1、法学导论,西北政法大学法理教研室 http:/,推荐教材,该教材由四个部分组成:绪论介绍法学的基本知识，计划教学时数2学时，其中可安排讨论1学时。第一章到第三章集中探讨了法律是什么、法律的特征、法律体系、法律效力、法律渊源、法律与道德、法律与习惯、法律与宗教等法律的本体论问题。计划教学时数12学时，其中可安排讨论12学时。,杨宗科主编,法律出版社2005年版,推荐教材,第四章到第六章则讲授法律的运行过程，特别地集中探讨法律如何从条文转化为现实中的法律这一法律实践问题。计划教学时数8学时，其中可安排讨论12学时；第七章到第九章通过讨论法律教育、法律职业、法律人的思维方式，引导学生树立法律人的基本
2、信念，培养从事职业所需要的基本素质和技能。计划教学时数6学时，其中可安排讨论1学时。,教学目的,通过法学导论的学习，要求我们熟练掌握法学学科的一般知识论特征及其研究方法，学习掌握马克思主义关于法律问题的基本思考方式，初步具备对法律问题的分析能力和研究能力，并且了解法学研究的基本问题，特别是注意培养我们结合中国法治建设的实际情况，运用马克思主义关于法的一般原理，理解具体法律问题的能力。最终使我们对法学这一知识领域有一个全面的了解，并且初步认识现代法学的基本理论问题。,绪 论,法学是什么 法学的研究方法 法学导论的内容体系,教学目的及要求,绪论部分主要解决三个问题：1、法学是一门什么样的学问？具体
3、包括：法学是研究什么的学问；法学怎样产生的；法学内在的学科知识体系是怎样划分的。2、法学的主要研究方法，包括语言分析方法、逻辑分析方法、比较的方法、价值分析方法、社会调查方法、阶级分析的方法。3、本课程的内容体系。具体包括所研究的基本问题，以及法学导论这门课在法学学科中的地位、学习法学导论的意义。计划学时2学时。,第一节 法学是什么,一、法学是研究法律现象的学问 二、法学的产生和发展 1.法学产生的条件 （1）公开的成文法的出现 （2）职业法学家集团的形成,恩格斯：论住宅问题,第一节 法学是什么,2.法学产生的标志 （1）立法的发达，要求对法律问题进行专门的探究，法学家职业阶层因此而形成。 （
4、2）一整套法律概念、原则和规则的构成，法学方法的运用和自成体系的法律理论的创造。 （3）传授法律知识和探讨法律理论的机构（法律学校）的存在。 （4）学科分化的程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。,第一节 法学是什么,3.西方历史上的法学 4.中国历史上的法学 5.马克思主义法学 三、法学的体系和分科 1.法学体系的概念 2.当代中国法学体系的主要学科,古罗马著名法学家西塞罗,第二节 法学的研究方法,一、语言分析的方法 二、逻辑分析的方法 三、比较的方法 四、价值分析的方法 五、社会调查的方法 六、阶级分析的方法,我所期望的并不是教给每个人为了指导其理性而应采取的方法，我只是告诉人们我是通过
5、什么方式来努力指导自己的理性。笛卡儿方法论,第三节法学导论的内容体系,一、法学导论的编写模式 二、法学导论的基本问题 三、法学导论在法学课程体系中的地位 1.法学导论与法理学的关系 2.法学导论与部门法学的关系 四、学习法学导论的意义,深入阅读书目,人类灵魂的每一种基本活动都适用一种特定的自然法则：有关思维的正确性、实际性、科学性的法则由逻辑阐述，有关正确形式、艺术和美感体验的法则由美学阐述。至于规定我们的意愿和行为的伦理上的应然法则乃有三种：道德、习惯以及法律，它们相应提供了善良的、应有的、公正的行为标准。,拉德布鲁赫著：法学导论米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。,深入阅读书目
6、,法学理论的不同不在于或者不主要在于研究对象的不同，而主要在于研究方法的不同。本书在从认识论的角度对法学研究方法进行了一般性的讨论的基础上对西方法学的三大传统方法即实证分析、价值分析、社会分析进行了全面的检视，完善了马克思主义法学方法论。,李其瑞著：法学研究与方法论，山东人民出版社，2005年版,第一章 法律是什么,大众眼里的法律 思想家眼里的法律 法律一词的概念分析 法律的主要特征 法律以权利为基石,教学目的和要求,主要了解“法律是什么？”这一法律理论中一个永恒的问题。法律的概念问题是一切法律思考、法律观察和法律理论的出发点。从普通大众到法学家都对这个问题提出过自己的看法。法律的特征是我们区
