1、从大蒜炒作谈我国反垄断法的完善内容摘要：近前，大蒜价格飞涨，这不禁引起了人们对商贩炒作及其垄断问题等的关注与思考。我国日益与国际接轨，相关法律的不足与缺失日益显见，当务之急是完善相关法律，更好地发展民生与经济。民生经济健康发展更是对我国相关经济法律提出了要求，而蔬菜价格飞涨正是对我国相关法律迫切需要完善所提出的挑战。关键词：大蒜炒作 垄断 反垄断 反垄断法一 大蒜炒作事件回顾 2009 年大蒜市场，大蒜价格一路暴涨，有数据表示大蒜的价格在这短短一年内竟涨了近 30 倍。百姓对于大蒜的需求，犹如盐、大米等消费品，这种需求在很大程度上是刚性的。可是如此重要的民生生活需求品，竟会出现如此异常的涨价现
2、象，不由令人想到是否是由于一些商贩的投机手段而引起的炒作现象，才导致大蒜市场被炒作地“如火如荼” 。（一）大蒜价格暴涨的原因自去冬今春以来，大部分农产品均涨价，但在农产品涨价过程中，大蒜价格的上涨尤其引人注意。大蒜价格的这种超越正常的暴涨可以从大蒜的产销链(即供给、流通、需求) 来分析。另外，进出口以及货币超发也对于国内大蒜市场价格波动起到了推波助澜的作用。1 供给角度众所周知，农产品生产具有周期性，尽管从长期来说供给和需求可以实现均衡。但这并不排除短期内供给与需求在时间上形成错位，并导致价格周期性的暴涨暴跌。这种错位可以通过信息的搜集和提供，引导农民的种植行为来加以解决。但就我国农产品信息供
3、给而言，可以说是基本缺失的。就大蒜而言，自 2006 年大蒜价格暴涨之后就经历 2007 年和 2008 年两年连续暴跌，最低价格在 2008 年 3 月甚至曾经跌破每公斤 0.2 元，从而给大蒜产业造成毁灭性打击。2007 年全国各地大蒜种植面积为 1010 万亩，按照平均亩产 2000 斤计算，2008 年总产量计 1010 万吨。受 2007 年、2008 年大蒜价格暴跌影响，2008 年主产区大蒜种植面积减少 30%40%，非主产区面积将减少 40%60%。按全国大蒜种植面积减少 45%计算，2008 年全国共计种植 555.5 万亩，按照平均亩产量 2000 斤计算，2009 年产量
4、为 555.5万吨。即便不考虑需求状况变动，这种供给的大量减少也足以导致大蒜价格的上涨。再加上 2010 年初的低温和“倒春寒”，终于导致了大蒜价格飙涨行情的出现，甚至创造了飙升几十倍的纪录！2 需求角度我国对于大蒜的正常消费量为每年 1040 万吨左右。就人们对于大蒜的需求而言，主要包括正常消费需求、投机性需求和出口需求。就大蒜消费需求来说，那些吃大蒜的人们，无论价格怎么涨，由于其占消费支出总份额的比重并不是很大，这些人总是要吃。另外一部分人对于大蒜的需求则是以盈利为目的，这些人购买大蒜是出于经营赚钱目的。一般情况下，无论是人们对于大蒜的消费需求，还是对于大蒜的投机性需求，都不足以导致大蒜暴
5、涨暴跌。就出口来说，中国大蒜产量占全球的 70%，也是世界上最大的大蒜出口国。自甲流感以来，国外对于大蒜的消费量猛增。就连那些曾在 2008 年抵制中国大蒜的国家，如日本、韩国也纷纷从中国进口大蒜，大蒜价格也随之飙升。2009 年我国共出口大蒜 174.23 万吨，出口额为 12.3 万美元，平均单价为每吨 705.8 美元。2009 年大蒜价格的全年走势也说明了这一点，2009 年第一季度，我国出口保险和冷藏大蒜 41.4 万吨，出口额为 1.4 亿美元，平均单价 342 美元/吨。而到了 2009 年 12 月份，我国当月出口大蒜 14.12 万吨，平均单价已上升到每吨 1262.3 美元
