1、论引渡的常规替代措施 自1993年我国与泰国签订的第一份引渡条约至今,实践中真正依据双边引渡条约或者互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯,在数量上还是相当有限的,与我国官方所掌握的外逃贪官数量相比更是寥若晨星。不少犯罪嫌疑人潜藏在西方发达国家,而这些国家与我国往往尚未建立双边引渡合作关系,这些国家的法律又比较注重人权保护和正当程序规则,使得引渡遇到很大的法律困难。面对这种情况,我国主管机关在实践中摸索出了引渡替代措施。 一、引渡替代措施的含义 所谓引渡的替代措施是指,在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下所使用的手段,它既包括对在逃人员的异地追诉,也包括采用外国移民法手段对非
2、法入境或居留者的遣返;它的目的是实现对在逃人员的境外缉捕或羁押,剥夺他们在躲藏国家的居留权,创造将其遣返回国的条件和可能性。 不同学者对引渡替代措施的外延有不同的观点。有人认为引渡替代措施有二:一是借助他国移民法或者警察力量,通过行政或者司法程序拒绝给予我国贪官进入他国的特权,包括拒绝入境和驱逐出境,通过运用这些程序,直接或者间接将犯罪嫌疑人置于我国当局的监控范围内。二是“绑架”和“非法抓捕”。也有人认为引渡替代措施包括移民法替代措施、刑事法替代措施、劝说外逃者自愿回国以及绑架和诱骗。 笔者认为,第二种观点更为全面,将目前代替引渡制度追逃犯罪嫌疑人的几种措施都涵盖进来了。其中,绑架和诱骗是两种
3、非常规的替代措施。这里的绑架是指采用绑架的手段将在逃人员缉拿回国,实施绑架手段的国家的执法机关或者执法人员未经允许擅自到其他主权国家开展执法活动,是对国家司法主权的侵害。美国擅长采取绑架这种非常规的替代措施实施缉捕活动,“9.11”事件发生以后,美国总统布什授予了美国中央情报局采取非常规替代措施的权利。诱骗是指设置圈套引诱刑事被告人离开某一外国,以便能够在本国、国际海域或国际空域将其逮捕,或者将其引诱至某一第三国,以便在那里引渡或驱逐。诱骗虽然不像绑架那样使用暴力行为直接剥夺当事人的权利,而采取引诱的手段使当事人自己走进预先设定好的陷阱,但是诱骗使当事人脱离所在国家的保护,实质上侵犯了当事人的
4、权利,也侵害了他国的司法主权。对于个案来说,实施绑架和诱骗手段追逃犯罪嫌疑人成本低、效率高,但同时会对该国法治形象产生负面效果,进而影响国际司法合作的顺利进行。因此笔者不提倡采取绑架和诱骗方式追逃犯罪嫌疑人。本文仅对移民法替代措施、刑事法替代措施、劝说外逃者自愿回国(以下简称劝返)这三种常规引渡替代措施介绍、分析。 二、引渡的常规替代措施的范围及作用 (一)移民法替代措施 所谓移民法替代措施,又称为非法移民遣返或者递解出境,是指为了对外逃分子提起刑事诉讼或者执行刑罚,由于无法开展引渡合作或者出于其他目的,欲提起诉讼或者执行刑罚的国家(以下简称为追逃国)向逃犯所在地国家提供违法犯罪线索,以便后者
5、在符合本国有关移民法相关规定的条件下,将行为人强制遣返至第三国或追逃国的一种合作方式。 一国如果与逃犯发现地国没有良好的引渡合作关系,无法通过引渡的方式将逃犯遣返回国,可以吊销逃犯的出国证件、证明其有罪,促使逃犯发现地国取消其居留身份,以遣返非法移民的方式达到追逃犯罪嫌疑人的目的。 美国是最擅长采用移民法手段遣返外国罪犯的国家。根据美国移民局公布的统计材料,美国在2000年共将181572名外国人驱逐出境。其中69093人是被认定为有犯罪行为的。从移民法遣返措施的角度讲,对于那些在外国被指控犯有罪行的人,一般不能直接以其受到外国刑事指控为理由实行驱逐出境,而需要区分不同的情况寻找和确定驱逐出境