7、别法律现象与其它社会现象的主要依据。计划学时4学时。,第一节 大众眼里的法律,一、法律是达到一定目的的手段和工具 1.在我国，法律工具论思想根深蒂固。法律工具论意味着，一旦我们达到了某种目的，法律的历史使命就完成了，可以寿终正寝了。 2.实际上，法律不仅是达到一定目的的手段，同时它本身也有特定的价值。“法”与正义、公平、理性和权利这些基本概念有密切联系。 二、法律不仅是一些法律条文 1.立法机关制定出来的法律只是“纸面上的法律”，如果没有被司法机关有效地适用，也没有被人民大众所遵守，那它就是“死的法律”。 2.法律条文是法律规则的文字表现形式 ，不能仅从静态意义上来理解法律，还要认识到法律的动
8、态层面。,第一节 大众眼里的法律,三 、对国家制定法的疑惑 1.社会转型时期国家制定法的困境在于没有提供或者没有能力提供人们需要的法律服务，而它又禁止与它相违背的法律实践。 2.国家制定法的困境一方面是因为它与民间习惯法存在不同程度的冲突，另一方面是自身的特点造成的。 3.法律语言过于专业化就会影响大众对法律的理解，从而影响到法治在中国真正地落脚生根。,秋菊打官司,第二节 思想家眼里的法律,一、中国历史上思想家的法律观 1.夏商西周时期的神权法思想。 2.春秋战国时期，以孔子为代表的儒家，从“礼”和“仁”的思想出发，强调道德教化的作用。 3.墨家的法律观是以“兼相爱、交相利”为核心，追求“天下
9、之人皆相爱”的理想社会。,第二节 思想家眼里的法律,4.以老子和庄子为代表的“道家”，主张“道法自然”，崇尚“无为而无不为”的“天之道”，鄙薄一切违反自然的人定法。 5.以商鞅、韩非为代表的法家主张“以法治国”的“法治”，认为“法”是衡量人们言行是非功过，据以行赏施罚的标准，是人人都必须遵守的行为规范。,第二节 思想家眼里的法律,6.从秦汉到鸦片战争时期的法律是以君主名义制定的，西汉哲学家董仲舒把父权、夫权特别是君权神化，从而形成了统治中国长达两千多年的正统法律思想。 7.近代以来的法律思想深受西方民主、法治、宪政观念的影响。,董仲舒,第二节 思想家眼里的法律,二、西方历史上思想家的法律观 1
10、.自然法学派自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派,安提格涅,第二节 思想家眼里的法律,2.分析实证主义法学派该学派的主要特征：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。,第二节 思想家眼里的法律,3.社会法学派 庞德曾将社会
11、法学派和其他法学派（主要是分析法学派和自然法学派）的区别归纳为以下几点：该派着重法的作用而不是它的抽象内容；它将法当作一种社会制度，认为可以通过人的才智和努力，予以改善，并以发现这种改善手段为己任；它强调法所要达到的社会目的，而不是法的制裁；它认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。,第三节 “法律”一词的概念分析,一、汉语“法律”一词的语义分析 1.古体为“灋”的含义。 2.在古代文献中，“法”除与刑通用外，也往往与“律”通用。 3.在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。多数学者习惯于把广义的法律称为法，而把狭义的法律称为法律。,唐睿宗李旦桥陵东侧的獬豸雕像,第三节
12、 “法律”一词的概念分析,二、西语“法律”一词的语义分析 在西语中，含有“法”、“法律”语义的词比较复杂。在英语里，Law这个词的含义或用法有多种。Law有两种基本用法：其一是自然科学的或非法学的意义，即指我们一般所说的“规律”；其二是法学的用法。法学上的用法又分为三种情况：（1）指一般性、抽象性含义的法。其中包括“正义”和“权利”的含义；（2）指法律机构、法律职业者和法学界；（3）指特殊性和具体性的法，即实在法。,第四节 法律的主要特征,一、法律由国家制定、认可和解释 1.法律由国家制定、认可和解释 2.法律的权威性和普遍性 二、法律是调整行为的规范 1.法律调整的对象是行为，不是思想 2.
