1、公司控制权正当行使的制度经纬 【英文标题】 【作者】甘培忠 【写作时间】2005 年 【学科类别】民法总则 【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理 【原文出处】 【唯一标志】335576151 【全文】 公司控制权正当行使的制度经纬甘培忠【摘要】公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式，是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使，对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用， 有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。它是一种表征公司运行状态的评价体系，其真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。确立这种评价体系的
2、核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念。公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理【全文】一、股东冲突的根源由一个尚未审结的本土案例说起 权利，是主体依从自己的心愿进行活动的法律空间。权利的社会支配性决定其产生的社会根源是冲突。 在漫长的人类社会的全部历史进程中，冲突构筑了文明大厦的每一块基石。无论是部族厮杀、国家领土争夺，还是邻里口角、政治权力斗争，甚或男女之间的情爱争执，无往而不为利也。在现代社会
3、中，“利”，用“利益”表达，其涵义虽然已经包容了社会承认、尊严、机会、主动地位、公平对待、自由、方便、话语权、舒适、获得好处等，但其中心部分仍然是金钱财富的获取与占有。企业，是一种集中体现财富积聚与分配的交易场合。公司制企业出现以前的商业活动，利益的存在与冲突较多发生在通过契约连接的各自独立的商人之间。公司制企业的出现，带来了商业组织形式的革命性变化，股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前 1而股东冲突被悄然湮没在制度边缘的昏暗光线下。过往的经典的公司法的教科书很少去开宗明义地书写股东冲突，公司法上设立的监事制度一般被当然地解释成公司社团权力资源配置的架构需要。然而，冲突是在股东之
4、间，冲突仅仅来源于股东的内心深处的期待，是一种自然的、真实的呼唤，代表股东对利益获取的本性渴望，永远都不会泯灭。股东冲突，是一种潜势，是股东谋求个人利益最大化的欲望的心理暗示，在股东向公司投资时与入资行为一并注入公司，成为公司股东间合作关系中隐含的另一面。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时，冲突就会被酝酿、发酵，甚或演变为对抗。事实上，公司法上的许多规则是用来协调股东冲突的，制度层面上表彰的公平、公开、公正的价值，都只是股东之间冲突博弈的外在结果，是社会关注公司利益分配的契约化的原则。哈佛大学哲学教授罗尔斯在正义论（A Theory of Justice,1971）中论述社会正义的作用
5、时讲到的“社会作为人们的联合体，包容了成员利益的一致和冲突”的情况恰恰与公司股东的利益结构吻合 2 股东冲突是在公司主体的体内存在并表现的。公司股东冲突的本质是利益的争夺。当冲突在和平的氛围和环境中展开时，股东之间容易形成相互的监控和制约，以利益分配的契约安排为基础的均衡局面就会长久维持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。这样的局面有赖于公司中多数股东的健康、持续的自律约束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另几方的冲突意识和冲突能力借助法律的威严对多数股东产生了制约的趋势和现实。对公司的控制力不能仅仅从控制的一方所拥有的资源和能力测度，还要看法律给定的环境条件和公司的非控制方的对抗力。因
6、此，股东冲突的和平状态的维持不仅仅依赖于法律的一般规则的指引和示范，还在事实上取决于权利制约的安排和积极的冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，损害其他股东的正当利益而谋求超越冲突临界点的利益，公司的有效管治暂时被撕开一个裂口。 2001 年 3月 18日，广西泓和房地产开发有限责任公司成立，其注册资本为 1500万元。公司当时的股东有 6人，注册资本全部到位，但其来源是由股东们向广西协和房地产开发有限责任公司借入，因此协和公司为控制风险派出财务人员蓝冰负责泓和公司的财务工作。2002 年 3月 18日，泓和公司召开股东会讨论通过股东股份调