6、，价格涨幅度为 269.1%。另据国家商务部对外贸易司提供的数据，2010 年 1 月5 月份我国共出口大蒜 57.38 万吨，出口额为 7.41 亿美元，平均单价为每吨1292 美元，价格仍在上涨。3 流通角度有种观点认为大蒜价格暴涨与蒜农惜售有关，但事实并非如此。农民种大蒜，他们需要支付种子、肥料等成本，考虑到他们的现实经济状况，农民往往在大蒜收获后不久就卖掉自己的大蒜，而很难等到最佳时机的出现。从另一方面看，大蒜价格的暴涨离不开流通环节的炒作。大蒜生产者的数量可以以百万甚至以千万计，大蒜消费者的数量则可以以亿计。因此，无论是生产者还是消费者，他们都不具备为大蒜定价的能力。有能力为其定价的
7、则是那些组织较为完善、对于市场信息有着较为充分了解的大蒜经销商。由于他们控制并掌握了足够充分的大蒜货源，因而可以人为制造短期内甚至在较长一短时间内的人为短缺，在供不应求的情况下，这些人就可以通过炒作而非正常市场营销活动，推动大蒜价格的暴涨。我们不妨先看看下面一组数据：以山东金乡县为例：年均种蒜土地：60 万亩每亩均产大蒜：2340 斤（1.17 吨）平均年产总量：70 万吨入库价格：3 - 3.5 元/斤出库价格：7 - 8 元/斤毛收入合计：98 112 亿元相信这个数字能够令所有国内游资趋之若鹜。我们再看一组数据，仍以山东金乡县为例：大蒜恒温储库：1400 座每座储库库容：1000 吨总存
8、储能力：140 万吨储库建造成本：100 万/座建库成本合计：14 亿仔细对比一下这两组数据，不难发现，该县的大蒜储库总体库容已经超出了年产大蒜总量的整整一倍。为什么会这样？为什么会无端生生造出这么大量多余的储库？钱多没地方花了么？当然不是，一定有其背后的驱动资本炒作。 说到上面的库存问题，有些人可能不信服，因为该产量是动态的，库容是静态的，建这么多库是为了存储多年（大于一年）的大蒜产量。没错，这正是外商所希望看到的。再分析一下储库的建造过程：储库建造的目的是存储大蒜，准确的讲是为了存贮满足外商收购标准的大蒜。其值钱的部分当然不是库壳，也不是地皮，这些在我国的一个农业县里不值钱，储库的最大投入
9、是其恒温技术和设备，而这部分恰恰是外商国际资本炒家卖给我们的。 外商为什么要卖其高科技产品恒温技术和储藏设备给中国呢，这些技术在我国目前还没有足够的生产技术。他不担心技术外泄么？当然是有其自身的考量的。他们主要是通过“外资布局、游资跟进、百姓付账”三个步骤来实现其自身的炒作赢利目的：第一步：哄抬大蒜协议收购价，貌似是需要付出较大的费用。但狡诈的外商不会如此犯傻，其以高价格收购大蒜，当然是有附加条件的。也就是要提高收购大蒜的质量标准，说白了就是要符合其高端恒温技术要求的存储标准，而这些技术又是我国目前所不能达到的。这样，他就可以用出售设备和技术的收入填补高收购价的损失。第二步：利用我国民间游资“
10、淳朴的一窝蜂心理” 。这些游资在闻得大蒜有搞头的情况下一定会大举买进，买了这么多，当然要有地方放，那就得建足够多甚至过多的大蒜储库。而这些又为外商带来了第二笔丰厚的利润回报。第三步:到上一步，外商短期利益已经足以得到保障，按理说可以稳步推进，与我国的蒜农们保持“长期友好”战略合作关系，但事实却并非如此。在尝到外商高价收购的甜头后，越来越多的农民将自家的田地改种为大蒜，一时间大蒜供给源源不绝，产量大大放大。就在蒜农们乐呵呵的捧着收获的大蒜等着别人来收购的时候，外商就会选择这个时机突然宣布停止合作协议！一堆堆的大蒜无人收购，蒜农们只得贱价卖出，甚至丢弃。这才是外商追求的最终目的。4 货币角度正如诺
11、贝尔经济学奖获得者米尔顿弗里德曼所指出的， “通货膨胀总是表现为一种货币现象”。大蒜价格暴涨自然也不例外。近年来我国货币超发已成为普遍现象，在货币供应持续增加的情况下，多余的货币必然要寻找出路。在国家新一轮宏观调控过程中，大量从楼市退出的炒房资金亟待寻找出路。大蒜由于市场容量有限，仅需 1800 亿资金就能使其价格上涨一倍，显然是一个极其适合炒作的对象。在这一轮大蒜暴涨过程中，在山东金乡，就连当地的医生、教师和公务员也加入到炒蒜大军中来，而在甚至当地有人不惜抵押房产炒蒜。在这种背景下，人们出于财产保值增殖需要，从而在当地形成了全民炒蒜的狂潮。（二）大蒜价格暴涨的后果讨论了大蒜价格暴涨的原因，我