13、法律的规范性 3.法律规范的逻辑结构 三、法律以权利、义务、权力为基本内容 四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范 1.法律的国家强制性 2.法律的程序性,第五节 法律以权利为基石,一、权利的概念法律规定，作为法律关系主体即权利主体或享有权利人（公民、法人、其他组织以至国家本身），具有自己这样行为或不这样行为的自由，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格，或享有的某种利益。从这个概念中，我们可以梳理出“权利”概念的四个核心要素：自由、资格、能力和利益。,第五节 法律以权利为基石,二、权利的分类 权利的门类众多，我们可以从不同的角度，以不同的标准对权利进行分类。 1.基本权利和普通权利 2
14、.原有权利和救济权利 3.对世权利与对人权利,第五节 法律以权利为基石,三、权利与义务和权力的关系 权利与义务的关系和权利与权力的关系是法律理论的基本内容。 （一）权利与义务的关系 1.结构上的相关关系 2.功能上的互补关系 3.数量上的等值关系 4.价值意义上的主次关系 （二）权利和权力的关系 1.权力来源于权利 2.权力服务于权利 3.权力必须由权利制约,第五节 法律以权利为基石,四、法律与人权1.人权的概念人们往往在以下三种意义上使用人权概念：其一，人权就是法律规定的公民权利；其二，人权是一种道德权利，是一种正当合理的要求或主张，是一种“应然”权利；其三，表达主张或要求的正当理由，亦即人
15、权存在的理由和意义。,第五节 法律以权利为基石,2.世界人权运动 在世界历史上有两次大的人权运动，一次是十七八世纪的自然权利运动，一次是一九四零年代后以联合国世界人权宣言为起点的人权运动。 3.人权的法律保护 第一，人权的宪法保护。 第二，人权的立法保护。 第三，人权的司法救济。 第四，参加国家人权条约，维护和保障人权。,第五节 法律以权利为基石,五、权利与法律关系 1.法律关系的概念 法律关系就是法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 第一，法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系。 第二，法律关系是法律在调整人们行为的过程中所形成的一种权利义务关系，是法律在实际生
16、活中的具体体现。 第三，法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。 第四，一个完整的法律关系由主体、客体和内容三要素构成。,第五节 法律以权利为基石,2.法律关系的分类 法律关系依据不同的标准可作不同的分类，这里介绍几种主要分类方法： （1）依据法律关系所体现的社会内容的性质可把法律关系划分为基本法律关系、实体法律关系和诉讼法律关系。 （2）依法律关系主体的法律地位是否平等可把法律关系区分为平权型的法律关系和隶属型的法律关系。 （3）依法律关系中是否存在法律责任可把法律关系分为第一性法律关系和第二性法律关系。 （4）依法律关系主体是否完全特定化可把法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系。
17、,第五节 法律以权利为基石,3.法律关系的形成、变更与消灭 法律关系的产生、变更和消灭需要具备一定的条件，其中最为主要的条件有两个：是法律规范，二是法律事实。 所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实法律事实必须具备两个条件：(1) 法律事实必须是出自于法律的明文规定，法律上没有规定的事实不能成为法律事实：(2) 法律事实必须是能够引起相应法律后果的事实，也就是说它必须具有法律上的意义。法律事实包括法律事件和法律行为。法律事件是指由法律规定，能够直接引起法律关系产生、变更和消灭并不以法律关系主体意志为转移的客观情况或现象。法律行为是指由法律
18、规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的人的有意识的活动。,深入阅读书目,本书内容以交叉学科为背景，从浅近的社会法律问题入手，集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。例如：法律规避和法律多元、法律本土化、法律专业化、市场与法律的替代问题，以及法学研究方法.,深入阅读书目,法理学的核心是法律的性质或概念问题，这一问题在某种意义上又是人们分析思考法理学其它问题的出发点。但是这一问题在很大程度上不能在自身内解决，对这一问题的回答依赖对其周边问题如法律的作用、效力、法律目的、法治、道德认识、哲学思考等问题的理解。因此，从某种程度上讲关键是立场问题。,第二章 法律的内部结构,法律体系 法律效力