7、整、董事会调整等事项。调整后的泓和公司股份结构为： 许兵：930 万，占公司股本的 62； 于红疆：180 万，占公司股本的 12； 凌云：150 万，占公司股本的 10； 邹高峭，邱建荣：各 75万，各占公司股本的 5； 覃小冬，陈振东：各 45万，各占公司股本的 3。 调整后的泓和公司经营管理班子为： 许兵，董事长兼总经理 于红疆，董事 凌云，董事兼副总经理 覃小冬，综合部经理 陈振东，设计部经理 泓和公司事实上形成了由许兵、于红疆、凌云三人组成的最高决策层。2003 年 4月初，泓和公司决定由于红疆接任公司总经理。但是在 4月 16日的一次公司工作会议上于红疆宣布了公司的决定，而引致许兵
8、的不满，许兵认为于红疆的任命决定应由他以董事长的身份宣布，于红疆虽事后向许兵解释，但许兵已心存芥蒂，不能谅解。围绕管理权的争斗自此开始。由于中国公司法设定的公司治理结构中确立的董事长一般不主持公司的日常管理事务，总经理成了公司经营、管理活动的中心，于红疆上任伊始的一次不慎的言行引发了许、于之间的不和，许兵开始反击，围绕管理权的冲突逐渐演变为股东冲突。许兵采取的行动有：1.从管理层秘书手中拿走公司公章；2.向银行等单位告诉公司的财务章已丢失，但实际上财务章在于红疆的管理之下；3.瞒着于红疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理层人员；4.2003年 7月 16日，许兵召开股东大会强行免除于红疆、凌云的
9、董事职务，同时免去于红疆总经理、凌云副总经理的职务，重新任命许兵为总经理、覃小冬为常务副总经理，任命许兵的亲信张德远、覃光为副总经理。此举虽然遭到于红疆、凌云、陈振东的强烈抵抗，但大股东的地位完全支持了许兵的做法。 许兵采取的方式，具有浓厚的中国中小型企业中管理权争夺的标准模式的特点，如抢公章、宣布公章丢失或作废、任命亲信、发动突然袭击等，权利冲突的启动与展开完全没有游戏规则可循。但是，许兵的这些动作从严格意义上说，还不能被看成是对股东权的侵害。他接下来的动作真正成为股东冲突。首先，许兵利用大股东的地位和自己对公司管理系统的控制，排斥于红疆、凌云、陈振东三位少数股东对公司经营活动的过问和知情权
10、；其次，大幅度修改公司章程，确立他个人对公司的独断控制地位；第三，2003 年 7月 23日，许兵与覃小冬成立南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司，许兵持股 90，任执行董事兼经理，覃小冬持股 10，任监事。7 月 23日，许兵瞒着少数股东将泓和公司名下的 69亩土地以 16万/亩的价格转让给海泓岛公司，而该幅土地的市场价格在 100万元/亩以上。2003 年 9月 9日，许兵又秘密成立柳和岛公司，以相同手法将泓和公司名下的另 400多亩土地廉价转让给柳和岛公司。2003年年末和 2004年年初，许兵以高价将海泓岛公司和柳和岛公司的股份全部卖给他人。至此，许兵实现了对泓和公司的空前洗劫。许兵的操
11、控公司的行为和掠夺公司资财的行为得到了其法律顾问的咨询策划方面的帮助，实施这些行为时许兵对泓和公司的另外三位小股东施以恩惠关照。2004 年 3月 23日，凌云、于红疆、陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许兵、覃小冬、南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了派生诉讼。 股东之间维系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等。但是，股东冲突是本质的，公司往往是大股东眼中的蛋糕，而大股东恰恰握有分配蛋糕的刀 3在我国现实的公司治理环境中，像许兵这样对公司进行控制和蚕食的案例比比皆是，公司制企业建立 10多年来，小股东的利益无论是有限公司还是股份公司的公司形态
12、下无往而不是的处在被大股东侵占的危险之中。维系股东合作的种种因素，常常被大股东的滥权行为撕裂，这也屡屡引致我们对以股东合作为理念构建公司作为社团法人成立的基础进行检讨和反思，中国本土的人文意识中是否具有本能的排斥长期利益捆绑结合的因子，民间的某些谚语如“合久必分”、“三个和尚没水吃”、“三个中国人就可能形成窝里斗”等对我们建立公司法律制度提供什么样的启示。特别是现在正在倡导个人利益本位的思潮倾向影响下，我们难道不能果断地放弃一些传统公司法的过时价值吗？捆绑的夫妻不能长久，法律继续强行要求公司以股东共同合作为基础构建的原则与中国国情存在“水土不符”的背离，也与社会发展的潮流相悖。 泓和公司的案例
