯立场法。1996 2 ”发第号解答指出使用权转让合同签订后拖延办理登记变更手续的，
25、，一方不得以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效法院应责令当，事人依法办理变更登记手续。 42) “ ”但解答的其他条文又显示变更登记仍是决：定转让合同生效的要件之一。 43) “ ”而且解答特别指出转让方就同一土地使用，权分别与几方签订土地使用权转让合同均未办理土地使用权变更登记手续，的一般应当认定各合同无效， 。 44)可见最高法院的立场仍然是不清晰的， 。总之在合同法施行前合同生效要件的某些放松迹象不是因为立法机关修， ，改了制定法而是因为最高法院修正了原有的法律解释， 。三合同法施行以来、1.合同法1999 3 15年月日中华人民共和国九届全国人大二次会议批准通过了合同法， 。
26、在这部法律从起草到最终公布的六年时间里中国在经济社会发展目标上也完，成了一个重大的转折市场经济在中国的政治经济体制中获得了合法性作为： 。“ ”市场经济基本法律的合同法不可避免地反映了这一转变合同不再被视为社。会主义经济的敌人而成为经济发展的宠儿立法机关赋予合同法的使命不是， 。千方百计消灭无效合同而是鼓励合同生效扩大人们利用合同从事交易的可， ，能性。1合同法改变了经济合同法和民法通则的某些规则合同法尽管仍要求合：（ ）同当事人须具有相应民事行为能力， 45)但限制行为能力人订立的合同不再被认为是无效合同而被认定为效力未定合同； 46) 2意思表示真实还是合同生（ ）41) (1995),
27、60 3城市房地产管理法第条第款。42) “ ” 12解答第条。43) “ ” 7 8 9解答第条、 、 。44) “ ” 14解答第条。45) 9合同法第条。2008最高人民法院与合同生效要件613效的基本要求， 47)但以欺诈胁迫乘人之危的手段使对方违背真实意思而、 、订立合同不再是无效合同而是可撤销可变更合同受损害方有权请求法院或、 ，仲裁机构变更或撤销合同， 48)只是在以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利、益的情况下合同才是无效的， ； 49) 3合法性同样是合同生效的必备条件（ ） ，“但合同法限缩了合法性判定依据的范围使之局限于法律行政法规的强制， 、”性规定， 50) “ ”从而缩
28、小了判定合同违法因而无效的规范性文件的范围（ ） ；4在合同形式方面合同法也放宽限制书面口头和其他形式均属合（ ） ， ： 、法， 51)合同的批准和登记等手续不属于合同形式只有在法律行政法规规， 、定合同办理批准和登记等手续后生效的情况下这些手续才成为合同生效的特，别要件。 52)2.最高法院对合同法的解释“ ”合同法施行不久最高法院就公布了关于合同法的第一个司法解释， 。 53)解10 1993 “ ”释的第条将年全国经济审判工作座谈会纪要以来弱化经营范围限制的司法政策进一步明确化当事人超越经营范围订立合同人民法院不因此认定： ，合同无效但解释也为国家的经济管制留有余地超越经营范围订立合同
29、如。 ： ，“ ”果违反国家限制经营特许经营以及法律行政法规禁止经营规定则合同、 、 ，无效。最高法院通过区分不同类型的批准和登记手续而界定它们的不同效力一：是法律行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记等手续， 、 ， 、才生效的则该批准登记手续为合同生效要件在一审法庭辩论终结前当事， 、 ，“ ”人仍未满足该要件的法院应认定合同未生效二是法律行政法规未规， ； ， 、定合同于登记后生效的当事人未办理登记手续不影响合同效力但合同标的， ，46) 47合同法第条。47) 3 4合同法第条、 。48) 54合同法第条。49) 52 1合同法第条第款。50) 52 5合同法第条第款。51)
30、 10合同法第条。52) 44 2合同法第条第款。53) “ ( )”(1999 12 1 )最高法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一年月日 。慶 熙 法 學 43 3614物所有权及其他物权不能转移。 54)“ ” “ ” “ ”最高法院提出了合同未生效概念未生效合同并非无效合同当事人， ，“ ” “ ” “还有机会补办手续以使合同生效未生效概念扩大了有效合同和无效合。” “ ” “ ”同间的中间地带使许多合同有了存活的可能同时合同法司法解释改， 。 ，“ 1996 2 ”变了法发第号解答的矛盾立场规定法律行政法规未明确规定物权， 、登记为合同生效要件时物权登记不是合同生效而是物