12、们继而讨论大蒜价格暴涨的收益分配与相关后果。基于农民视角，大蒜价格暴涨给蒜民带来了大量财富和现实利益。从表面上来看，这应该说是好事情。但问题是这种大蒜价格的暴涨并非常态，也很难长期维持下去。基于经销商视角，大蒜价格暴涨的确给那些大蒜经销商带来了极其可观的现实经济利益。即便在金乡，也有不少人因为囤蒜倒蒜而发了财。但纵观近些年的大蒜市场，经销商们总体上来说是有赢有亏，既有赚得盆丰钵满的时候，也有赔得血本无归的时候。相对于农户而言，大蒜经销商们所掌握的有关大蒜供求的信息更为充分，但大蒜价格的剧烈波动也给经销商们判断市场走势带来了巨大困难。而反过来，信息不充分条件下经销商们的市场决策与市场行为不但不会
13、削弱价格变动的幅度，反而会使得市场价格变动更加剧烈，从而助长更多人们的投机心理。基于地方政府视角，就短期来说，大蒜价格暴涨对于那些大蒜主产区的地方政府来说无疑是件好事情。因为它不仅会直接带来农民收入的增加，并在一定意义上促进当地消费和第三产业的发展，从而可能带来地方财政收入的增加。但问题是，这种由于大蒜价格暴涨所带来的收益并非属于那种长久稳定，可以预期的收益。这种价格暴涨收益，就性质而言，只能被归入暂时性收入的行列，这也就决定了大蒜价格暴涨对于地方农业结构优化和农民收入的可持续增加作用有限。不仅如此，当大蒜价格出现了类似于前几年的下一轮价格暴跌时，大蒜很可能又会成为地方经济的难题。就眼前来说，
14、大蒜价格的暴涨对于蒜农、经销商和大蒜主产区的地方政府来说，是一个多赢的结果。但就长期来说，这种暴涨对于农民、经销商和地方政府均蕴含着很大风险。对于这种非正常不健康的市场运作，加快经济立法的完善，尤其是针对投机商、炒作者的反垄断法的完善，更是迫在眉睫。二 反垄断法反垄断法是经济法的核心，是现代国家调节社会经济的基本法律之一，被称为“市场经济的宪章” 、 “现代企业制度的基石” ，甚至被称为“经济宪法” 。从美国 1890 年颁布的第一个反垄断法谢尔曼反托拉斯法至今，反垄断法已经走过一百多年的历史，大多数西方国家已建立起了比较成熟完善的反垄断法体系。而我国最早提出反垄断问题的规范性文件是 1980
15、 年 7 日国务院发布的关于推动经济联合的暂行规定 。1993 年 9 月 2 日通过的中华人民共和国反不正当竞争法,首次以国家立法形式对不正当竞争行为及部分限制竞争行为列举了表现形式并规定了法律责任，但该法主要以不正当竞争行为为调整对象。我国至今没有一部专门的反垄断法 ，只有一些相关的规定 、 条例 、 通知等行政法规和部门规章，也没有独立的反垄断执行机构和有效的操作程序。这方面的空白造成了一个巨大的法律空洞，使得市场竞争机制难以得到全面有效的保护。这种情况对我国社会主义市场经济的形成与发展极为不利。目前，由国家经贸委和国家工商行政管理局牵头正在共同起草反垄断法 。我们在制订反垄断法时，应吸
16、收世界各国在反垄断立法方面的成功经验，同时也应考虑中国的特殊国情，制定符合社会主义市场经济的反垄断法 。（一）垄断的概念和反垄断法的调整范围1 垄断的概念垄断是与自由竞争相对的一个概念，是指经营者以独占或有组织的联合行为等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，排斥、限制或妨碍竞争的各种行为的总称。垄断作为竞争的对立面，是自由竞争发展的必然结果。自由竞争引起生产集中，生产高度集中必然引起垄断。国际间至今对垄断尚没有一个统一的定义，撇开经济学中垄断的不同概念不讲，各个国家在各个不同时期的反垄断法中对垄断的认识及态度也各自不同。对垄断概念的研究，并非必须界定“它是什么” ，而应该是回答“什么