13、给我们的启示是清晰的：股东冲突是必然的现象，冲突的起源是利益对抗，公司的终极价值在于利益的分配。 二、公司控制权的组织结构与历史演变 （一）西方经济学关于公司控制权的若干经典表述 公司控制权承载了极其丰富的制度规范内容和利益相关关系的安排和调整，它表达公司决策的形成过程及效力确定。给公司控制权赋予准确的定义是困难的，原因是它自身存在着复杂的结构和演变历程，以及它在不同的公司法律制度条件下表现出的多样性。西方国家的经济学家们耗费数十年的精力研究这一命题，得到迥然有别的结论，构建了不同的理论体系，同时使得公司控制权的概念更加模糊，难以界定和度量。经济学家研究公司控制权时，往往把它与特定的企业组织结
14、构、企业的目的、交易成本的节约、市场结构、所有 4控制权分离等因素联系起来，从其中的某一视角探讨控制权在公司治理结构中的运作程序和存在价值。 1. 1937 年，R科斯发表了企业的性质一文，奠定了现代企业理论的基础。科斯认为，企业的标志是对价格机制的替代，企业的出现体现了交易费用节约的关切，因为企业方式的交易费用低于市场方式的交易费用。科斯之后，企业理论的研究进一步深入，阿尔钦和德姆塞茨发表生产、信息费用和经济组织（1972 年），主张企业的核心是团队生产（team production）,团队生产的有效性和监督是企业形成的起源和企业的本质，也是古典企业的突出特征。威廉姆森于 1985年发表了
15、资本主义的经济制度，提出特定类型的交易要由特定的治理结构组织和管理，企业和市场是两种可以相互替代的治理结构。 2. 1932 年，美国法学家伯利和经济学家米恩斯联合出版了著名的著作现代公司与私有财产。他们首次提出“所有权与控制权相分离”的论点，并且加以证明。他们认为，与所有权相分离的控制权并不是一个众所周知的概念，它是公司制度的特殊产物。他们界定的公司控制权的定义为选择董事会成员和多数成员的权利。如此，控制权仍然包容在所有权之中。但是，利益相关者理论家们从实用主义角度观察后认为，有时控制权又不是通过影响公司董事会成员体现，而是通过契约约束公司的经营者表达，如银行对债务人公司的指手画脚行为，足以
16、说明银行实际上具有控制权。根据伯利和米恩斯的观点，理论上公司控制权由股东所有权派生产生，但实践中伴随着公司制度的发展而变化，尤其是在股份公司状态下，“无数个人的财产被集中起来，形成巨大的财富集合体。并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对集中财富的控制权也被集中起来，授予统一的指挥者手中那些投资于一个现代公司的财产所有者正是将其财富的控制权交给公司的人，由此而转换成了一个独立的所有者，其地位可能变成资本的固定回报的接受者 5。在公司控制权组织结构的形成方面，伯利和米恩斯的研究结论认为，古典的公司形态中，股东既是公司的所有者，也是公司财产的所有者；现代公司中，股东丧失了对公司财产的法律上的权利（l
17、egal title），公司资产在法律上的地位是公司所有权的对象。然而，从股东全体来看，公司财产和全部利润的最终归属仍属于股东，他们集中拥有公司，公司为他们的利益而存在和运作。 由上述内容可见，伯利、米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位 6 伯利和米恩斯以美国为例还揭示了现代社会股份公司股权结构分散化导致公司控制权向经营者手中集中的趋势。他们从实证的角度分析了原因：第一，股份公司的发展越来越依赖于资本市场，特别是那些高成长性公司“非随时拜访大众，吸收大量资本不可”。第二，公司合并造成股份的分散。合并使原先的许多小型的由个人、家族、合伙人管理的公司实现产业集中，多个所有者进入同一大企业
18、，于是股权被分散持有。第三，投资组合带动大股东分散持股。进入 20世纪中期后，美国的工业家族不再对公司的控制权保持兴趣，他们更愿意接受被动的投资策略，“把鸡蛋放进不同的篮子”，谋求组合投资利益并实现避险。第四，法律或政治制度的变动引起股权分散。美国 1929年经济大危机之后，颁布了一系列规制证券市场、商业银行、投资银行、投资公司及保险公司的法律，大股东的行为被严厉监控，由证券市场和社会舆论对公司的外部监控逐步走向良性循环，增强了分散持股者的信心，主观上没有必要持大股去亲历公司的控制。在日本，战后盟军最高司令部采取措施瓦解曾为占领市场和掠夺资源支持政府发动战争的财阀家族，将 83家公司定为控股公
