反垄断法的执行.doc

1、反垄断法的执行反 垄 断 法 的 执 行 可 以 动 用 公 共 和 私 人 两 种 资 源 。由 反 垄 断 主管 机 构 对 反 竞 争 行 为 采 取 的 任 何 行 动 可 以 称 之 为 公 共 执 行 。例 如 ，反 垄 断 主 管 机 构 对 违 法 者 处 以 罚 款 或 命 令 违 法 者 停 止 某 一 违 反 竞争 政 策 的 特 定 行 为 ，反 垄 断 主 管 机 构 甚 至 也 可 以 通 过 发 动 诉 讼 来执 行 反 垄 断 法 。一 般 而 言 ，公 共 执 行 的 特 点 是 动 用 了 公 共 财 政 和权 力 资 源 ，其 主 要 目 的 是 为 了

2、维 护 公 共 利 益 。除 了 反 垄 断 主 管 机构 以 外 ，私 人 市 场 参 与 者 在 反 垄 断 法 的 执 行 中 也 扮 演 着 重 要 的 角色 ，这 种 由 私 人 发 动 的 反 垄 断 法 执 行 简 称 为 私 人 执 行 。一 般 认 为 ，私 人 是 基 于 利 润 最 大 化 的 理 性 选 择 来 决 定 执 行 投 资 和 努 力 的 程 度 、范 围 和 强 度 的 ，其 主 要 目 的 是 为 了 保 护 个 体 利 益 ，但 有 时 也 可 以起 到 维 护 公 共 利 益 的 作 用 。这 里 ，我 主 要 想 讲 讲 反 垄 断 的 私 人 执

3、行 。 反 垄 断 法 私 人 执 行 的 立 法 和 实 践 始 于 美 国 。自 20 世 纪 90 年代 末 期 以 来 ，特 别 是 进 入 21 世 纪 以 后 ，反 垄 断 法 的 私 人 执 行 已 经成 为 大 多 数 国 家 的 必 然 选 择 。私 人 执 行 模 式 有 直 接 执 行 和 “审 决前 置 ”执 行 之 分 ，其 中 ，直 接 执 行 模 式 是 一 种 主 流 的 私 人 执 行 模式 。对 于 私 人 执 行 主 体 的 确 定 ，世 界 上 有 两 种 做 法 ：一 种 是 以 美 国为 代 表 的 “损 害 ”标 准 ，另 一 种 是 以 德 国

4、为 代 表 的 “影 响 ”标 准 ，“影 响 ”标 准 代 表 着 未 来 的 发 展 方 向 。在 理 论 上 ，任 何 反 垄 断 违法 行 为 都 可 以 成 为 私 人 反 垄 断 法 执 行 的 对 象 ，但 实 践 中 有 一 定 的局 限 性 。诉 讼 是 私 人 执 行 反 垄 断 法 的 主 要 途 径 ，而 损 害 赔 偿 和 禁令 则 是 私 人 反 垄 断 法 执 行 的 主 要 救 济 方 式 。从 各 国 的 实 践 情 况 来 看 ，私 人 执 行 在 反 垄 断 法 的 执 行 体 系 中显 示 出 了 相 当 的 优 越 性 ，很 多 私 人 当 事 人 也

5、 乐 于 发 动 私 人 执 行 程序 来 保 护 自 己 的 合 法 权 益 。我 国 正 在 进 行 反 垄 断 立 法 ，并 且 已 经提 交 全 国 人 大 进 行 审 议 。从 提 交 审 议 的 反 垄 断 法 草 案 来 看 ，就反 垄 断 法 的 执 行 而 言 ，立 法 机 关 和 学 者 关 心 的 重 点 主 要 是 反 垄 断主 管 机 关 如 何 设 置 和 运 作 即 公 共 执 行 问 题 ，而 对 于 私 人 执 行 问 题仅 涉 及 损 害 赔 偿 一 个 条 款 ，操 作 性 不 强 ，力 度 不 够 ，同 时 相 关 理 论研 究 还 没 有 展 开 。我

6、 认 为 ，从 全 球 反 垄 断 法 执 行 体 制 的 发 展 趋 势及 我 国 的 实 际 情 况 来 分 析 ，我 国 反 垄 断 立 法 应 该 重 视 反 垄 断 法 的私 人 执 行 ，并 注 意 设 计 科 学 合 理 的 制 度 以 充 分 发 挥 私 人 执 行 的 优越 功 能 。下 面 我 们 来 谈 谈 反 垄 断 法 私 人 执 行 的 优 越 性 。通 过 考 察 各 国反 垄 断 法 的 私 人 执 行 ，我 们 认 为 ，私 人 执 行 的 优 越 性 主 要 表 现 在“自 发 性 优 势 ”和 “比 较 优 势 ”两 大 优 势 上 。在 每 种 优 势