17、是它” 。反垄断法所规制的垄断可分为静态意义上的垄断状态或垄断地位和动态意义上的垄断行为，由此也将反垄断法分为两类。一类主要禁止的是垄断状态或垄断地位，即只要企业占有的市场份额过大或造成垄断市场价格并长期得不到改善，而不管企业是否滥用这种垄断状态或地位实施了限制竞争的行为，就可以认定其构成结构性垄断从而否定该企业垄断状态或地位的存在的合法性。这种反垄断法以日本为代表；另外一类并不以垄断状态或垄断地位为要件，而是以滥用其垄断地位和市场支配力量实施垄断行为，即行为性垄断，作为对企业实施制裁的前提条件。这种反垄断法以德国、英国、法国等欧共体国家为代表。狭义上垄断仅指一种结构状态。而广义上的垄断则包括
18、了垄断状态、垄断化和垄断力的滥用。垄断状态是指在相关市场中由于市场规模和市场结构的原因，企业占据市场支配地位并在相当一段时期产生市场弊害的情形。在这种情形下，反垄断法仅凭其占有市场份额之巨大或市场价格长期得不到改善等市场弊害就可否定其存在的合法性，而不管它是否实施了限制竞争的行为。垄断力滥用是大多数国家的反垄断法中都加以规制的垄断行为。从以上对垄断的概念及分类可以看出，多数西方国家的反垄断立法中，一般认为垄断本身并不构成违法，垄断地位和优势的滥用，即垄断行为才是非法的。反垄断并非单纯反大企业，而是反对那些不合理地取得与维持垄断地位的企业。美国的谢尔曼法在定义其所规范的对象时使用的是动词“从事垄
19、断”或“垄断化” ，而非单纯指拥有垄断地位，其中体现的就是这样的反垄断思想。比较典型的案例是 1911 年的“美国钢铁公司案” 。该案中美国政府依据谢尔曼法对美国钢铁公司提起诉讼，指控该公司从事非法的贸易限制和垄断实力。因为当时的美国钢铁公司已控制了该产业大约 44%的钢铁铸造能力和 66%的产量。但美国最高法院却宣布该公司无罪，因为它认为虽然该公司“具有相当大的规模” ，但“法律并不仅仅因为规模或存在尚未发挥的支配力而认为该企业违法” ，而且它“并未滥用它拥有的权力或优势” 。通过以上对垄断的分析可以看出，我国在制订反垄断法时，应明确反垄断法规制的垄断的形式和分类，在对垄断的认定方面坚持“本
20、身违法原则与合理原则并用，垄断状态和垄断行为规制并重”的原则。2 反垄断法的调整范围具体到反垄断法的调整范围，我国反垄断法中应将之规定为以下几个方面：一是垄断状态。一般说来，在市场中占据支配地位，取得垄断状态，是一个企业实施限制竞争行为的前提，反垄断法有必要对垄断状态进行规制，以从源头上制止竞争行为。但我们对垄断状态又不能一概而论，应该灵活运用合理原则，只有企业在市场中的支配地位可能造成对竞争的限制和妨碍时才加以禁止，一般的垄断地位则不需限制。二是限制竞争行为：限制竞争行为是指经营者滥用经济优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动，或几个经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争以损
21、害他人或社会公共利益的行为。限制竞争行为有多种表现形式，如：协议共同订价、串通投标、瓜分市场、定额分配生产量和销售量、联合抵制交易、实行价格歧视、掠夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条件、通过兼并、联营等方式控制市场、滥用转移定价等。对以上种种行为，我们应该坚决禁止。三是行政性垄断：受计划经济体制的影响，行政性垄断是我国经济生活中的一个突出问题，所以应是我国反垄断法规制的重点。当前的行政性垄断主要表现为地区垄断、行业垄断、强制联合限制竞争和行政强制交易行为。未来反垄断法应在现行反不正当竞争法有关规定的基础上，对行政性垄断做开放性列举式的规定，并制订一般性的兜底条款对滥用行政权力限制竞争的行为做