19、司，将 10个家族定为控制这些控股公司和其他公司的财阀家族。他们的股票被证券清理协调委员会出售。当时，同时实行的两项政策保证了股权的分散：一是让有关公司的雇员和公司所在地的居民优先购买，二是规定任何个人不得获得该 83家公司中任何一家公司 1以上的 7a伯利和米恩斯把这种股权分散造成的公司控制权结构的集中现象称之为“经理革命”。 3. 二十世纪 70年代后期，西方国家对公司控制权的经济学研究被一批经济学家导入公司治理结构的研究体系内，这表明有人认为公司利益的多元化分布结构已经形成，公司中多样性的资源配置来源对公司控制权产生了实质性的影响。奥利弗哈特（Hart.Oliver）发表了公司治理理论与
20、启示，之后他又和格罗斯曼(Grossman.Sanford)联合出版了公司融资结构与管理层激励，发表了一股一票与公司控制权市场和所有权的成本与收益：一种垂直合并的理论（The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration）。他们以产权理论为基础，提出了公司治理理论的架构：即公司治理存在的条件和理论基础是代理问题和合约的不完全性。代理问题的核心是组织成员（包括所有者、雇员、消费者）之间存在利益冲突。当代理关系平衡协调时，每个人的努力和所有成本都可以得到补偿，因此不需要激励机制调动成员的积极性，也不需要治理结构来解
21、决争端，因为无争端可言。如果出现代理问题且合约不完全，则公司的治理结构显得十分重要。完全合约存在着较大的成本，节约这种费用就必须建立完善的公司治理结构。治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即如果没有在初始合约中详细设定的话，将由治理结构决定其如何使用。格罗斯曼和哈特从产权理论的“不完全合约理论”的视角出发来理解所有权关系，认为企业所有权的核心是剩余权，剩余权包括剩余索取权和剩余控制权。但是由于剩余索取权存在不稳定的期望，私有所有权就是剩余控制 8 英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶（Myer）提出公司治理结构是一种制度安排的观点。他在市场经济和过渡经济的企业治理机制一文中把公司治理定义为公司
22、赖以代表和服务于它的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西，公司治理产生于股份公司所有权和控制权的分离的现实。斯坦福大学钱颖一教授认为，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者（股东和债权人）、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：（1）如何配置和行使控制权；（2）如何监督和评价董事会、经理人员和员工；（3）如何设计和实施激励机制。这里，我们可以看出，梅耶的观点区别于哈特，梅耶所讲的治理结构中包括了激励计划，而在哈特那里，包含激励机制的合约安排是影响治理结构发生作用的一个条件。钱颖一的学术观点
23、中体现了利益相关者理论的生成。 科克仑(Phlip L.Cochran)和沃迪克(Steven L.Wartick) 于 1988年发表了公司治理文献回顾一文，认为公司治理问题是包括高级管理阶层、股东、董事会和其他利害相关者的相互作用中产生的问题。构成公司治理问题的基本内容有两方面：即是什么和应该是什么。公司治理结构需要回答（1）谁从公司决策或高级管理层的行动中受益；（2）谁应该从公司决策或高级管理层的行动中受益。 法玛（Fama.Eugene）和詹森（Michael.Jensen）于 1983年合作发表了经典论文所有权与控制权的分离（Separation of Ownership and C
24、ontrol），其中对公司决策权做出了“决策管理”和“决策控制”的分类。他们认为，决策管理包括最初的决策方案的提出和其后的执行；而决策控制则包括对决策方案的批准和执行决策方案的监督。公司控制权通过契约授权的方式在各公司机构中进行分配，作为所有者的股东保留最终控制权如投票选举和罢免董事、审查和批准公司的重大事项的决策方案，将其他绝大部分决策控制权授予董事会，即公司的意愿权由股东会行使，重大事务决策权和管理权由董事会行使，董事会是全体股东的利益代表机构。为经营的需要，董事会就将决策管理权授予经 9法玛和詹森的理论与近代公司法的一般制度模式相符，但他们分类概括的研究对公司法学者的研究是一种新的补充。