31、权变动的法定要件这， 。标志着最高法院对物权登记的观点发生了变化。3. “ ”最高法院的判决批复和司法解释、在合同法放松合同生效要件的背景下单行法规对土地使用权转让的特殊限，38制如房地产管理法第条问题浮现出来在经济比较发达房地产业发展（ ） 。 、较早的广东省其高级法院主张放宽土地使用权转让合同的生效要件转让合， ：38同在某些情况下只需符合房地产管理法第条的三个要件之一即为有效。 55)2002 “ ”年最高法院开始起草有关审理土地使用权合同纠纷的司法解释， 。 56)38最高法院同样无法回避的问题是房地产管理法第条规定的转让条件究竟是，不是合同的生效要件？38一种观点认为只要不完全具备第
32、条规定的条件就应认定转让合同无， ，效但如果在起诉前符合转让条件也可以认定转让合同有效这样可有效规， ， ；范土地交易行为防止投机炒地也符合当前的立法精神， ， 。 57)反映这一观点2003 6 9 “ ”的是年月日最高法院对广西壮族自治区高级人民法院的一个批复其，38主旨是未同时具备房地产管理法第条规定的各项条件的土地使用权转让合，同无效。 58)54) 9第条。55) (2001广东省高级人民法院关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见 10 30 200141 ) 8 9年月日粤高法发号第条第条、 。56) , , 7最高法院民一庭编著前引书第页。57) ,韩延斌国有土
33、地使用权出让转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释修改意见 、 , 2004 6 29综述人民法院报年月日 。58) “最高法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效” (2003)24 , ,力问题的答复法函号同时最高法院的判决也显示转让方未完成投资开。25 , ( )发总额的即签订转让合同的合同因此被认定无效参加万顺湖南置业发展 。有, (200限公司与湖南开元置业发展有限公司房地产转让纠纷案最高法院民事判决书3)2008最高人民法院与合同生效要件615相反观点则认为交付或登记独立于合同合同拟转让的标的物是否达到城： ，38市房地产管理法第条规定的投资开
34、发条件能否完成转让行为是合同履行， ，“ ”的问题不影响合同效力炒地行为应由政府行政管理部门监管不能因转， ； ，让的标的物有瑕疵而认定合同无效即使转让人在订立土地使用权转让合同时；尚未取得土地使用权证书合同也非当然无效而应按无权处分行为处理， ， 。 59)20055尽管争论直至法释号司法解释发布也未结束， 60)但第二种观点渐成2004 8 31主导意见最高法院在年月日判决的一个案件中指出转让方是否已。 ：“ ”交纳土地出让金是土地出让合同的履行问题不影响对土地使用权转让合同，38效力的认定城市房地产管理法第条关于土地转让时投资应达到开发投资总；25 “额的规定是对土地使用权转让合同标的物
35、设定的于物权变动时的限制 ，25性条件转让的土地未达到以上的投资属合同标的物的瑕疵并不直接， ， ，影响土地使用权转让合同的效力城市房地产管理法第三十八条中的该项规，”定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定， 。 61)在这个判决38中法官运用区分技术限缩了房地产管理法第条的适用范围一是区分了， ： ，“ ” “ ” “出让合同和转让合同提出二者的效力互不影响二是区分了合同生， ； ，” “ ”效和物权变动提出房地产管理法对土地投资开发程度的规定只是物权变动，的要件而非转让合同生效要件。“ ” “此外最高法院民一庭还在一个批复中提出土地受让人虽未全部交纳土， ：地使用权出让金但已取得
36、土地使用权证书的其与他人签订的房地产转让合， ，”同可以认定有效。 62)2005 6 “年月最高人民法院公布关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件，” 20055适用法律问题的解释法释号对土地使用权转让合同的生效要件（ ），作了倾向于放宽限制的解释。“ 20055 ”首先法释号解释放弃了土地权属登记是土地使用权转让合同生效，“ ”要件的观点解释重申不得以未办理变更登记而认定转让合同无效。 ， 。 63)另45 , , , 312民一终字第号最高法院民一庭编著前引书第页。59) ,韩延斌前引文。60) ,韩延斌前引文。61)柳州市全威电器有限责任公司柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房