22、出禁止性规定，尤其应当完善对实施行政性垄断的政府行政部门的责任追究制度。（二）反垄断法的主要内容我国在改革开放前实行的是高度集中的计划经济体制，商品、市场、竞争等被看作社会主义的对立物而加以批判和禁止。 “国家垄断”被极力推崇，国家本身成为事实上最大的公开的“垄断巨头” ，它不是一般地排斥、限制或妨碍市场竞争，而是从根本上彻底剥夺了市场和竞争的生存空间。改革开放后，一方面新的市场机制作用的发挥要求彻底打破旧的计划经济体制，消除行政性垄断；另一方面市场规律作用下又势必在一定范围内产生新的经济性垄断。因此我国在制订反垄断法时，应将消除行政性垄断和防止经济性垄断作为立法的主要内容。（三）国外立法借鉴
23、一、域外效力原则和适用例外原则在制订反垄断法时，如何维护本国经济利益？如何对待来自国外的垄断行为和鼓励本国企业参与国际竞争？在这方面我们可以借鉴国外反垄断立法的经验，确立域外效力原则和适用例外原则。1 域外效力原则反垄断法的域外效力是其空间效力和对人效力在域外的扩展。所谓域外效力，是指反垄断法中规定可以适用于本国领土内、外发生的行为，只要该行为有碍于本国的国内或对外贸易，而不论行为人的国籍，本国都有对行为人和行为人在国内财产的管辖权。它可以包括：1、在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业；2、在国外从事违反国内反垄断法行为并影响到国内贸易的外国企业；3、在国内从事违反国内反垄断法行为的外国企
24、业。也就是说只要一项协议或计划影响了本国国内的竞争，不论当事人是本国公司还是外国公司，也不论事情是发生在国内还是在其他国家，本国均可行使管辖权。域外效力原则是在国际竞争不断加剧的情况下，各国为维护本国的经济利益所作出的选择。反垄断法的域外效力最早是由国际法院在“LOTUS 判例”中确认的，迄今已成为一条国际公法上的原则，即“国家得以内国法律对外国人，在外国的财产与行为进行规范” ，它为国内立法或司法确认国内法律的域外效力提供了国际法上的依据。域外效力规定首见于美国反垄断法的司法判例中，随后德国、澳大利亚、新西兰、荷兰、英国等国也都相继进行了此类立法。在反垄断法的域外效力原则的实际运用中，往往是
25、以效果原则、属地原则和企业一体化原则为标准。目前，随着进入我国市场的外国企业、国际经济组织的增多，如果我们的反垄断立法不规定域外效力原则，这些涉外企业或组织会利用我国的法律盲点侵害我国企业的经济利益，同时在外国法院或反垄断组织对我国企业采取类似的制裁处罚后，我国因无相应的法律规定而无力反制，这就会造成我国企业与外国企业之间的法律地位的不平等。这样既不利于保护我国的民族工业，也不利于发展对外贸易，加强国际经济技术合作。因此，我国的反垄断法中应该明确规定域外效力原则：即对发生在我国境内外由外国公民或企业实施的已经或可能给我国市场带来危害的限制竞争行为，我国法律拥有管辖权。2 适用例外原则世界各国的
26、反垄断法为了适应经济生活的复杂性，都制订了对一些垄断和限制竞争行为的除外规定。国家在特殊的情况下，根据特殊的需要，对部分关系到重大的国家利益和社会公共利益的企业和某些特定内容的垄断行为赋予法律适用上的豁免权，以实现社会整体效益和维护公共利益，这已经成为反垄断立法的一种合理的除外条款。适用例外原则是反垄断法的重要组成部分，它的经济意义和社会意义在于，在被豁免适用反垄断法的对象中允许垄断、允许协作、允许排除激烈竞争，往往对国民经济的整体发展和社会的稳定有好处。在实践中，它对我国产业结构的调整，参与国际竞争等具有重要作用。因此，我国的反垄断法中也应规定这一原则。二、建立独立高效的执法机构（一）反垄断