25、 现代西方经济学对公司控制权的研究是经济学微观领域问题研究在半个多世纪以来最辉煌的篇章。无论是构建某种理论模型，还是从实证主义角度解析公司治理结构的生成和运作机制，都对公司控制权掌控的有效改善和发展、对控制权市场的合理运行产生了积极的巨大的推进作用。不仅如此，它还在很大程度上主导了法学界对公司治理结构和公司控制权研究的方向和路径，他们提出的概念体系、理论假设甚至逻辑结构为许多法学方面的著作和文章移植，从而促进了法学研究的新领域和方法论的发展，促进了各国公司法律制度的变革。由于法学家们一般排斥以某种数学模型去搭建公司控制权的理论或实践的体系，因而在取舍经济学研究成果时，比较推崇“公司所有权与控制
26、权分离”的理论和公司治理结构的理论。公司法律制度的行动意义上的革命和演进，其实离不开法学家们的话语权的实现。 （二）公司控制权的组织结构 公司控制权的组织结构是指以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系。它包括控制权的固有结构和行使结构两部分。第一，其固有结构，也称为静态结构、抽象结构，包括（1）公司控制权形成的宗旨和体现的企业的历史、文化、法律系统、传统和国别与区域差别的价值。它表明控制权的产生是为谁的利益，谁应当在控制权的运行中获取利益，不同的历史时期控制权的构造如何，不同发展阶段的社会文化、法系等对各国公司控制权有什么样的影响等。（2）控制权的具体内容，如决策权、经营权、监
27、督权、参与权等。（3）权利属性的法律定位，具体是指控制权与所有权之间的关系，控制权从所有权中分离以后有没有自身独立的价值，控制权如何转让、控制权有没有溢价利益及其归属，控制权与所有权之间的冲突是怎样的等等。第二，控制权的行使结构，也称为动态结构，包括控制权的合约安排以及控制资源的动态配置，公司章程的指导功能，公司控制机构之间的权利切分和互动等。具体来讲，包括（1）行使主体的确立与转换。公司控制权在业主制公司和现代公司中有不同的权利配置形态，控制权转换的外部环境和内部原因，经营权与监督权的设定，股东中心主义、董事会中心主义和经理人革命情形下的控制权特征，对控制权主体的越权行为的制约，控制权主体的
28、自律要求和道德风险的防范。（2）对控制权主体的激励机制的安排，包括制度层面上的安排和合约安排，公司绩效与经理人收入的交易谈判，企业利益相关者的正当权益保护。（3）控制权行使的方式、控制行为的效力、控制权行使中的利益安排和调整等。 （三）公司控制权组织结构的演变 公司控制权的组织结构是与公司自身的法律形式相适应而存在并发展变化的。古典 10a，资本的所有者无论是一人，还是数人的组合，凡属商号名下的财产实际上归于投资者本人，企业的控制权实质上表现为商人对自己财产的管理支配权，这与不经商的社会成员对属于个人所有的财产的占有、支配并没有两样。社会的进步虽然造就了分工基础上产生的商人，但企业组织结构的简
29、单和规模的局限还不至于从客观上迫使控制权与所有权分离，企业经营中债务关系的处理也很清晰。一个人，他也许掌握了一门足以使他维持生活或者致富的手艺如银匠或厨师，或者他拥有一处房产能够被安排商用，他以此手艺或房产为谋生的方式和依托，他就可以开一家银铺或酒馆或旅店，他就是老板，对企业有所有权；他自行管理企业成为企业的经理人，他甚至是企业的工人。这种人在现代社会还被称为自雇就业者。企业控制权在组织结构方面体现的所有权与控制权（经营管理权）完全合一的这种形态适应了当时的经济发展水平和条件，因为生意的规模不大，投资来源单一，生产流程中的技术配合与工艺衔接不多也不复杂，个别的技术配方和企业秘密往往由业主一人知
30、晓，在企业被继承存续经营时业主把配方暗授给嫡长子，以便由继承人具备控制企业的能力。这样，专业性的管理行业无从形成与发展。这种企业所有权与控制权统一的组织形式在今天的社会中仍然普遍存在，许多家族企业和个体工商户继续采用古典企业的控制模式，尽管管理已经在市场上形成为一种专门的行业，但许多业主或是为了减少营运成本或是为体验自己管理企业的志趣，即使采用现代的有限公司形式也会集中所有权与控制权，事必躬亲，依然亲历决策和经营管理的事务。 公司控制权从所有权中的分离并非是在股份公司出现时一步生成的，它经历了一个由小到大、由弱到强的过程。随着人类社会的工业化进程，在大规模的股份公司出现以前，某些充满技术、风险
