1、金融创新产品担保业务及法律问题 20091102 16082004 中国担保论坛“担保技术与法律专题”会议 10 月 29 日在上海国际会议中心举行，北京君泽君律师所高级合伙人陶修明发表了题为“金融创新产品担保业务及其相关法律问题”的演讲。内容摘要如下： 在目前市场经济快速发展、社会诚信意识缺失、融资障碍随处可见、市场创新品种供应不足的情况下，无处不见对担保的强烈需求，担保业务不但具有巨大的数量上的增长潜力，而且在业务品种方面也具有广泛的创新空间。然而，我国现行的传统色彩的担保法律制度，已越来越不能适应担保市场的发展需求，甚至在相当程度上阻碍了担保市场的发展。就担保市场而言，我国的市场尚处于初
2、级阶段，无论是机构的资本规模、风险管理水准以及市场的渗透度，还是其可提供的担保品种类别、拥有的专业人才素养及其业务创新能力，与发达市场相比，都有着非常大的差距。这种现象的产生既有我国市场本身处于转型和成熟度不够的原因，但也有担保法律制度不能适应市场需求的问题。有关担保的市场和法律问题很多，本文无意广泛涉猎，仅拟集中讨论金融创新业务中的担保问题及其相关法律问题。一、金融创新业务担保1、担保的金融本质。担保的基本类型有两个，即人的担保和物的担保。人的担保是基于担保人的信用，因而也称信用担保。信用担保的主要形式是保证，包括一般保证和连带保证、最高额保证、独立担保、工程完工保证等。物的担保是基于财产的
3、变现价值，也可称之为财产担保，主要形式有质押和抵押。我国担保法中的担保还包括留置和定金两种形式。人的信用从本质上讲也是基于其拥有的财产规模和其管理财产的技能而产生的承担债务的能力和意愿，是其物的信用的衍生。担保从本质上讲是信用价值和物用价值在经济活动价值链中的体现和利用，在现代经济生活中更多地表现为一种金融行为。担保活动是最为重要的最为广泛的金融活动之一，几乎在所有基础金融业务和衍生金融业务中都能发现其存在踪迹和重要角色。只是传统的担保没有能充分体现这一点。传统担保更多的是强调债权的实现，更多的是保障传统交易项下的债权实现。如我国担保法第二条规定：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，
4、债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。这样的交易列举虽然绝不意味着担保仅适用这四类交易，但是从立法者的当时角度看，这几类交易活动最为常见，在所有交易活动中所占比重较大。故作此列举。事实上，一方面，现代经济中的金融色彩越来越浓，金融份额越来越大，另一方面，与此相伴而生的新型担保品种也越来越多。而且现代的新型担保虽然也以债权的实现为基础，但更侧重交易的促成，提供偿债保障并非是其最终目的，而是手段，它所起的作用就是分摊和媒化风险，实质是风险管理和风险交易。从而更能体现担保的金融本质。担保业务与金融业务特别是金融创新业务的紧密结合，是担保业务的未来发展方向，是担保成熟化、技术
5、化和价值化的标志。2、担保业务的分类。担保业务可有很多种分类方法，但从被担保的债权的类别看，担保可分为：借贷市场担保、履约担保和金融创新产品或衍生产品担保三类。借贷市场担保有企业借款、个人消费借款等；履约担保有工程建设完工、项目融资、房地产借款、设备租赁、信用证和商业票据等；金融创新或衍生产品有：债券（主要为企业债券） 、信托产品（如信托集合资金计划） 、保本基金等。3、专业担保机构在传统融资市场中的机遇和业务空间。除公民个人的有限担保能力和适用范围情况外，市场上的担保绝对以机构担保为主。担保机构大致分三类：银行及非银行金融机构，非金融机构的企业法人和团体，专业（信用）担保机构。从市场担保业务