7、下 ，私人 执 行 可 以 实 现 若 干 个 积 极 功 能 ，这 也 是 私 人 执 行 得 以 存 在 和 发展 的 价 值 基 础 。反 垄 断 法 私 人 执 行 的 自 发 性 优 势 指 的 是 私 人 执 行 本 身 所 具 有的 功 能 ，是 私 人 执 行 的 本 质 属 性 。“赔 偿 功 能 ”和 “威 慑 功 能 ”是 私 人 执 行 “自 发 性 优 势 ”的 主 要 体 现 。第 一 是 赔 偿 功 能 ，私 人之 所 以 执 行 反 垄 断 法 ，最 根 本 的 原 因 是 自 己 的 合 法 利 益 受 到 了 反垄 断 违 法 行 为 的 侵 害 。通 过

8、私 人 执 行 反 垄 断 法 可 以 确 保 违 法 行 为的 加 害 人 赔 偿 受 害 人 的 损 失 。这 种 赔 偿 请 求 既 可 以 由 具 有 合 同 关系 的 当 事 人 提 出 ，也 可 以 由 第 三 方 当 事 人 提 出 。损 害 赔 偿 功 能 可以 实 现 直 接 正 义 ，直 接 正 义 使 得 反 垄 断 规 则 与 公 民 直 接 相 关 。这种 直 接 相 关 性 是 反 垄 断 主 管 机 关 的 执 行 所 不 具 备 的 。反 垄 断 主 管机 关 一 般 是 为 了 总 体 利 益 而 行 动 ，它 们 本 身 不 能 修 复 反 垄 断 违 法行

9、 为 所 造 成 的 损 失 。私 人 执 行 的 赔 偿 功 能 还 被 认 为 可 以 使 社 会 财富 重 新 得 到 有 效 分 配 。 为 了 使 自 己 的 损 失 得 到 赔 偿 ，私 人 可 以 根据 法 律 的 授 权 主 动 在 民 事 法 院 或 专 门 的 竞 争 法 院 提 起 反 垄 断 诉 讼 。第 二 是 威 慑 功 能 ，威 慑 原 来 是 传 统 刑 法 理 论 中 非 常 重 要 的 一 个 概念 。在 传 统 刑 罚 理 论 中 ，威 慑 被 认 为 是 刑 罚 的 主 要 目 的 。在 宪 政 国家 例 如 美 国 和 德 国 ，威 慑 虽 是 刑 法

10、 的 主 要 功 能 ，但 具 有 威 慑 效 果的 并 不 仅 仅 限 于 刑 法 。行 政 法 上 的 处 罚 如 高 额 罚 款 、民 法 上 的 制裁 如 三 倍 损 害 赔 偿 同 样 也 具 有 威 慑 效 果 。 反 垄 断 法 私 人 执 行 的威 慑 功 能 主 要 是 通 过 损 害 赔 偿 制 裁 来 实 现 的 ，因 此 我 们 也 可 以 说威 慑 功 能 是 赔 偿 功 能 的 衍 生 功 能 。但 由 于 “威 慑 是 反 托 拉 斯 法 最优 先 ，甚 至 于 可 能 是 唯 一 的 目 标 ”， 因 此 我 们 将 威 慑 作 为 一 个 单独 功 能 来 阐

11、 述 。行 政 罚 款 具 有 强 有 力 的 威 慑 功 能 。同 样 的 ，成 功 的私 人 诉 讼 后 的 支 付 民 事 损 害 赔 偿 金 的 责 任 也 具 有 强 大 的 威 慑 效 果 。当 民 事 诉 讼 导 致 违 法 行 为 人 承 担 较 高 的 损 害 赔 偿 责 任 时 ，会 威慑 其 他 公 司 遵 守 法 律 的 规 定 而 不 是 共 谋 损 害 消 费 者 和 社 会 的 利 益 ，这 可 以 确 保 市 场 的 开 放 性 和 竞 争 性 。反 垄 断 法 私 人 执 行 的 比 较 优 势 不 是 私 人 执 行 本 身 就 具 有 的 属性 ，是 私

12、人 执 行 在 实 施 过 程 中 特 别 是 与 反 垄 断 主 管 机 关 的 公 共 执行 相 比 较 而 言 所 具 有 的 功 能 。发 挥 私 人 执 行 的 比 较 优 势 ，可 以 弥补 公 共 执 行 的 不 足 ，促 进 公 共 执 行 的 发 展 。“救 济 功 能 ”和 “指 示 功能 ”是 私 人 执 行 “比 较 优 势 ”的 主 要 体 现 。第 一 是 救 济 功 能 ，由 于 反垄 断 法 的 基 本 属 性 是 公 法 ，因 此 ，各 国 无 一 例 外 的 规 定 了 公 共 执行 方 式 ，并 且 在 很 多 国 家 反 垄 断 主 管 机 关 的 公

13、共 执 行 一 直 处 于 主导 地 位 。当 公 共 执 行 不 足 或 公 共 执 行 偏 离 正 常 轨 道 时 ，私 人 执 行应 该 充 分 发 挥 对 个 人 和 社 会 的 救 济 功 能 。私 人 执 行 可 以 发 挥 救 济功 能 的 领 域 和 方 式 主 要 有 (1)弥 补 公 共 执 行 的 不 足 。(2)克 服 反 垄 断主 管 机 关 的 失 职 和 懈 怠 。(3)更 有 效 的 执 行 。第 二 是 指 示 功 能 ，各国 反 垄 断 法 的 规 定 一 般 比 较 原 则 ，其 在 实 践 中 的 适 用 具 有 较 大 的弹 性 ，这 使 得 反 垄