37、地产、有限公司, (2004) 46最高人民法院民事判决书民一终字第号,最高法院民一庭编著,前引书,第469页。62) “关于已经取得土地使用权证,但未交清土地使用权出让金的当事人所订立房地产转让合同”,(2004) 18是否有效的答复民一他字第号,最高法院民一庭编著,前引书, 123第页。慶 熙 法 學 43 3616“ ” “ 19962 ” 14 “ ”一方面解释纠正了法发号解答第条关于未登记的一地多卖合，同均属无效的观点， 64)承认多个土地使用权转让合同均为有效法院应根据受，让方的实际占有或付款情况分别处理。 65)38 “ 20055 ”其次关于房地产管理法第条的三个条件法释号解释
38、只提出转， ，让方拥有土地使用权是转让合同生效的要件， 66)而未提及交纳全部出让金和按照出让合同投资开发两个条件。 67)“ 20055 ”第三关于未经批准即转让划拨土地使用权的合同法释号解释认， ，为应当认定合同无效但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出，让手续的应当认定合同有效， 。 68) “ ”起诉前补办土地使用权出让手续表明该“ ” “ ”土地使用权由划拨地转变为出让地其转让合同是否有效也涉及是否完全，38 “ ”具备房地产管理法第条三个要件对此解释同样保持沉默。 ， 。“ ”事实上最高法院的沉默并不意味着没有立场一些个案判决显示最高， 。 ，法院并不审查转让方是否已交纳
39、全部出让金以及是否按照出让合同投资开发土地而仅以转让方在起诉前取得土地使用权证书或征得有批准权的人民政府同，意转让为合同生效的必备要件。 69)63) “ ” 8解释第条。64)韩延斌,前引文最高法院的法官认为。 , 19962 “ ” 14法发号解答第条混淆了债权合同和物权变动,参见最高法院民一庭编著,前引书, 126第页。65) “ ” 10解释第条。66) “ ” 9解释第条。67) “ ” “ ”解释的征求意见稿曾提及土地达到法律行政法规规定的土地投资开发条件这个要件、 ，规定只要在起诉前满足即可认定合同生效但正式发布的司法解释删除了这个要件参见。 。最高人民法院关于审理国有土地使用权
40、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释( ) 3 4 5 , (2003 11 20 )征求意见稿第条人民法院报月月日、 、 。68) “ ” 11解释第条。69)至少有两个最高法院的判决可作为证明一是河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公：司土地使用权转让合同纠纷上诉案,最高法院民一庭编最高人民法院二审民事案件解析 5 ( , 2007 )第集法律出版社年, 64第页二是； ,山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机( )械集团有限公司土地使用权转让合同纠纷案, (2007)最高人民法院民事判决书民一终字62 , (2008 3 )第号中华人民共和国最高人民法院公报年第期 , 36第
41、页在第二个案件。中, 2002 9 24转让方于年月日与太原市国土资源局签订土地使用权出让合同 ,取得土地使用权, 12同年月转让方与受让方签订转让合同 ,完成使用权变更登记从时间上看。 ,转让方在签订转让合同时不可能达到出让合同要求的投资开发条件 ,判决书也未提及转让方是否按照出让合同投资开发土地,显然该问题未列入法院审查范围判决书直接援引了。20055 “ ” 9 “ ”法释号解释的第条作为认定转让合同合法有效的依据。2008最高人民法院与合同生效要件6174.物权法2007 3 16 2007 10年月日十届全国人大第五次会议批准通过物权法该法自年， ，1 3 “ ”月日起施行在物权法第
42、编原国有土地使用权以建设用地使用权的新名。 ，“ ”称被规定为一种用益物权。 70)关于建设用地使用权的转让物权法并未做，1995出与房地产管理法不同的规定关于权属登记物权法几乎采取了与（ ） 。 ，“房地产管理法相同的表述建设用地使用权转让互换出资或者赠与的： 、 、 ，”应当向登记机构申请变更登记。 71) 15不过物权法第条规定设立变更， ， 、 、转让和消灭不动产物权的合同不以物权登记为生效要件除非法律另有规定或，20055 “合同另有约定因此法释号解释提出的土地权属登记不是土地使用。 ，”权转让合同的生效要件的观点有了正式的法律依据。四最高法院的理论基础、“ ” 20055从合同法施
43、行前认为土地权属登记是合同的法定形式到法释号司，法解释最高法院逐渐形成了这样一个观点土地使用权转让过程应该区分为， ：“ ” “ ”设定债权债务的合同和物权变动两个的法律关系二者相对独立， 。依据这个理论最高法院认为不动产权属登记是当事人履行合同义务直， ， 、接转移物权的行为而非转让合同的一部分不能因合同不履行而反推合同无， ，效； 72)因此变更登记应为物权变动要件与转让合同的效力无关， ， 。 73)在这38一区分的基础上最高法院又实现了对房地产管理法第条的限缩解释即将， ，“ ”按照出让合同约定进行投资开发作为物权变动之要件排除于合同生效要件，之外。除此之外最高法院至今认为转让方拥有处