31、、挑战性的制造业领域被开发出来，业主的知识结构无法满足管理这类企业的需要，企业的财务活动的内容更趋丰富，超出了“帐房先生”所能处理的范围，公司不仅需要“经理人”的专门智慧和运营，而且随着公司规模的不断扩大渐次导入了简单的“管理团队”的系统掌控的制度。经理人体制主要适应于中小型公司企业，其在公司控制权上形成的特点是： = 1 * GB3 经理人与所有权人分权控制公司，经理人经所有权人授权搭理公司的日常业务，不可能全面掌管公司的控制权，公司重大的事项得由所有权人决定； = 2 * GB3 经理人管理公司事务不仅仅基于公司法律制度的标准要求，最重要的是要得到所有权人的人身信任，因此经理人一般同时是公
32、司的股东。对于小公司来讲，股东之间的信任关系是公司成立和顺利发展的一项条件，由法定设立的经理人职位在公司的实务运作中常常被利用来作为股东们分配公司控制权的一个筹码，如中国的合资经营企业合同中常常约定，一方人员担任总经理的，另一方的人员担任副总经理。对于有限责任公司，一向是内部人控制，这并不稀奇，经理人体制的出现不能够改变这种状况。这种内部人控制是以所有权人对公司的充分的控制权为基础的，因此由经理人控制公司而损害所有权人利益的情况虽然也会发生，但其影响仍局限在股东之间，局限在个别的公司内部，对社会公共利益的伤害并不大。 股份公司特别是上市公司集中了成千上万的股东的资金，并且由于证券市场的形成使得
33、股份作为有价证券高速流动，证券的易手标志着公司股东的快速更迭，理论上出现了公司控制权的归属真空问题 11但是，公司制度的发展有其自身的生态系统，控制权与所有权的分离已经解决了这个问题。在股份公司状况下，规模的扩大、股份的分散、经营行业的技术的复杂化以及对资本市场的依赖在客观上制造了公司控制权向由董事组成的职业经理部门的移转的趋势，公司的生存机会全由他们掌握，股东的权益愈来愈表现为最终的剩余索取权。无论是美国，还是欧洲，第二次产业革命后的资本密集和技术先进型企业同样为经理资本主义所控制 12因此，可以说，自 19世纪中后期以后，欧美大规模的股份公司首先出现了所有权与公司控制权的分离。当时，美国大
34、公司的股东大会逐步采用一股一票的公司控制投票方式，在股份分散度很高的企业中，中小股东偏好投资利益的回报而不关心公司的控制事务，大股东持有公司资本 10左右就会控制公司。在大股东层面上看，所有权与控制权被一体拥有和行使，大股东拥有决定公司董事会成员的能力，董事会则按照授权的契约（这里指公司章程）内容负责公司的经营事务。最显著的案例如 1846年成立的宾西法尼亚铁路公司，其主营业务是修建连接费城到匹兹堡的铁路并运营它。在 19世纪 60年代中期，总工程师即后来的总裁汤姆逊不仅控制了董事会，而且控制了股东会。从1869年到 1873年，该公司控制的铁路里程从 500英里扩张到 6000英里，股东会没
35、有任何发言权，公司只是将这些结果在地方报纸上公告或者在公司股东会年度报告中公布。这种控制权结构为其他的铁路公司效法，以至于在 1905年，两位德国官员参观纽约中心铁路后，惊讶不已，发出“股东大会只是一个摆设，它没有被完全踢开，是因为股份公司的形式需要 13。在 20 世纪中叶以前，普遍的情况是投资者与职业经理人分享公司的所有权与控制权，但在后来的发展进程中，股份的进一步分散促使股东们把公司控制权完全让渡给公司的最高行政主管，董事会开始演变为元老院式的任命和监督机构。在 20世纪中，欧洲的大型股份公司的控制权组织结构逐渐受到美国体制的影响，向彻底的分离和独立方向发展。自 20世纪 70年代由美国
36、产生的独立董事制度逐渐在全球推行，其体现了要求公司控制权正当行使的制度价值，我会在后面的内容中讨论。 （四）从经验的视角比较公司治理模式 经验研究表明，公司治理结构因为公司股权的分布不同而存在很大差异。世界各国的有限责任公司和股份不上市的股份有限公司（在英美国家称为私人公司或封闭式公司）普遍存在大股东控股的现象，在这类公司中形成的公司治理结构凸显大股东的核心作用，股东之间的冲突往往就发生在控股者与非控股者之间，各国公司法所建立的事关公司控制权正当行使的法律制度的确具有普世性（一人公司虽无股东冲突，但控制权正当行使的制度安排仍然适用，因为公司债权人、职工、政府和社会公共利益需要保护，一人公司中还
37、可能发生所有者与经理人围绕控制权分配而发生的冲突，这需要法律调控）。在公众公司中，则形成了以美国为代表的股份分散的治理结构模式和以德日为代表的大股东控股的治理结构模式。就美国模式而言，经过 100多年的发展，许多大公司中家族性的大股东渐渐稀少，公司股份高度分散，公司的控制权经历了由董事会控制向经理班子转移的过程，经理班子组成的经营团队完全掌管公司，甚至通过物色包括独立董事在内的董事会成员而控制了董事会，学者们称之为“内部人控制”。对公司控制者的监管主要依赖于证券市场监管、融资压力、以公司购并为压力手段的控制权市场和股东“用脚投票”的方式，而中小股东则乐于“搭便车”和怠于进行集体行动。此外，在法