19、法律渊源 法律的分类,教学目的和要求,法律是一种社会规范体系，其内部有其构成单位和结构组织。本章主要了解和掌握法律体系、法律部门以及法律效力、法律渊源、法律分类等问题，进一步对法律是什么有一个感性的认识。计划学时4学时。,第一节 法律体系,一、法律体系 1.法律体系的概念 法律体系，又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成内容和谐一致、有机联系的统一整体。从它的概念我们可以总结出它的几个特点。 第一，法律体系中的法律是一个国家现行的有效的法律。 第二，法律体系不是法律的简单集合，它是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。 第三，法律
20、体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。 2.法律体系与相关概念的异同 （1）法学体系与法律体系 （2）法律体系与法系,第一节 法律体系,二、部门法 1.部门法的概念:部门法又称法律部门，是指一个国家根据一定的原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。 2.划分部门法标准：首先是法律调整的对象，即法律调整的社会关系，其次是法律调整的方法。 3.划分法律部门的主观原则：整体原则、均衡原则、逻辑与实用兼顾的原则、辨证发展的原则等。 4法律部门与相关概念的关系：（1）法律部门与具体的法律制度。法律部门相对确定，法律制度则大小不一。（2）法律部门与规范性法律文件。（3）法律部门与行业法。,第一节
21、 法律体系,三、当代中国的法律体系 宪政法 行政法 民商法 经济法 社会法 环境法 刑法 程序法,第二节 法律效力,一、法律效力的概念分析 1.法律效力通常有两种理解：一是指法律的约束力和强制力；二是指法律的生效范围或适用范围。前者属于广义的法律效力，它既包括规范性法律文件的效力又包括非规范性法律文件的效力。本章讲述的是狭义的法律效力。 2.法律效力不同于法律实效。法律效力的范围通常包括法律对人的效力、时间效力和空间效力三个方面。,第二节 法律效力,二、法律对人的效力法律对人效力是指法律对哪些人适用或有效。在世界各国法律实践中先后采用过以下四种对人的效力原则：属人主义、属地主义、保护主义、普通
22、管辖原则。 三、法律的时间效力 法律的时间效力，指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力。 1.法律的生效时间 法律的生效时间指法律从何时起开始发生约束力。法律开始生效的时间有以下几种情况： 第一，自法律公布之日起开始生效。 第二，公布后经过一段时间生效。 第三，明文规定法律满足了一定条件之后开始生效。,第二节 法律效力,2、法律终止生效的时间 法律终止效力主要有以下几种情况： 一是新的法律公布施行后，原有的法律即自动丧失效力； 二是新法律取代原有法律，同时在新法中明文规定旧法作废； 三是由有关机关颁布专门的决议、决定，宣布废除某些法律，从宣布废除之日起，该法律即
23、停止生效； 四是法律本身自行规定有效时间，到时限届满又无延期规定的即自行停止生效； 五是有些法律由于已经完成历史任务而不再被适用。 3、法律的溯及力问题 法律溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。,第二节 法律效力,四、法律的空间效力 法律的空间效力是指法律生效的地域范围。 1.法律的域内效力。法律的域内效力是指法律在本国主权管辖领域内的约束力。 2.法律的域外效力。法律的域外效力，指法律不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。,第三节 法律渊源,一、法律渊源的概念 法律渊源有多种含义，一般指法律的效力
24、渊源，即法律的各种具体表现形式，其中，主要是由不同国家机关制定、认可或解释的具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件。从这个意义上说，法律渊源又可以称为法律形式。法律渊源有正式渊源和非正式渊源之分。 法律渊源在不同的历史时期或不同的国家或地区，有着各种各样的表现。概括说来，法律渊源主要有以下五种形式：习惯法、判例法、制定法、协议法、学理法。,第三节 法律渊源,二、当代中国法律的正式渊源 宪法 法律，法律分为基本法律和一般法律 行政法规 地方性法规 自治法规 国际条约 其他法律渊源,第三节 法律渊源,三、当代中国法律的非正式渊源 判例 习惯 政策 道德 其他非正式渊源,第四节 法律的