6、的发生量看，前两种机构的担保业务占市场的绝大部分。但是，专业担保机构在我国目前的市场条件下，具有较为良好的市场机遇和广阔的业务拓展空间。首先，在传统的贷款融资领域，专业担保可以利用市场的结构性矛盾，展现自己的价值，为广大企业特别是有业务成长看好的中小企业提供融资担保。我国借贷市场的结构性矛盾主要表现为以下几个方面：（1）我国的融资市场的市场化程度不高、制度不完善，导致资金市场的供需双方之间严重缺乏信用桥梁，不能相互满足。贷款机构由于受制于产权结构和内部治理结构等基础原因，使得其在决定是否放贷和放贷条件方面，不是完全按市场化规则运作，以致很多本该获得贷款机会或本是具备商业贷款条件的企业无法获得贷
7、款。（2）我国资本市场直接融资市场规模小，发展不规范，法律和监管制度欠缺，使得企业难以通过直接融资方式（上市或发债）及时有效地获取资金。（3）企业拆借的严格禁止断绝了企业融资的一大来源。由于我国的法律简单地将一切企业间的借款融资当然地视为金融业务，而金融业务依法是受到严格业务准入和许可限制的，只有经批准的金融机构（包括各类银行、信用社和信托公司）方具有贷款资格。其他一切企业之间的借款行为（包括非以获取利息收入或资金收益为目的的资金支持行为，甚至是股东借款）均被定性为不合法，并应受到相应处罚。使得规范经营的机构即使有能力并有意向其他机构提供资金支持，也不会给其他企业以融资。（4）市场信用的缺失和
8、贷款机构风险评估技术的落后，使得贷款机构的决定是否贷款的条件过分依赖借款人能否提供足额的物的担保或第三方的信用支持。而许多企业客观上又没有能力提供物的担保，或以物为第三方担保人提供反担保。资金市场的这些供需结构性矛盾给专业担保结构创造了非常好的市场机遇和条件，只要能坚持分析了解市场的需求和问题所在，不断创新，运用灵活的业务操作方法，同时扩充自身的资本规模，就能在传统的贷款融资领域拓展出广阔的业务空间。然而，如果专业担保结构不充分利用自身的特色和业务运作优势，不积极培育和增强风险评估能力，在传统融资担保业务中，仍然以借款人提供物的担保为主要条件，或者即使如此，但其自身资本规模不能及时扩充，没有适
9、合的资本来源保障，则这样的业务潜在空间就很难实现。当然，专业担保机构可以并正在开拓一些创新的担保品种，开拓新的业务领域，如：诉讼担保，各类责任担保或保险业务的再担保。4、金融创新产品担保业务的市场潜力。我国的担保市场，虽然仍处于以传统业务为主的状态，但是，随着我国市场经济的不断发展，金融市场规模迅速扩大，金融创新产品不断涌现。如各类债券的发行，包括企业债券、可转换债券、次级债券、零息债券；信托创新品种，包括房地产开发、基础设施建设等在内的各种信托集合资金计划；证券投资保本型基金品种；资产证券化品种包括房地产抵押贷款证券化品种（MBS ） 、不良资产证券化等；还有各类衍生交易特别是场外衍生交易如
10、有关货币、利率、股票及商品的远期、期货、期权、互换（调期）产品以及各类结构性融资等。这些金融创新活动具有广阔的市场前景，各类市场机构（包括以从事传统存款信贷业务的商业银行在内）都在不断进行业务创新，寻找新的业务和利润增长点。而这些金融创新业务的开展，特别是当涉及向市场推销金融创新品种时，都需要经历一个市场认同的过程。所谓的市场认同，就是市场对这些金融产品的投资价值及其投资保障（即获利能力的确定性）的确认。为了增进市场的初始认同，以及增强产品的信用度，时常需要对这些金融创新产品的投资价值的可实现性提供担保保障。事实上，许多创新金融品种本身就是包含担保成分金融复合产品而言。金融创新作为我国经济所面
11、临的重大课题和急迫任务，在这一业务的发展过程中，必然存在着大量的担保业务空间和机会。担保市场因此也将随着我国经济活动的升级和金融化，自身涌现出许多新的担保业务品种，并使得担保业务本身更体现为一项金融业务一项分摊和交易风险的金融业务。5、开展金融创新产品担保业务的要求开展创新金融担保业务，需要从事担保的机构具备相应的业务拓展能力，主要体现为以下几个方面：（1）扎实的金融市场知识。要求对金融市场的各类机构和工具有充分的认识和了解，包括不同金融机构的许可业务类别、业务限制状况以及各类创新金融品种的市场运用和实施情况等，如信托机构在开展信托集合资金计划业务时，信托公司本身不得为信托集合资金产品提供担保