38、律上将管理者视为公司的代理人和信义义务人，从而约束董事及经理的行为。德日模式中普遍由大股东对公司进行控制或者在董事、经理人控制公司的情况下由大股东行使监控之权力。20 多年来，经济学家和法学家们围绕两种模式的治理绩效展开了无休止的争论，起初多数人推崇德日模式中的大股东监管机制，后来因为美国经济的高速增长而看好美国模式，但是新经济泡沫破灭引发的灾难和安然公司、世界通讯公司丑闻爆发导致的证券浩劫，击碎了许多人的美国梦。人们重新审视大股东在公司治理结构中的中流砥柱作用，有教育又有财富的大股东比有教育而急欲发财致富的经理人们更容易保持道德操守，况且，大股东和中小股东毕竟存在共同的利益连接，而经理人的利
39、益和股东的利益却处在此消彼长的冲突关系中。也许存在另一种逻辑疑问，谁来监督大股东呢？这是再自然不过的问题了，但是这个问题是复杂的，让大股东正当行使控制权是我在整个论文的体系中考虑的问题和贯穿的一条副线，这里只是通过控制模式和利益构造的比较说明美国模式的局限性，说明大股东在公司治理结构中的合理价值。 在我们进行这种比较时，如果引入中国上市公司的现实，就会对前面的结论形成质疑，何以中国上市公司的大股东恰恰以各种方式掠夺中小股东的利益，表现了最坏的治理结构呢？其实，由国有企业改制中形成的上市公司的一股独大并不是问题的根源，而独大的一股股东在我国的经济环境甚至政治制度方面享有垄断的超市场主体的地位才是
40、真正的病灶所在。曾几何时国家根本没有建立制约大股东的法律制度，不仅如此，而且把证券市场的产生在政策上定位为为国企改革服务的途径，这就为本来在旧体制中宠坏了的“宝贝”们进一步给予政策误导。然而，从中国公司制推行的时间较晚和传统上看，我们也应当承认制度培养的成本和代价是不能彻底避免的，中小公司中不也普遍存在大股东侵犯小股东利益的事实吗？因此，国家提出 14不是全部出售国有股是稳妥的政策选择。 据此，我以为中国上市公司的治理模式以德日模式为样板是适当的。在上市公司中保留大股东对公司的监控结构非常必要，不管大股东的背景是国有还是私有，尽管大股东侵权曾经给我们留下了伤痕和惨痛的记忆，但是如果上市公司股份
41、走向极度分散，而我们的公司外部监管体制尚未发育完善，公司不得不由经理人团队控制时，具有剩余索取权的股东可能遭受更严重的损失，我们的制度建设也会付出比大股东控制模式的消极因素的影响更严重的代价。况且，上市公司中有大股东存在，政府监管上市公司的资源消耗就会大大减少，群龙有首就是公司中存在集结控制权的核心力量。 三、解释公司控制权的正当行使 （一）控制权与公司的利益关系结构 公司的治理体制受现代国家宪政制度的深厚影响，体现了授权与监管并重、效率与公平齐存、兼顾各方利益、强调透明度、防范风险的发展原则。虽然，公司的规模、主营的行业、法律形式各不相同，但这些也只是对公司治理原则贯彻的深度和力度展现不同的
42、效果，而公司运作的整体层面对于公司法的阳光辐射处在同样的平台上，不因为有限公司的私人封闭而躲在“遮阳伞”下，也不因为煤矿公司的深井作业而不见天日。公司控制权，无论其基本的制度结构适用，还是设计和运行中的问题产生，在任何公司都是存在的，因为所有的公司都建立在不同性质的利益主体的权利交汇点上，没有冲突就没有利益，公司控制权正是利益冲突的产物。从这个意义上讲，公司控制权的正当行使，所代表的真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。公司法所表彰的公共意志无非就是确立这种平衡的准则和适用范围。 从法理的角度说，现代社会制度中存在的全部权利都有其合理的价值，存在着人类生活所共同承认的道
43、德意识的支持和法律方面的依据背景。但是，因为权利只能表现在人际关系的范畴，行使权利又必须承担附随的义务。义务可能是权利的另一面即构成获取权利的前提，如担任公司的董事就必然同时承担对公司的忠实义务，义务也会是对权利行使设定的边界，如大股东对公司的控制行为不得损害公司债权人的利益，而大股东并不对公司债权人负有忠实义务。公司控制权的正当行使不仅仅是在公司控制权的配置结构中表现，而且还要考虑公司多种利益主体的关切，并体现社会发展所能达到的普世性价值。也就是说，公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。 （二）公司控制权与国有企业