25、分类,一、法律的分类的概念及其与相关概念的区别 二、法律的一般分类：在所有国家（起码是现代国家）都适用的分类。 （1）成文法与不成文法。根据法律的制定和表达形式的不同而划分之。不同的理解：形诸于文字与未形诸于文字；制定法与判例法。 （2）国内法与国际法。根据法律制定和适用的主体不同而划分之。 （3）根本法与普通法。根据法律制定程序、效力和内容的不同划分之。划分的标准和意义。,第四节 法律的分类,（4）实体法与程序法。根据法律所规定的内容不同而划分之。 （5）一般法与特别法。根据法律所适用的效力范围不同而划分之。法律的效力；具体的分类；分类的相对性；分类的意义。 3法律的特殊分类：在某些国家、地
26、区或某个历史时期适用的划分。 （1）公法、私法。主要适用于大陆法系国家的划分。 （2）普通法与衡平法。适用于英美法系国家的分类。 （3）联邦法与联邦成员法。适用于联邦制国家的分类。,深入阅读书目,本书是张文显教授在其1993年出版的法学基本范畴研究的基础上修订完成，该书运用马克思主义的基本观点介绍了法、法律行为、法律关系、法律责任、法治、法律价值、法律文化、法律发展以及法哲学的中心范畴或概念法律权利与法律义务。,深入阅读书目,法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。 本书依据大量个案和判例，分析了中国古代法律在社会上的实施，情
27、况及其对人民生活的影响，揭示了中国古代法律的基本精神和主要特征。,瞿同祖：中国法律与中国社会,第三章 法律的外部结构,规范一种社会性约束法律与道德 法律与习惯 法律与宗教,教学目的和要求,法律只是社会规范的一种形式，法律在调整社会生活时，必然会同其他形式的社会规范发生冲突与整合。本章主要了解法律作为一种社会规范，同其他社会规范（道德、习惯、宗教规范）之间所存在的本质性区别，也通过各种生动的材料详述了法律同其他社会规范是怎样发生冲突的，而在解决这些规范的社会机制中，其他社会规范的内容会被有选择性的整合到法律的内容当中。计划教学时数4学时。,第一节 规范一种社会性约束,人类只有作为一个相互联系的整
28、体，才具有存续与发展的义。每个人在社会生活中都需要他人的协助。每个人在社会生活中又都惧怕别人侵犯自己的利益或是被别人伤害。所以社会需要一些大多数人都能够遵守也愿意遵守的行为规则，这样每个人才能预期自己行为的结果和实现各自不同的利益。 社会体系的核心是模式化的规范秩序，人群的生活之所以区别于动物的集结，成为具有文明意义的集体生活，就依赖于这一秩序。作为一种秩序，社会体系包含了各种价值及各种具体的规范与标准。现代社会是一个文化多元的社会，必然会有多元的社会规范发生作用。,第二节 法律与道德,一、道德的含义 按照马克思主义的观点，道德是指由一定物质生活条件所决定的人们有关善与恶、公正与偏私、正义与非
29、正义、荣誉与耻辱等观念、原则和规范的总和。道德规范是由人们的内心信念保证实现的。,清算法西斯战犯罪行的纽伦堡审判,第二节 法律与道德,二、法律与道德的联系 1.法和道德都是人类社会的一种重要的社会规范，他们的共同作用是维系社会存在和发展的基础性力量。法律是最低要求的道德。道德是最高要求的法律。 2.道德对法律有重要的作用 第一，道德对于法律的创制有基础性的作用。 第二，道德对法律的实施具有保障作用。 第三，道德对法律的实施还具有漏洞补充和价值补充之作用。,第二节 法律与道德,3.法律对道德的作用 第一，通过立法可以赋予道德的基本原则和基本要求以法律的强制力，这对于道德的巩固与维系有着重要的作用
30、。 第二，通过法律的实施可以进一步弘扬道德规范和道德观念。 三、法律和道德的区别 法律和道德的本质区别就在于他律与自律的区别。具体而言： 1.二者的义务特点不同：法律首先及于人的外部行为，然后才考虑动机，法律不因为动机的良善与否而免予或加重惩罚。道德首先及于人内心动机，然后才考虑行为，道德不因为行为的实际后果危害与否而加重或免予道德责难。,第二节 法律与道德,2.二者的规范手段不同：从事物的本来性质讲，法律是一种他律的规范，而道德是自律的规范。但我们这样讲丝毫不意味着法律的实施仅仅依靠外在的强制，而道德的实施仅仅依靠内在的强制。因此，培育人们对法律的道德情感和塑造人们对道德的法律信念同样重要。