6、的理由。如果外国逃犯进入美国后尚未取得合法的居留身份,那么,对该逃犯实行追诉的国家可以向美国提供有关的追诉材料和犯罪证据,以阻止他取得合法的移民身份。 根据美国移民法,外国人能否获取在美的合法居留身份,首先要看其是否“品行端正”,在外国犯有腐败罪行或其他严重罪行的人,自然不具备这样的条件,因而,在移民部门拒绝授予其合法居留身份的情况下,美国执法机关就能够以非法滞留美国为由将其驱逐出境。 如果进入美国的外国逃犯已经获得了合法的居留身份,取得了绿卡或者永久居留的资格,那么,首先就应想办法吊销他已取得的居留身份,基本的做法就是证明他在申请合法居留身份时采取了欺诈或者严重的欺骗手段,例如,与美国人假结
7、婚,伪造或编造身份证件或其他文件,在有关的移民申请文件上作假,等等。根据美移民官员的介绍,证明逃犯在其移民申请文件上作假可以成为撤销其在美合法居留身份的一种简单而有效的方法。 非法移民遣返的有利之处在于,追逃国主管机关不用提供很重的举证协助。遣返非法移民主要是非法移民所在国主管机关依据其移民法单方面做出决定,当事人往往会申请难民身份,而在难民地位的诉讼中并不需要证明申请入有罪,只需证明其不符合取得难民身份的条件即可。不利之处在于,耗时可能很长,程序繁琐,并且阻碍因素很多。例如赖昌星潜逃加拿大长达十二年之久,遣返过程艰难曲折。遣返非法移民不是针对外逃人员的国际刑事司法合作,而只是针对难民身份进行
8、诉讼,如果在遣返后会遭受不公正、不人道的刑事追诉,遣返就可能被拒绝。 1(二)刑事法替代措施 刑事法替代措施是指,针对已触犯躲藏地国的刑事法律(例如:洗钱、以欺诈手段骗取签证等)的在逃人员,请求国向该外国执法和司法机关提供自己所掌握的相关犯罪的证据材料,促请并支持该外国在当地对逃犯提起刑事诉讼,使其面临在外国遭受刑罚并且在刑罚执行完毕后被递解回国的法律后果,或者营造迫使其自愿接受遣返的环境。 2004年4月16日,中国银行开平支行特大贪污挪用案主犯之一、开平支行前任行长余振东,在携巨款潜逃两年半之后,被美国执法机关从内华达州遣送回北京。从严格意义上讲,对余振东的遣返不属于引渡,因为,在引渡合作
9、问题上美国是实行“条约前置主义”的国家,美国法典第18编第209章关于向外国引渡逃犯程序的条款“仅在与该国政府签订的任何引渡条约存续期间有效”,中美之间并未签订双边引渡条约,针对余振东,美国主管机关也没有启动引渡程序。 实际上,在接受遣返之前,余振东在美国司法程序中的法律地位是刑事被告人,而不是引渡程序中的被请求引渡人。2002年12月余振东之所以被美国执法机关拘捕,是因为美国主管机关认为余非法向美国转移资金的行为以及采用欺诈手段进入美国的行为触犯了美国的刑事法律。在接受刑事司法审判期间,余振东于2004年2月与美国刑事检控机关共同向内华达法院递交了递解出境司法令和放弃听证约定申请书,承认自己
10、在美国所犯的罪行应导致递解出境的法律后果,并且明确指定中国为其“递解出境的接收国”。这意味着,中国作为遣返余振东的目的地,是由余振东本人自愿选择的。 余振东接受遣返是在特定环境下做出的符合一定因果规律的抉择,这一遣返案本身也充分体现着中美两国执法机关在打击犯罪领域加强合作的共同意愿。 首先,美方的重罪指控及其可能导致的刑事处罚对余振东造成强大压力。2002年12月余振东在美国被拘捕后,美国司法机关对其提出了涉嫌参与有组织的欺诈活动罪、从外国转移欺诈所得罪、使用以虚假陈述获取护照罪、采用欺诈手段获取签证罪等五项刑事指控。根据美国的法律,以上几项指控均属于重罪尤其是第一项关于“参与有组织的欺诈活动