44、经营权的比较 在我国国有企业改革的阶段性进程中，为了找出保持国家所有权结构不变的前提下解决企业活力和独立主体资格的问题，理论上曾经提出了所有权与经营权分离的学说，并且经过制度的构建使其成为法律。国家依据两权分离的原则，通过法律而非契约的方式将国有企业的财产交付给企业占有和 15a企业依据经营权成为自主经营、自负盈亏、独立核算的有法人资格的经济组织。但是，我国国有企业所有权与经营权分离的制度模式本身是计划经济体制的一种温和的保守的制度创新，在政府层面上存在着严重的所有者职能与行政职能的混同，企业也未进行公司化的改制，企业的大股东、高管人员也不懂得什么是忠诚义务和勤勉义务，企业中不存在大股东与小股
45、东的冲突，因为根本上不存在其他投资者。这些都是两权分离制度先天不足的缺陷，它与在市场经济体制中发育出来的所有权与控制权分离的模式完全是两回事，真所谓风马牛不相及。因此，两权分离体制下经营权行使的正当性以及对所有权施以保护的各种制度的理念支持无法直接指导所有权与控制权分离的制度运作。事实上，我国许许多多的上市公司在由国有企业改制产生后不可避免地带有旧体制的痕迹和烙印，使我们常常在改制的政策导向上迷失判断力，结果几乎造成整个证券市场的瘫痪和崩溃。实践证明，旧体制框架下对经营权行使的正当性的把握和理解，对我们建立公司控制权正当行使的制度架构没有多少比较的经验可资利用，即使从赋予符合中国国情的背景依赖
46、的意识的角度也是一样。由此可见，有关公司控制权正当行使的法理依据不能在两权分离的土壤中找到营养，那里其实是一块不毛之地。 （三）正当行使公司控制权对公司制企业影响力的重估 公司控制权的正当行使包含了道德和法律的正面意义。 首先，它反映了社会的进步，对公司企业的产生发挥了关键的推动作用。公司控制权是公司产生的伴生产品，最初的控制权形态虽然与所有权结合，但由于公司产生于工业社会本身就体现了人类商业文明的巨大飞跃，控制权在其中扮演的角色就不会是否定的。公司的产生应当被理解为商业文明进程的自然产物，这符合唯物辩证法的认识论的价值观。但这样的解释只是表达了从社会发展的本质层面的观察结论，正是因为它对任何
47、事务的出现都能够适用，因此它没有个别性，也就没有证明力。此前的研究对公司出现的原因有多种解释：一是从公司企业演进的层面考察，认为封建国家和商人阶层相互利用，以及资产阶级国家的建立，促成现代典型企业在市场经济的基础上发展起 16二是从分析公司财产的独立性和投资者减少和分散投资风险的视角归结公司作为独立的产权主体出现的理由 17三是从生产力发展的阶段对企业组织形式提出的社会要求上说明公司出现的必然性 18作者认为前述观点都是正确的，符合公司产生的历史情形。但是作者还认为，公司的产生还存在控制权自身的一些原因。我们不能否认，今天的市场经济体制下，合伙企业和独资企业仍然大量存在，有些企业的规模还大于小
48、一些的有限公司，而且处于社会化大生产的经济结构中。这说明，任何一种原因的解释不会是公司企业出现的全部理由。实际上，在古典企业形态下，企业的控制权已经存在，不同的是控制权与所有权密切合体，而公司制的出现适应了控制权扩大和分离的趋势。因为合伙制企业的天然局限，造成了企业规模的限制，也就无法满足有扩大产业的野心又有控制别人资产能力的某一部分投资者的愿望，合理占有和控制他人投入的资产去进行铁路、矿山、机械制造等产业而又把风险降低到全体投资者可接受的程度的企业形态就是公司。如果我们确信公司的出现是商人们的创造的结果而非法律制度的产物，我们就没有理由怀疑扩大控制权是公司制企业出现的另一个重要原因。从这个意
49、义理解，公司控制权表面上看是公司企业出现后的特殊产物，实质它是公司企业出现的一种原因，就像生命形成的原因不是婴儿出生，二是两性的结合一样。过去，有关探讨公司产生原因的学术成果只限于在客观方面分析历史的必然，而忽视了商人们试图推展大规模的利润创造事业就必须设计出控制掌握他人财产的适当形式的动机，难免有失偏颇。既然控制权带来了公司的产生，其正当行使的意义就是确凿无疑的，因为在创造公司的过程中，控制权已经被有效行使了。这一看法，与我们今天解释设立中的公司的机关是发起人全体的原理是一致的。 其次，公司控制权对公司事业的空前发展起到了火车头的作用。 在公司出现时，人类已经建立的所有权保护制度被移植到公司制度中，那为什么公司对人类创造财富的能力和贡献被空前放大到几万倍，而此前的商业运行模式却未能做到？当然，公司产生的时候，生产力水平的发展正在步入大工业的时代，公司在利用机械机器生产巨量产品的同时使自己变成了创造最多利润的先进机器，公司生逢其时。然而，这仅仅是一方面的原因，还不足以说明公司动力强劲的真正所在，因为合伙企业和独资企业同样可以利用机器而他们的产出却大大落后于公司。最明显也是最合理的理由就是公司存在着更集中的资本，而这些