27、法的执法机构建立独立高效的反垄断执法机构是反垄断立法的一个关键问题。执行机构的权威性及执法手段的有效性决定着反垄断的成败。因此我国应设置一个具有高度独立性的、权威性的具备准司法权限的行政机构负责执行反垄断法。在这方面其他国家的做法值得借鉴。国外反垄断机构有两种设置方式：一种是设立准司法机构的专门执行机构，如美国的司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会，前者是一个独立机构，可以提起民事和刑事诉讼，后者则是一个准司法机构，可以独立宣布对案件进行审理并做出裁决。另一种则是设立专门的反垄断行政机构，如德国的联邦卡特尔局就是一个对联邦经济部负责的独立的高级联邦机构。正是因为设立了独立的权威性机构来执行反垄断
28、法，才保证了反垄断法的严格实施。我国反不正当竞争法中规定，目前我国的反不正当竞争和反垄断的执行机构是各级国家工商行政管理部门。同时，一些专门的行政机关，如质量技术监督部门、专利管理部门、商标管理部门等也都有监督检查权力。我国在反不正当竞争和反垄断方面采取的是行政控制为主，司法控制为辅的执法模式。在其中行政机关对案件的调查、处理拥有全面的权力，司法机关则只是起一种辅助的作用。在法律责任的规定上，也多以行政法律责任为主，民事责任和刑事责任规定相对较少。尤其突出的是，与其他国家相比，我国没有一个专门的、独立的机关行使反垄断职权。反垄断法的执法对象往往是规模庞大的垄断企业，拥有巨大的经济实力与社会影响
29、力，因此反垄断法的执法机构需要有高度的权威、广泛的权力。另外，反垄断的执法过程中常常会触及部门利益和地方利益，经常会遇到行政力量的干预以及竞争政策与产业政策的冲突，各种势力和因素会千方百计阻挠反垄断执行机构的调查和执行工作。国家工商行政管理部门也是行政部门，它对垄断的监督仍是国家行政系统内部的监督，其功能的发挥受到内部利害关系的影响和制约，缺乏足够的独立性和权威性，难以有效推动反垄断执法力度。有些地方的工商行政管理部门由于本部门和本地区的利益，根本无法对各种垄断行为进行监督和查处。因此，作为反垄断法有效运行的前提，应该建立一个与原反不正当竞争执法部门分开的、具有权威的、高度独立的反垄断执法机关
30、。实践中我们可以借鉴德国设立“垄断委员会”的作法，设立一个独立的具有准司法权限的行政机构，如“公平交易局” ，直接隶属国务院，并赋予其行政权、准立法权及准司法权，由该机构负责对垄断案件的调查和处理。当该主管机关审理案件后，当事人可以直接向法院提起上诉，该法院的审判即为终审。同时，在主管机关之外另由经济学界、法学界的专家组成一个专家委员会，负责提供咨询和对企业垄断状况进行鉴定，协助主管机关执行反垄断法。（二）反垄断法的执行手段和程序如果仅有反垄断执行机构，却没有有效的执行手段和具可操作性的执行程序，整个反垄断体系将是软弱无力的，反垄断也将成为一句空话。而反垄断法能否得到有效实施，即国家能否有效地
31、保护竞争和制止垄断，很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。因此我国在制订反垄断法时应该明确规定垄断的法律责任和制裁方式，同时以法律的形式赋予执行机构监督、调查、裁决、处理违法的垄断行为的权力，并规定切实可行的操作程序，以保证执行的顺利进行。我国的反垄断法应该包括以下制裁方式：发布禁令、行政罚款、民事损害赔偿、行政损害赔偿、刑事责任。其中的难点在于对行政性垄断行为如何制裁。因为政府及其所属机构不是市场主体，不参与市场经济行为，行政罚款和民事损害赔偿等方式不适用于行政机关。而赋予主管机关发布禁令的制裁措施，则可以弥补这个缺失。发布禁令可以适用于所有的违反反垄断法的行为，它可以使限制竞争
32、的合同无效，也可以禁止行政机关制订的违反反垄断法的规章制度或地方法规的实施。同时，在反垄断法中还应明确规定对当事人的民事救济手段和请求行政损害赔偿的权利，以保护当事人作为弱势地位的一方的正当权利。（四）我国反垄断法的不足1 经济性垄断经济性垄断是指经营者利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。它是市场经济发展到一定阶段的产物，是社会生产力发展的必然伴生现象。但我国现阶段的经济性垄断则往往并不是市场经济高度发达的产物，而是经济生活不正常的“畸型儿” 。首先，我国目前的经济性垄断，带有浓厚的旧经济体制的痕迹。在新旧体制转型交替的过程中，从前的高度集权、条块分