11、罪”的指控涉及比较严重的犯罪,依照美国法典第18编第96章第1963条的规定,仅此一项犯罪即可判处20年以下监禁甚至终身监禁。况且,在余振东案件中,该项犯罪还明显具有一些加重情节。 根据美国移民法的规定,如果外国人在其入境后的5年内被判定犯有导致道德污点的罪行或者被判定犯有可判处1年或1年以上监禁刑的罪行,将被驱逐出境;在任何情况下, 如果被判定犯有严重罪行,将一律被驱逐出境。因此,余振东在美国受到的上述五项刑事指控均将导致其被驱逐出境的法律后果。虽然美国法律赋予可能被驱逐出境的外国人某些法律救济手段,例如申请避难的权利,但是,犯有严重罪行的外国人将被剥夺这样的权利。对于那些因在美国的严重罪行
12、而被判处5年以上监禁刑的外国人,美国司法部长有权决定不再适用移民法在驱逐出境方面的保护性条款,也就是说,美国政府可以不顾该外国人反对将其驱逐到该人的国籍所属国,即使该外国人声称其生命或自由在那里可能受到威胁;甚至,这样的外国人没有资格以禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第3条第1款的规定为理由申请撤销递解出境的命令。 其次,国际合作的意愿促使中美两国执法机关互相配合与协调,共同营造了迫使余振东就范的环境。美国刑事司法机关对余振东等人非法转移资金犯罪和违反移民法犯罪的指控主要依据和参考的是中国执法机关提供的有关证据材料。余振东等人洗钱行为的上游犯罪发生在中国,他们以欺诈手段骗取
13、旅行证件和签证的行为也同样是在中国境内实施的;余外逃后,中国执法机关主动向美方提供了上述犯罪的证据材料。美国执法机关在案件调查期间也曾依据中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定向中方提出调取证据材料的请求。 为了迫使余振东做出自愿接受遣返的选择,美国刑事检控机关在诉辩交易中要求余向中国内地和香港特别行政区执法机关提供合作,向它们交代有关的犯罪事实,并且劝告余振东通过提供上述合作而争取获得美国法院的减刑处理;在余振东认罪并且提供合作的前提下,美国执法机关还同意对余振东妻子违反美国移民法的行为予以从宽处置,暂时允许她继续留在美国。与此相呼应,中国司法机关则就余振东自愿回国接受审
14、判后的量刑问题表现出一定的灵活性,同意在法律允许的范围内予以减轻处罚。中美两国主管机关就是通过这样的配合,为余振东指出了一条争取宽大处理的道路。四面楚歌中的余振东也正是在这样的环境下经过利弊权衡,数害当中择其轻,最终选择了自愿接受遣返的道路。 通过对余振东遣返有关背景和条件的分析,可以总结出一条有用的经验:对于某些携款外逃的犯罪分子,如果我国与逃犯发现地国家因某些法律上的障碍尚无法开展正式的引渡合作,则可以考虑配合该国主管机关以洗钱犯罪、违反移民法犯罪等理由在当地对其实行拘捕、开展刑事追诉活动并且追缴被非法转移到当地的犯罪所得,从而改变该人的法律地位,剥夺他的居留资格,截断他的经济来源,创造将
15、其递解回国的条件,或者营造迫使其接受遣返的环境。 为了有效地利用此种国际合作措施以达到遣返逃犯(至少是让其在境外接受惩罚)的目的,需要转变某些关于司法管辖权的传统观念,正确分析和认识外国对同一犯罪嫌疑人行使司法管辖权的积极意义和有助于遣返的后果。至少应当树立一种更为宏观的国际合作观念,即有这样的认识:在存在妨碍引渡合作的法律困难的情况下,至少可借助逃犯发现地国家的司法程序将逃犯绳之以法,并且尽可能借助该国法律剥夺其通过犯罪获取的资产。让那些逃到外国的罪犯在当地被绳之以法并蹲监狱,同样对他们是一种惩罚。 (三)劝说外逃者自愿回国 劝说外逃者自愿回国是指,追逃国办案人在逃犯发现地国家主管机关的配合