14、断 法 具 有 模 糊 性 的 特 点 。通 过 私 人 执 行 反 垄 断法 形 成 的 判 例 ，可 以 发 展 反 垄 断 法 理 ，有 助 于 澄 清 反 垄 断 法 的 模糊 规 定 ，从 而 发 挥 了 强 大 的 指 示 功 能 。反 垄 断 法 的 私 人 执 行 具 有 相 当 的 优 越 性 ，但 是 ，如 果 私 人 执行 没 有 在 实 践 中 发 挥 真 正 的 作 用 ，那 所 谓 的 优 越 性 也 纯 粹 是 “纸上 谈 兵 ”，毫 无 社 会 价 值 。从 目 前 世 界 各 国 反 垄 断 法 私 人 执 行 的发 展 情 况 来 看 ，美 国 可 谓 是

15、“一 枝 独 秀 ”，相 当 发 达 ，私 人 执 行 的优 越 性 在 美 国 得 到 了 充 分 的 发 挥 25。与 美 国 形 成 鲜 明 对 照 的 是 ，世 界 上 其 他 国 家 和 地 区 的 反 垄 断 法 私 人 执 行 很 不 发 达 ，数 目 寥 寥 。因 此 ，如 何 进 一 步 推 动 反 垄 断 法 私 人 执 行 的 发 展 ，充 分 实 现 私 人执 行 的 优 越 性 是 一 个 非 常 值 得 探 讨 并 且 是 一 个 极 具 应 用 前 景 的 课题 。我 认 为 ，发 挥 私 人 执 行 优 越 功 能 的 关 键 因 素 法 律 上 的 可 能 性

16、 。法 律 上 的 可 能 是 推 动 私 人 执 行 的 前 提 条 件 。这 种 可 能 包 括 ：私人 执 行 的 可 能 、私 人 成 功 执 行 的 可 能 以 及 私 人 全 面 执 行 的 可 能 。为 了 实 现 每 一 种 可 能 ，必 须 要 配 置 相 应 的 法 律 制 度 。第 一 是 私 人执 行 的 可 能 。这 是 指 法 律 必 须 明 确 规 定 允 许 私 人 执 行 ，不 能 对 私人 执 行 设 置 种 种 障 碍 或 者 作 一 些 限 制 性 的 解 释 。 第 二 是 私 人 成功 执 行 的 可 能 。要 增 加 私 人 成 功 执 行 的 可

17、 能 性 ，必 须 要 确 立 如 下制 度 ：第 一 ，在 归 责 原 则 上 规 定 无 过 错 责 任 或 过 错 推 定 责 任 ；第 二 ，在 证 据 负 担 上 实 行 举 证 责 任 倒 置 原 则 ；第 三 ，在 证 明 标 准 上 推 行高 度 概 然 性 原 则 和 相 当 因 果 关 系 说 ；第 四 ，导 入 审 前 证 据 开 示 制度 。这 种 制 度 设 计 可 以 使 得 私 人 原 告 相 当 容 易 地 获 得 相 关 证 据 材料 ，从 而 极 大 地 增 加 了 私 人 原 告 反 垄 断 诉 讼 胜 诉 的 机 会 。第 三 是私 人 全 面 执 行

18、的 可 能 。私 人 执 行 不 应 该 是 少 数 人 的 事 情 ，更 应 该鼓 励 广 大 受 到 限 制 竞 争 行 为 影 响 的 一 切 人 参 与 私 人 执 行 。只 有 这样 ，才 能 充 分 体 现 并 发 挥 私 人 执 行 的 优 越 性 。承 接 私 人 全 面 执 行功 能 的 任 务 主 要 是 通 过 集 体 诉 讼 来 完 成 的 。根 据 反 垄 断 法 提 起 集体 诉 讼 可 以 达 到 两 个 方 面 的 目 的 ：第 一 ，大 量 的 单 个 损 害 非 常 小的 反 托 拉 斯 受 害 人 可 以 借 助 于 集 体 诉 讼 获 得 赔 偿 ，而 通 过 其 他 方式 则 不 可 能 获 得 赔 偿 ；第 二 ，集 体 诉 讼 可 以 产 生 强 有 力 的 威 慑 效果 ，可 以 提 高 消 费 者 的 福 利 。反 垄 断 的 私 人 执 行 具 有 相 当 的 优 越 性 ，现 在 已 成 为 大 多 数 国家 的 必 然 之 选 。对 于 中 国 引 入 反 垄 断 法 私 人 执 行 制 度 ，我 认 为 很有 必 要 性 ，我 们 要 充 分 利 用 好 这 一 大 势 所 趋 的 发 垄 断 私 人 执 行 。