33、割的经济模式容易转化为市场经济条件下的经济性垄断形式；其次，我国的商品经济还很不发达， “卖方市场”的出现不仅预示着缺乏应有的市场竞争力度，也预示着存在经济性垄断的可能；再次，利益驱动是经济性垄断产生的内在动力，而我国社会经济生活中由于缺乏公正有效的利益分配机制，使得追求利益的平衡或更高的经济利益的愿望助长了经济性垄断的滋生；最后，各种法律法规不完善，不能全面规制已经出现的经济性垄断，也不能有效防止新的经济性垄断的产生。这种立法的滞后性，也为经济性垄断的产生和蔓延提供了机会。随着我国市场经济的发展和成熟，经济生活中经济性垄断行为已开始出现并逐渐增多，而且各种各样新的经济性垄断行为会不断出现。我
34、们应未雨绸缪，积极制订完善的反垄断法来加以预防和禁止，而不可等其发展成全局性危害时再亡羊补牢。2 行政性垄断行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断是行政权力恶性膨胀的产物，是行政权力直接介入经济、破坏正常经济秩序的集中反映。行政性垄断主要是凭借行政权力和行政行为实现的，而且这种权力和行为是不合理、不恰当行使，属滥用。行政性垄断的影响和危害往往超过单纯的经济性垄断。我国行政性垄断的产生带有明显的计划经济特色。在我国计划经济体制高度集中统一领导下，行政干预经济的现象非常普遍，政经不分、条块分
35、割严重，部门封锁和地方保护主义倾向突出，对行政权力的制约机制又不健全。这就使得行行色色的行政性垄断行为大量存在，不仅严重破坏社会主义市场机制，使社会资源不能优化合理配置，而且在某种程度上对社会上的暴利行为和投机行为起到了推波助澜的作用，在一定程度上引发了社会腐败，损害了政府形象。但是，目前我国对行政性垄断的立法规制很不完善。1993 年公布的中华人民共和国反不正当竞争法第 7 条以及第 30 条对政府及其所属部门滥用行政权力强制交易和限制外地或本地商品进出本地市场等行为作了规定，但是该规定缺陷有三：一是对行政性垄断表现形式的规定太简单，范围太窄；二是法律责任规定太轻，只规定 “由上级机关责令其
36、改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分” 。处理权限仅限于行政系统内部，而且对责任人员的处理还以“情节严重”为条件，显然不足以扼制行政性垄断的产生；三是监督检查机制的不完善在一定程度上也导致了执法疲软。（五）我国反垄断法的完善1 我们应将预防和反对经济性垄断主要锁定在以下几个方面：一是禁止独占地位或经济优势的滥用：它指公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其附带提供的或其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者参与竞争的行为。市场经济条件下所有企业都应当公平地参与竞争，所有商品都应当不受限制地进入市场，但事实上对公用企业和一些特殊意义的商品，即使是在市场经济高
37、度发达的国家，政府也不得不保留对其的专控专营，这就是公用企业和依法享有独占地位的经营者得以产生的社会基础，也是独占地位或经济优势的滥用行为产生的原因。对这种行为的规制重点应放在对“滥用”的限制上。二是禁止联合限制竞争：它是指两个或两个以上的市场主体以协议方式排斥、限制或妨碍竞争的行为。它可以分为纵向联合限制和横向联合限制竞争行为，包括协议限定转售价格、独家交易安排、固定价格、产量限制、市场分割等形式。在这方面我们的立法态度应该是既鼓励横向经济联合，发展规模经济，又反对和防止联合限制竞争的垄断行为的发生。三是禁止垄断性经济合并：它是指两个或两个以上的市场主体通过组织形式的合并，排斥、限制或妨碍竞