16、下,通过对外逃分子开展说服教育,使其主动回到追逃国接受相关处理的一种措施。 境外追逃一方面需要遵循双方共同接受的规则,另一方面又需要兼顾双方各自的利益和关注。双重犯罪原则、特定性原则、政治犯罪例外原则、死刑不引渡原则、引渡合作问题上的“条约前置主义”等,都对国际引渡合作构成了限制甚或障碍。引渡的各种替代措施,例如,以违反外国移民法规为由将逃犯作为非法移民遣返回国,或者通过在逃犯躲藏地进行刑事追诉创造将其驱逐出境的条件,也都有着明显的局限性,至少是使追逃的成败更多地取决于被请求国的法律制度,而国内办案机关有时候只能坐观其变,鞭长莫及。 近几年来,国内一些办案机关发挥自己的主观能动性,设法借助刑事
17、政策的力量,采用各种方式和途径对外逃人员开展攻心战,说服他们自愿回国投案,取得了良好的效果。2004年4月,中国银行开平支行特大贪污案主犯之一余振东,在美国的刑事追诉过程中,接受中美执法机关的劝说,自愿回国协助案件调查并接受审判,成为我国境外追逃的一大成功案例。云南省交通厅原副厅长胡星接受劝说自愿回国受审则进一步证明了劝返这一引渡替代措施的有效性。胡星受贿金额高达4000余万元,案发后,他先是由广州经上海飞往新加坡,后前往英国、香港等地被拒绝入境,无奈之下返回新加坡,引起新加坡警方和移民局对其护照合法性的注意。2007年2月17日,云南省公安机关专案组赶赴新加坡开展工作,把握时机,在胡居住的酒
18、店咖啡厅与胡进行了面对面的交谈,说服其回国投案。最终,胡星接受专案组人员的劝说,自愿回国接受审判。 三、引渡的常规替代措施的合理性分析 (一)引渡制度的局限性现实必要性 1、引渡法律依据的欠缺 目前,我国已经与印度尼西亚、法国、西班牙、澳大利亚等30多个国家缔结了双边引渡条约,并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约。但是,与我国签订双边引渡条约的大多是发展中国家,罪犯外逃主要目的地和躲藏地欧美国家,除法国、澳大利亚外尚未与我国建立双边引渡条约关系。英美法系国家在引渡合作问题上坚持“条约前置主义”的态度,把存在双边引渡条约作为向请求国提供引渡合作的前提条件。由于缺乏从这些国家引渡的法律依据,这
19、就使引渡合作面临很多困难。 2、保留死刑制度的障碍 废除死刑与人权保护息息相关,“死刑不引渡”是国际社会广泛认可的一项原则。当今,一个国家对“死刑不引渡”原则的接受和承认,在一定程度上已经与该国人权问题的国际形象联系在一起,即使一些仍然保留死刑的国家也主张和承认“死刑不引渡”原则。 根据联合国2003年7月的一份报告显示,目前有112个国家已从法律上和实践上废除了死刑,只有83个国家仍然保留并继续执行死刑。上述112个已经对死刑弃置不用的国家是不会允许引渡可能被判处死刑的外国人的。即使某些仍然保留死刑的国家,也会考虑到人道主义原则以及本国刑事法律对死刑适用范围和条件的限定,在引渡合作中遵循死刑
20、不引渡原则。而我国主动引渡的目标通常集中指向犯有杀人、抢劫、强奸、劫机、贪污、受贿、走私等严重罪行的在逃人员,根据我国现行刑法,这些罪行的最高刑罚均为死刑。死刑在我国刑法中的广泛存在与国际社会废除死刑的大趋势形成了鲜明反差,死刑已经成为横亘在我国主动引渡请求面前的严重法律障碍。即使是在我国主管机关应被请求国主管机关的要求作出不判处或者不执行死刑的承诺的情况下,有的被请求国司法机关仍然以可能判处死刑为由拒绝我国的引渡请求。 3、酷刑成为引渡适用的瓶颈 认定某个行为能不能构成酷刑主要包含在四个方面:一是构成酷刑的客观方面表现为对受害者实施了达到一定严重程度不人道、侮辱人格的摧残行为。摧残行为不仅仅
21、局限对行为人肉体的有形摧残,还包括对行为人心理和精神的无形摧残;二是构成酷刑的行为性质必须是侮辱人格的、不人道的;三是实施酷刑的主观方面必须是出于故意,并且具有不正当目的;四是实施这种行为的主体必须是国家公职人员。国家公职人员唆使、同意或默许其他主体对受害人实施肉体或精神摧残的,也应认定为酷刑。 对酷刑的禁止往往是在国与国之间涉及罪犯的遣返或引渡时显得更加突出。尽管我国法律对酷刑进行了全面的禁止,但西方一些发达国家对我国法治现状的缺乏了解导致对我国刑事法制的不信任。在引渡或遣返过程中,听取当事人一面之辞,不予合作。对中国存在酷刑的怀疑还影响了我国与西方发达国家签订引渡条约的进程。 (二)引渡的