31、,第三节 法律与习惯,一社会秩序与习惯、习惯法 习惯可以说是社会秩序的一种原生性构成要素，是一种社会性的常规行为模式。其社会性体现在习惯为不同阶级或各种群体所普遍遵守，人们彼此之间通过习惯得以确立稳定的预期与行为安排，从而保证了社会进程中基本的一致性、连续性和确定性。然而，习惯并非即是法律，也不能自动成为法律。普通习惯只是生活的常规化，行为的模式化。习惯只有在进一步演化为习惯法之后才具有法理学上的意义，而上升为法的习惯必须要经由某个中介环节，这个环节即是利益的冲突及其解决。,第三节 法律与习惯,二、法律与习惯的区别 产生及演化方式不同； 体现的知识传统不同； 运作实施的方式不同。 三、法律与习
32、惯的联系 法律特别是制定法对习惯的选择吸收。 习惯作为普遍的行为标准有利于法律的适用。 习惯与法律相依相随，相互塑造。,地 契,第四节 法律与宗教,一、宗教概述 宗教是以对超自然的力量或神灵的信仰，或对超验的人生境界的追求为基础的人类制度，是人类赖以面对和处理各种终极性的问题、建构神圣的秩序和意义的组织与行为系统。 首先试图凸显的是宗教的本质属性，即对超自然的力量或神灵的信仰； 其次，凸显了宗教的根本功能，强调宗教是人们面对和处理终极性问题，建构神圣的秩序和意义系统的资源。,第四节 法律与宗教,选择这样一种兼顾实质与功能视角的宗教定义，目的正在于尽可能以宗教丰富的涵盖面来对应历史传统悠久的法律
33、及其不同层面，从而帮助我们更好地把握二者的区别联系以及辩证综合。因此，作为理论分析的对象，我们可以将宗教分解为一个由相互协作的不同要素构成的系统。通过对各要素的分析，达致对宗教的较为全面的把握。 1宗教信仰 2宗教仪式 3宗教经验 4宗教组织与群体,第四节 法律与宗教,二、法律与宗教关系的历史沿革 第一，相互交融的时代。 第二，基督教对西方法律发展的影响。,以色列人的立法者摩西手持十诫石版，上面刻着上帝赋予以色列人的十条诫命,第四节 法律与宗教,三、法律与宗教的联系 伯尔曼对法律与宗教之间的共同要素概括有四：1. 仪式；2. 传统；3. 权威；4. 普遍性。 在社会整合与社会控制的过程中，宗教
34、与法律发挥着相同或相近的功能。 宗教与法律同为个体实现社会化过程中的重要途径。宗教为法律提供合法化论证。,摩奴法典（梵文）,第四节 法律与宗教,四、法律与宗教的区别 宗教与法律的区别也是在历史的演进过程中逐渐显现的，主要表现在以下几个方面： 1宗教的本质属性是对超自然的力量或神灵的信仰，而这是以个人为基本单位的。 2法律并非达于至善之境，其功用主要在于保证秩序与维护正义，即更多地强调消极的阻却与纠正不法行为，并不能推行更高的道德要求；而宗教则以仁爱、牺牲、宽悯等积极的道德要求指导俗世的生活。 3法律的一般性决定了其所追求的只能是一种形式上的平等，而以形式正义与程序正义为“最不坏的选择”；宗教则
35、更注重考虑人内心的善恶动机，注重个体之间的实质差别，从而以实质正义为旨归。,深入阅读书目,法律与道德之间的关系问题，是困扰法学的一个歌德巴赫式猜想。耶林曾将其比拟为法学中的好望角，法学家若想解决法律与道德之间的关系问题，实不亚于以一叶扁舟横渡这个风暴角。庞德的这本书并没有为我们标出一条安全的航线，但他教授我们如何在狂风暴雨、荆棘丛中识别出自己的路。,庞德：法律与道德,深入阅读书目,法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度在所有社会，尤其是在西方社会，更特别是在今天的美国社会，都是如此。尽管这两方面之间存在紧张，但任何一方的繁盛发达都离,深入阅读书目,不开另外的一方。没有（我
36、所谓）宗教的法律，会退化成一种机械的法条主义。没有（我所谓）法律的宗教，则会丧失其社会的有效性。 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。,深入阅读书目,习惯法乃是这样一套地方性规范，它是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。,梁治平：清代习惯法：社会与国家,第四章 法律是如何制定出来的,什么是立法 谁有权立法 立法的程序,教学目的与要求,在了解了法律是什么、法律的结构以后，接下来所面临的一个重要问题就是法律是从哪里
37、来的？即法律是如何制定出来的。法律制定也被称为立法，这一问题涉及到什么是立法？谁有权立法？立法是否存在务必遵循的步骤？对这一系列问题的回答构成了通常人们所说的理论法学中的一个分支学科立法学。 计划教学时数2学时。,第一节 什么是立法,一、立法的含义及特征 1.立法有关广义和狭义两种含义：广义的立法指一切有关的国家机关，依照法定权限和法定程序制定具有法律效力的各种规范性法律文件的活动。狭义的立法专指国家最高权力机关依照法定职权和法定程序制定规范性法律文件的活动。2.立法活动与行政、司法活动具有不同特征：立法从性质上讲是国家的一项专门活动。立法从方式上讲具有程序性。立法从内容上讲包括立、改、废法律