12、，这就为专业的担保机构提供了业务空间；再如，资产证券化业务中，由于需要对拟发行的证券品种进行信用增级，担保是不可或缺的。（2）充分了解有关金融的法律法规，及时跟踪其变化。市场的变化在很多情况下是通过法律和监管规定变化引起的，或需要法律法规的变化来规制，或通过法律法规的变化来实现。（3）风险识别和评估能力的培育。金融市场既是资金融通的市场，又是风险管理的市场，金融担保业务中的风险与传统担保业务中风险发生的原因和存在的方式是不同的，需要有相应的风险识别和风险分析能力，并采用新的风险计量理论和技术。（4）业务创新能力（交易架构） 。必须把担保业务本身看作是金融创新产品的一个的组成部分，金融工程的一个
13、环节，因而需要对担保业务本身的表现方式进行创新。（5）合同设计能力。6、金融创新担保业务中的法律制度创新问题。市场就是交易活动的场所，市场经济就就是法制经济。无论从交易的标的物的内涵权利界定，交易主体的交易资格确定，交易的市场规则的建立以及违反规则的处罚约定，都体现为制度。其中核心是法律制度。担保业务作为一类市场交易活动也不例外，它的存在和发展都是在一定的制度框架内实现的。我国的担保法律体系是随着在 1995担保法的颁布施行而逐步建立起来的。但是它和我国的其他一些主要法律如公司法和证券法等一样，受限于立法当时的市场发展状况条件和立法技术。可以说，我国的担保法仍然是传统意义上的担保法，在许多方面
14、已经不能适应新的市场要求和担保业务的发展，特别是不能适应金融担保业务的发展。主要表现为以下几个方面：（1）对担保的认识担保的附属性。根据我国担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。这一规定，确立了担保合同的从属地位。虽然其也允许担保合同当事人作其他约定，而且所谓的其他约定无非是两项：一是担保合同可以不是从合同，可以独立于主合同而存在，不依附于某一特定主合同，构成一个独立保证；另一是担保合同的有效性可以不受制于主合同是否有效。对于后一项，无论在立法或是在实践中都不存在异议。但是，对于前一项即独立保证问题，则无论在立法或是在实践中都是不确
15、定的。独立保证的形式有中独立保函：凭索即付独立保证、见单即付独立保证，以及银行开立的备用信用证等，多见于有国际贸易、国际工程承包和国际金融市场业务。无论英美法或是大陆法国家，绝大多数是承认独立保证及其法律效力的。然而，在我国，由于缺乏明确的法律规定，以致在备用信用证的法律效力问题上，司法实践存在两者不同的意见。一种意见认同国际惯例，承认其效力，另一种意见认为，独立保证只能适用于涉外经济、贸易和金融活动，而不能适用于国内经济活动。最高人民法院的司法解释采用的就是第二种意见。其结构，不但割裂了法律适用的一体性，而且直接限制了在国内市场有效引入已经国际市场已广泛采用的具有广阔市场空间的独立保证业务品
16、种的开发和利用。（2）担保的物权色彩担保创新的限制。我国担保法规定了五种担保形式，司法理论和实践几乎一致认为，当事人在为债权提供担保时，应按法律的规定形式提供，不能随意创立新的担保形式，尤其是不能随意创设新的物权担保。我国虽然尚未制定物权法，但是物权法的基本原则已在我国相关法律中得到确认和坚持。其中一项最基本的原则就是物权法定主义原则。物权包括担保物权必须由法律设定，不得有当事人随意创设。如流质契约的禁止。但是，随着现代信用经济和金融市场的迅速发展，在实践中出现了许多新型的担保债权实现的方式，从传统法律体系的角度确实无法将这些新型的保障债权实现的方式归入适当的位置。如果说，法律作为上层建筑是经