22、常规替代措施的理论合理性 人权和主权是国际刑事司法协助中两个最为重要的范畴,两者关系的研讨在国际刑事司法合作中一直是热点问题。对两者关系的认识不同,影响着国际刑事司法协助的实践。 严格来说,尊重国家主权与保护人权是一致的。保护人权是国家主权行使的一个重要方面,对人权的保护需要由国家通过制定法律予以确认,几乎每一个现代主权国家都在宪法和其他法律中规定了相当数量的人权保护条款。同时,尊重国家主权会对人权的保护存在一定的制约作用,例如,国家行使刑事司法权对触犯刑律的犯罪嫌疑人定罪处罚,或者限制其人身自由,或者剥夺其财产权利。但是尊重国家主权与保护人权并不总是完全一致的,在国际刑事司法合作中涉及多国、
23、多方利益更是如此。国家主权和人权都是国际刑事司法合作中需要考虑的因素,但对人权的保护应当以尊重国家主权为前提,因为没有一国的主权,人权根本得不到有效的保护。 引渡替代措施是替代引渡实现遣返犯罪嫌疑人目的的行为方式,虽然并不包含在国际刑事司法协助范畴中,事实上却达到了引渡所要的法律效果犯罪嫌疑人得以遣返回国。在适用引渡替代措施时,同样要考虑尊重国家主权原则和人权保护原则的均衡问题,只有能够妥善协调好这两个原则的关系,引渡替代措施才能在无法适用引渡的情况下,真正成为可以替代引渡的措施,实现“事实引渡”。 移民法替代措施和刑事法替代措施本质上是逃犯发现地国司法主权的行使,追逃国提供证据材料、安排证人
24、出庭作证、协助逃犯发现地国到本国调查取证等行为,是为逃犯发现地国加快办案进程、尽早将逃犯遣返回国的协助,追逃国不能决定案件的进程、不能左右案件结果、更不能以司法机关的身份介入案件中来。移民法替代措施在表面上不支持逃犯发现地国家对逃犯的刑事追诉活动,各个国家尤其是法制比较健全的国家也很注意对非法移民的人权保护,并且一般不愿意让被遣返者回国后遭受刑事追诉,甚至允许非法移民以回国后可能遭受刑事追诉或者迫害为由申请难民地位。例如,根据加拿大移民与难民保护法的规定,如果已入境的外国人由于回国后将受种族、宗教、国籍、政见迫害或者因身为某社会组织成员而遭受迫害,可以向加拿大当局申请获取难民身份。难民身份申请
25、权是逃犯发现地国赋予已入境的外国人的一项人权保护制度,是否遣返难民是逃犯发现地国行使主权的结果,这种制度设计很好的协调了维护主权和人权保障的关系。 劝说外逃者自愿回国措施是追逃国的主管机关在逃犯发现地国允许的情况下,进入其国内对逃犯进行说服教育以达到遣返目的的追逃方式。在一般情况下,一国的司法管辖权应局限在其领地范围内,在取得他国同意的前提下,可以实现司法管辖权的延伸,劝返就是一个很好的例证。然而如果没得到逃犯发现地国的认可擅自进入他国领地“劝返”,则被认为是侵犯他国主权的行为。为实现劝返目的,与逃犯发现地国建立良好的司法合作关系,我国有关机关在适用此措施时应首先取得发现地国的同意,遵守该国法律的规定,在我国刑事司法政策允许的情况下,按照发现地国的要求作出承诺并遵守。劝返最主要的方式是对逃犯说服教育,而不是将其押解回国,是否回国基于逃犯的个人意志。一般追逃国会在本国法律允许的范围内,给予自愿遣返的逃犯在量刑等方面的照顾。 综上所述,引渡替代措施是在由于主、客观原因无法适用引渡制度的情况下采取的替代方式。引渡替代措施无法完全取代引渡制度,但是根据我国目前国际司法合作的现状,仅仅适用引渡制度也是无法满足日渐艰巨的追逃任务。因此为了提高遣返外逃人员的能力。我国应当积极采取多种形式的引渡常规替代措施。并在实践中不断规范、总结和发展,为我国的境外追逃工作做出积极的贡献。