44、分权是物权转让合同生效的必备， ，要件无土地使用权证书而订立使用权转让合同属于无权处分合同效力未定， ， 。70) 135 151物权法第条 。71) 145物权法第条。72) , , 120最高法院民一庭编著前引书第页。73) 15 ,物权法第条规定未办理物权登记不影响合同效力是对这一区分观点的肯定。慶 熙 法 學 43 36181.关于土地权属登记最高法院关于土地权属登记的观点经历了一个变化过程合同法施行前登： ，“ ”记一直被认为是土地使用权转让合同的法定形式因而是合同生效要件之，19962一在法发号解答中以登记为合同生效要件的看法发生动摇法释； ， ；20055 “ ” “ ”号解释则
45、认为登记是合同的履行行为同时也是引起物权变动的， ，行为。最高法院为上述理论转变提出三点理由第一按照我国法律不动产权属： ， ，变更登记是对转让合同的履行行为直接导致不动产物权变动而合同生效并， ，不产生此种法律效果所以在区分合同生效和合同履行的前提下应将变更， ， ，登记作为物权变动合同履行之结果而非转让合同的生效要件（ ） 。 74)第二，根据房地产交易的实际情况从签订转让合同到变更登记往往有一个时间差， ，作为履行合同的行为转让方变更登记和受让方支付价款均是当事人自我保护，和互相制约的必要手段如果以变更登记为合同生效要件无异于要求转让方。 ，在订立合同后立即变更登记而受让方却不必立即付款
46、这不仅不合交易惯例， ，和常理而且破坏了合同双方的利益平衡。 75)第三不以变更登记为合同生效，要件也具有抑制背信行为的意义既然变更登记是履行合同那么转让方以。 ， ，未变更登记即自己的违约行为为由主张合同无效本身是不诚信的表现（ ） ， ，法院支持这样的诉讼主张无异于鼓励背信违约。 76)2. “ ” “ ”关于区分设立债权债务的合同和物权变动“ ” “ ”最高法院虽然认为应该区分为设定债权债务的合同和物权变动两个法，律关系且二者相对独立但并不认为在物权变动中还存在一个独立于转让， ； ，“ ”合同的物权合意或物权合同也就是说物权登记是转让合同的结果（ ） 。 ， ，是履行转让合同的义务它并
47、不需要另有一个合意或合同作为前提因为转， 。 ，“ ”让合同已经表达了当事人要转移物权的意思物权合意是不必要的实际， 。上与德国民法不同， ， 77)我国法律也未规定当事人变更不动产登记之前还需，74) , , 101最高法院民一庭前引书第页。75) , 101 102同上书第页 。76) , 102 103同上书第页 。77) , 925 ,关于土地所有权转移的合意德国民法第条规定转让方和受让方须同时到场向主管2008最高人民法院与合同生效要件619“ ” “要在转让合同之外另有一个物权合意因此最高法院的区分设定债权债务。 ，” “ ” “ ” “ ”的合同和物权变动与德国民法理论的区分负担
48、行为和处分行为并无对应关系。 78) “ ”这其实也是中国民法学界的主流观点所谓债权形式主义（ ）。 79)土地使用权未经变更登记的转让合同效力固然不受影响但转让方亦无不， ，履行该合同之自由理由是转让合同生效后变更登记是履约行为无须双。 ， ， ，方另作一致之意思表示物权合意转让方拒不变更登记即构成违约受让（ ）， ，“ ”方有权要求转让方完成变更登记以实际履行合同。 80)这是视权属登记为履“ ”约行为而无须当事人另有物权合意的必然逻辑结果。3.关于处分权“以转让方拥有处分权为合同生效要件的观点与最高法院区分设定债权债务的” “ ”合同和物权变动的观点实际上是冲突的在区分两个法律关系的前提
49、下转。 ，让方拥有转让标的处分权只是完成物权变动的必要条件与设定债权债务的合，同并无直接关系按照最高法院在第一个理论观点中的逻辑转让方能否拥有。 ，处分权进而完成物权转移也应该是合同义务的履行问题而不应作为合同的生，效要件事实上最高法院内部一直有观点认为无处分权而订立的合同应为。 ， ，51 “ ”有效合同应该对合同法第条进行限缩解释即该条所谓处分应仅指直接， ：“ ” “转移物权的行为处分行为而非设定债权债务的合同行为负担行为（ ） （”故在处分他人之物的情形合同有效而物权变动效力未定）， ， ， 。 81)这一观点在广东省高级人民法院和某些地方高级法院的审判实践中已有显露。 82)( ) 登记的机构公证人或者作为土地登记处的区法院作出物权转移的合意参见德。 ：, , ( , 2002 ), 214 230沃尔夫著吴越李大雪译物权法法律出版社年第页陈卫佐、 ；, ( , 200