17、济基础的状况反映并为经济基础服务，那么这些新型的债权保障形式就应得到法律的明确确认，或至少是明确不禁止。事实上，当代各国法律已经对这些相伴市场发展而生的新型担保形式由合同实践转为法律规定。尽管规定有所差异，但可以总括为非典型担保，包括让与担保、抵销预约、代理受领、所有权保留、典当、所有权转移、浮动担保等。然而在我国，除了所有权保留的做法已被合同法确认为一种合法的买卖条款外，这些新型担保形式在我国担保法体系中均无相应的合法位置和空间。从理论上讲，担保可分为法定担保和约定担保，法定担保就是指由担保法律明确规定的担保形式，约定担保是指担保法中没有规定而是主要是当事人通过合同和交易惯例确立的担保形式。
18、由于我国担保法一方面明确规定了五种担保形式，另一方面又没有规定是否允许当事人在此之外创设约定其他债权保障措施，以致那些在国际上已得到广泛认可和采用的新型担保形式在我国法律中的地位极为不明，而且一旦涉及物权性质如让与担保，答案很可能就是否定的。这种法律状况必然会对我国市场经济的发展和国际经济、贸易和金融业务活动的开展构成制约。其实，根据在市场经济中，一个基本的原则是法律应当遵循交易人的习惯即惯例，尊重和认可交易人的基于公平自愿和合法的合同约定，鼓励有利于促成交易和财产价值之利用的市场创新活动。正因如此，即使典型的大陆法国家如德国和法国，都早已修改了其传统的物权法律规定，广泛地认可了非典型担保。其
19、实，担保本身的内涵并不限于法定担保，只要是具有保障债权实现作用的安排，都是担保。对这些担保法外之担保安排或称信用支持安排，即使担保法中没有相关规定，也需要给予其合理的法律存在空间，如通过合同法的相关规定来认可，而不是狭隘的从担保法出发，得出担保法没有规定，就是不合法或无效的担保结论。我国担保法律现状，就基本如此。这不但不能适用市场发展和转型的需求，而且也使得担保业务本身市场的发展受到严重制约。（3）过分注重静态的安全理念，限制了物的担保价值的实现。传统的物权制度确立物权的绝对性、法定性和公示性，注重物的静态安全和保护。然而随着经济的发展特别是金融业的飞速发展，物权概念已由原先的注重对标的物的现
20、实支配控制的权利，演变为注重收取物的使用收益或者获取融资价值的权利，这就是物权的价值化，也是物权的债权化。在一些新型的物权担保中，如让与担保，转让所有权本身之目的不在于转移物的所有权，而在于通过这种形式增强物的担保价值。在国际金融衍生交易领域，较为广泛采用的一种非典型担保形式就是以转移所有权方式为交易提供的信用支持，它事实就是让与担保。但是，为了避免因各国担保法的不同规定特别是禁止性规定，有关它的合同标准文件（CSA）中明确阐明，其目的并非在于创设一项担保权益（securityinterest） ，只是提供广义的信用支持。其实，对于不违反法律基本原则的一些非典型担保，法律应该承认其效力，只是它
21、不能对抗善意第三人而言。这样，就既能给担保业务创新提供空间，又能促成交易，最终保障交易当事方之间的公平利益安排和合法利益追求的实现。（4）担保法对担保物的利用规定不足。其实，我国担保法律不仅在涉及物的担保品种方面坚守传统物权法定理念，同时对担保物的本身价值利用方面，也显得不足和保守。这主要体现在质押品的利用方面。在质押品中，常见的是可流通的票据和证券品种。对于这些质押品，由于其本身的金融产品特性，若让其在质押期间处于冻结状态，脱离市场，而不加以利用，则既使物的效用无法充分实现，又可能失去其市场获利或避险机会，造成损失。因此，国际上一些国家的担保法律允许质押权人在一定条件下使用其占有的质押品，包括用于再质押，出借、乃至在市场上出售，而其对应的义务是在债务人偿还债务的情况下，返还同等质押品或等值质押品。这在国际金融市场已经是非常普遍的做法。而我国的担保法注重质押品的静态保护，忽视了物尽其用。