38、规范的活动。,第一节 什么是立法,二、立法的原则 立法原则是指体现在各种立法活动中的指导思想和必须遵守的基本准则。 1.实事求是、从实际出发的原则 实事求是、从实际出发是辩证唯物主义者的思想路线和基本立场，它要求立法者在制定法律时要反映客观规律及其要求，力求以法律形式准确、科学地表述客观存在和客观现实。 首先，立法要从中国的国情出发。 其次，立法从实际出发，全面总结国内的立法实践经验和借鉴国外的有益经验。 再次，对实事求是、从实际出发的立法原则的贯彻还要注意处理好理论与实际的关系。,第一节 什么是立法,2.合宪性和法制统一的原则 在立法活动中遵循合宪性原则应从注意两方面的问题：其一，享有立法权
39、的国家机关应严格按照宪法所规定的立法权进行立法，不能超越立法权限；其二，一切立法不能与宪法相悖，否则，将不具有法律效力。 在立法活动中提倡法制统一原则就是要做到：其一，一切法律、法规、规章、条例等规范性法律文件不能与宪法相抵触；其二，在各种法律渊源中，下位阶的法不得与上位阶的法相抵触，同位阶的法之间也应保持相互协调一致。,第一节 什么是立法,3.原则性与灵活性相结合的原则 立法活动的原则性就是要在立法工作中坚持决定法律性质、目的、纲领、任务和价值目标的一系列基本原则。立法活动的灵活性则是在坚持原则性的前提下，允许在一定范围和程度上作出灵活的规定。原则性和灵活性的结合是辩证唯物主义关于事物矛盾的
40、同一性与多样性的统一、一般性与特殊性的统一以及共性与个性的统一在立法工作中的客观反映。 坚持原则性和灵活性相结合的原则需要注意以下几方面的问题：首先，原则性是根本的、起主导作用的，灵活性是次要的，起辅助和服务作用的。其次，原则性和灵活性不是对立的，它们之间的关系是相互作用、相互制约、相辅相成的。再次，原则性和灵活性都具有法定性。,第一节 什么是立法,4.人民主权和立法民主化的原则 立法的目的就是要把人民的要求和意愿，以法律的形式肯定和表现出来。立法工作就是要时刻把人民的利益放在第一位，使法律能够真正体现广大人民的意志。一般来讲，人民群众参与立法工作主要是通过两种途径实现的：一是人民选举自己的代
41、表，有人民代表参加立法工作，体现民意和保障民权；二是各级立法机关在立法过程中广泛吸收有关方面的专家参与法律、法规的起草工作，还可以通过各种形式的听证会、研讨会和座谈会来来反映人民意愿。,第一节 什么是立法,5.保持法的稳定性、连续性和变动性相结合的原则 法的稳定性是指法律一经公布，必须在一定时期内保持稳定，不得随意修改、中断和废止，以保持法的严肃性和权威性。 法的连续性是指在制定新法时应与原有法律的立法精神、原则和内容等方面保持一定的衔接关系，同在新法制定或颁布以前，原有法律不应随意中止效力。 法的变动性要求在保证法的稳定性和连续性的同时，必须适时对法进行立、改、废，以保持立法与不断发展变化的
42、社会关系相适应，使法律在社会关系的发展变化中不断获得新的活力。,第二节 谁有权立法,一 、立法权的性质及其特征 在现代国家，立法权属于人民，但直接行使的是人民的代议机关或授权机关。因此，立法权从表面上看是法律赋予特定机关的一项权力，但其实质却是人民主权的表现。也就是说，立法活动作为人民当家作主、充分表达民主意愿的活动，是人民将自己的权力交给了由他们选举和产生出来的机关来行使。 首先，从政治属性上看，立法权是一项源于公众委托的政治国家的公权力。其次，从立法权的本质看，立法权是一种为保障私权利而设的公权力。再次，从与其它国家权力的关系看，立法权是一种以追求民主为价值取向的国家权力。,第二节 谁有权
43、立法,在现代国家,立法权由人民所享有，是人民主权和人民民主的具体表现。但是，人民不可能亲自去立法，而是要把这项权力赋予或委托给一定的机关立法机关来行使。至于哪些机关享有立法权则是由法律加以规定的。,第二节 谁有权立法,立法体制就是关于立法权限的划分的制度，即一个国家哪些机关或人员有权制定、修改和废止规范性法律文件的权限划分问题，立法体制主要包含立法权限、立法机构的设置两方面的问题。 影响一个国家立法权限和立法机构的设置问题的因素很多，除过历史传统、文化传承和意识形态等间接因素外，国家政体与国家结构形式是最主要、最直接的因素。,第二节 谁有权立法,在当代中国，宪法和立法法对立法权限和立法机构的设
44、置作了明确的规定。第一，中央一级。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委的立法权；第二，地方一级。包括地方各级人大以及一些省、自治区、直辖市的人民政府都享有一定的立法权。这些都表明我国是“一元多层”的立法体制，是以宪法和立法法为基础，有中央和地方两个大的层次，每个层次的立法机构相应的具有不同的立法权限。 在立法权限的划分中，需要注意这样几个相关的问题，即赋权立法、授权立法和分权的关系问题。,第三节 立法的程序,一、立法程序的含义 立法程序是指按照宪法和法律规定享有立法权的国家机关制定、修改和废止规范性法律文件的步骤和方式。 首先，法律程序的价值在于“对恣意的限制”，程序是法治与人治之间的界