38、争的行为。经济合并本身有合法与非法、垄断和非垄断之分。合法的经济合并是市场经济规律优胜劣汰的必然要求，非法的垄断性的经济合并则是对市场竞争机制的破坏。二者的区别在于是否以垄断为目的和是否产生垄断后果。我们制订反垄断法时应该明文规定禁止非法的、垄断性的经济合并。2 我国在制订反垄断法时，应重点规制行政性垄断，把以下几个方面作为主要内容：一是禁止地区垄断（地区壁垒）：地区垄断的实质是地方保护主义，是地方政府为保护本地企业和经济利益而实施的排斥、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的行为。它往往采取由政府主管部门下通知、发公告、作规定的方法，主要表现为设立关卡、设定特定的审批手续、
39、强制扣押和罚款、差别性待遇等。地区垄断的目的是保护本地区的利益，其后果是割断了本地市场与外地市场的联系，形成地区封锁（块状封锁） 。二是禁止行业垄断（行业壁垒）：行业垄断是指政府或政府的行业主管部门为保护某个特定行业的企业及其经济利益而利用手中的行政权力实施的排斥、限制或妨碍其他行业参与竞争的行为。在这些行业领域，政府既是政策的制定者和监督者，又是具体业务的执行者，既是“运动员” ，又是“教练员” ，同时还是“裁判员” ，这是典型的政企不分的现象。行业垄断保护的是部门或行业利益，排斥的是不同部门或行业之间的竞争，其结果必然形成行业封锁或部门封锁（条状封锁） ，妨害国家统一的市场体系的形成。三是
40、禁止强制联合限制竞争：它是指政府或政府部门强制本地区或本部门的企业进行联合行为来排斥、限制或妨碍其他企业参与竞争的行为。行政性强制联合限制竞争行为既包括强制纵向联合（处于不同生产环节的企业）又包括强制横向联合（处于同一生产环节的企业） ，主要形式包括：强制组建企业集团、强制企业合并、兼并、联营、强制组建行政性公司、强制联合定价等。这也应该成为反垄断法规制的主要对象。四是禁止行政强制交易行为：该行为是指政府或政府部门滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。行政强制交易行为被称为“超经济的强制交易行为” ，它以行政权力为依托，维护和谋求的是地方、部门甚至个人的经济利益，是行政性垄断的一
41、种特殊表现形式。当然，行政性垄断问题由于其特殊的成因，不可能指望单纯通过立法来解决。从根本上解决这些问题还必须依赖于经济体制改革和政治体制改革的进一步深化。国务院体改办主任王歧山日前在“中国发展高层论坛”年会上指出， “打破垄断体制与转变政府职能将同步进行。 ”大力推进政府体制改革，及时出台反垄断法，将为我国经济的长足发展和政治的长治久安打下良好的基础。大蒜炒作事件对我国反垄断法的完善提出了挑战，为了国民经济长久健康运行，必须尽快完善相关法律，做好相应准备，切实采取相应措施以应对日益与国际接轨的市场经济新形势。参考文献：陈忠言，张巍：反垄断法适用除外制度若干问题研究 云南大学学报 2010 年
42、 5 月版曹士兵：反垄断法研究 ，法律出版社 1996 年版。美曼昆著，梁小民译：经济学原理(上册) ，三联书店，北京大学出版社，1999 年 9月第 1 版。吕世伦著：法理念探索 ，法律出版社，2002 年 7 月第 1 版。张乃根著：法经济学经济学视野里的法律现象 ，中国政法大学出版社，2003 年 10月第 1 版。叶秋华著：西方经济法律制度 ，中国人民大学出版社，2001 年 10 月第 1 版。夏永仕： 浅析“可口可乐并购汇源案” 兼谈反垄断法的实施. J. 法制与社会，2010年 19 期版 张大成，王建州：论区域性行政垄断的问题与应对. J. 辽宁工业大学学报( 社会科学版)2010 年 03 月版