45、碑。 其次，立法程序并非是一种可有可无的“形式”，它作为一种人们事先同意或认同法律规则，其本身具有可预测性、可接受性以及合法性的价值。 再次，立法程序具有公开性。立法是一项“阳光下的事业”，议事公开是现代法治国家的一个基本要求。最后，立法程序具有交涉性。,第三节 立法的程序,二、立法的阶段和步骤 立法作为一种具有程序性的专门活动，其操作过程需要经过收集研究与此相关的各种资料、拟定立法草案、征求专家和民众的意见、反复进行论证及修改，并在此基础上提出法案、审议法案、表决法案、公布法案等环节，这一系列的环节大体上可以概括为三大阶段、四个步骤。其中，“三大阶段”包括：第一，立法的准备阶段；第二，立法的
46、确立阶段；第三，立法的完备阶段。在这三大阶段中，立法的确立阶段是立法活动的核心环节，通常人们把这一环节概括为“四个步骤”，即提出法律案、审议法律草案、表决法律草案、公布法律。,第三节 立法的程序,1.提出法律案 提出法律案是指享有立法提案权的机关或个人向立法机关提出关于制定、修订或废止某项规范性法律文件的正式议案。提出法律案是立法的第一道程序，它标志着立法活动的正式开始，法律案一经提出立法机关就要将该提案列入议事日程，进行正式的审议和讨论。,第三节 立法的程序,2.审议法律草案 审议法律草案是指立法机关对列入议事日程的法律草案进行正式审查和讨论。审议法律草案是立法活动的关键环节，它是一个关系到
47、该法案能否获得通过重要步骤。因此，在立法程序中最为复杂的流程也就属于这一个环节。,分组审议法律草案,第三节 立法的程序,3.表决法律草案 表决法律草案是指立法机关对经过审议后提付表决的法律草案正式表示是否同意。对法律草案的表决是立法程序中具有决定意义的一个步骤，因为法律草案交付表决并不意味着都能获得通过，有的需要修改后再复议，有的则被否决而不能通过。,十届全国人大常委会第17次会议表决通过三部法律,第三节 立法的程序,4.法律的公布公布法律是指立法机关或国家元首将已经获得通过的法律以一定形式向社会公告，以便全社会遵照执行。公布法律是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。,深入阅读书目,
48、人是生而自由与平等的，国家只能是自由的人民自由协议的产物，如果自由被强力所剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己的自由；国家的主权在人民，而最好的政体应该是民主共和国。,卢梭：社会契约论,深入阅读书目,法律思想在卢梭的整个思想中占有举足轻重的地位，而立法理论又是其中最为重要的组成部分。卢梭认为，法律是公意的体现，立法是为了实现正义，而立法者是来自于人民的非凡人物，他们制定法律时应遵循自由与平等的原则。,让雅克卢梭,深入阅读书目,孟德斯鸠的立法思想完备、周详。他认为，人民是立法的主体，人民选举自己的代表组成议会，行使立法权力。立法者应该要有宽和适中的精神，避免极端的立法行为。
49、立法应以本国实际为依据，不能照搬别国法律。孟德斯鸠的立法思想对后世产生了巨大的影响,孟德斯鸠：论法的精神,第五章 法律的遵守,什么是守法 人们为什么要遵守法律 违法及其后果,教学目的与要求,法律制定出来以后如果不能实现，这种法律本身也就失去了存在的价值。那么，法律又如何才能得到实现从而使其具有存在价值呢？具体来说，法律的实现通常包括法律的遵守（守法）、法律的适用（司法）、法律的执行（执法）三大环节。本章主要了解和认识法律遵守的问题，涉及到什么是法律的遵守？应该遵守什么样的法律？人们为什么要遵守法律？如果不遵守法律将导致什么结果等一系列的问题。计划学时2学时。,第一节 什么是守法,一、守法的含义 法律的遵守，也叫守法，是指法律作为一种具有普遍约束力的规则，应该得到所有人的普遍遵从，不允许有任何例外。在日常生活中，提到遵守法律人们首先想到的是“履行义务”，把遵守法律和义务联系起来十分自然，但这只是遵守法律的一个重要方面，完整的守法含义还包括要正确地行使权利（力），不能越权或享有特权，尤其对政府而言。这里实际上涉及到一个守法的主体以及守法的范围问题。,第一节 什么是守法,二、不合理的法律是否需要遵守 法律一经颁布，人人必须遵守。可是，有时人们会遇到不合理、甚至是坏的法律，对这些法律是否需要遵守的问题，是一个历史的难题，长期以来，人们对此争论不休。,
