1、法理学导论,参考书目,1 公丕祥：法理学，复旦大学出版社2002年版。 2 沈宗灵：法理学，北京大学出版社2003年第2版。 3 孙国华：法理学教程，中国人民大学出版社1994年版。 4 张恒山：法理要论，北京大学出版社2002年版。 5张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社1996年版。 6 沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社1996年版。 7 美博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1999年版。 8 美庞德：法理学，中国政法大学出版社2004年版 。 9 德考夫曼：法律哲学，法律出版社2004年版 。 10美波斯纳：法理学问题，中国政法大学出版社2001年版
2、,11英莫里森：法理学从古希腊到后现代，武汉大学出版社2003年版 。 12 美富勒：法律的道德性,商务印书馆2005年版 。 13 法孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆1997年版。 14 法卢梭：社会契约论，商务印书馆1980年版。 15 英密尔：论自由，商务印书馆1986年版。 16 美戈尔丁：法律哲学，三联书店1987年版 。 17 德康德：法的形而上学原理权利的科学，商务印书馆1991年版 。 18 德黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1961年版 。 19 德 雅科布斯：规范人格体社会法哲学前思，法律出版社2001年版 。 20 德考夫曼：当代法哲学和法律理论导论，法律出版社2002年版
3、。,22 德拉伦茨：法学方法论，商务印书馆2003年版 。 21 德拉德布鲁赫：法哲学，法律出版社2005年版 。 23英哈耶克：法律、立法与自由，中国大百科全书出版社2000年版。 24美庞德：通过法律的社会控制 法律的任务，商务印书馆1984年版。 25英奥斯丁：法理学的范围，中国法制出版社2002年版。 26英哈特：法律的概念，法律出版社2006年版。 27德哈贝马斯：在事实与规范之间，三联书店2003年版。 28奥凯尔森：法与国家的一般理论，中国大百科全书出版社1996年版。 29英彼得斯坦 约翰香德：西方社会的法律价值，中国法制出版社2004年版。,30德魏德士：法理学，法律出版社2
4、003年版。,法理学导论,绪论,第一节 法理学研究的对象,一、法律现象1、社会现象：是指人类生存与发展的，通过人际交流与互动表现出来的客观存在。2、法律现象：是社会现象中的一种，是反映法的存在与运作的现象。,1）法的存在：静态的法现象，包括法的概念、规则、原则、体系、法律文化等 2）法的运作：动态的法现象，是指法律实现的过程，包括立法、行政执法、司法、守法与法律监督整个过程。,法与法律 1、法法的古体字是“灋 ”。据说文解字解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。” 从词源上看，汉字“法”确有“平”、“正”、“直”和“公正裁判”的含义。,律据说文解字的解释，“律，均布也。
5、”“均布”是古代调音律的工具，把律比做均布，说明律有规范人们行为的作用，是普遍的人人必须遵守的规范。,法律（中文释义）“法”是一种判断平、正、直的标准；而“律”则主要强调的是人人必须遵守的东西。把“法”与“律”连用，就是说这种“律”是一种包含有国家确认的判断平、正、直的标准的“律”。“法律”一词在清末民初才被广泛使用，是受日本的影响。“法律”也是律，只不过是体现“法”的“律”而已。,中文法律的含义：第一，在中国古代，法与刑是通用的；第二，法从古代起就有公平的象征意义；第三，古代法具有神明裁判的特点。 在古代文献中“法”与“律”通用，在近代文献中，“法”与“律”复合，作为“法律”独立成词。,法律
6、（西文释义）除英语中的law同汉语中的“法律”对应外，欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。如拉丁语种能够译作“法”的词很多，最有意义的却是两个，即Jus和Lex。,“Jus的基本含义有二：一为法，一为权利。罗马法学家塞尔苏斯的著名定义：法乃善与正义之科学取其第一种含义，此外，Jus还有公平、正义等富有道德意味的含义。相比之下，Lex的含义较为简单。它的原意是指罗马王政时期国王制定的法律和共和国各立法机构通过的法律。一般说来，Lex具体而确定，得用于纯粹司法领域，可以指任何一项立法。”,西文法律的含义第一，西文中的法既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富
7、有道德意味的抽象含义；第二，西文中的律通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强；第三，有学者认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是法的真实或虚假的表现形式。,透过中西方关于“法”与“Jus”之间语义上的歧异，我们看到的是不同民族历史进程和价值取向的不同，确切地说，是中、西方文化之间的差异。,现代法学关于“法律”的释义（内涵）法是表现为国家意志的，以权利义务为主要内容的，具有普遍性约束力和国家强制性的社会行为规范。,现代法学关于“法律”的释义（外延）法律有广义和狭义两层含义，广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行
8、政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。,二、法理与法理学 一）法理1、法理是指法律现象中以及法中所存在的道理和原理（教材第7页）2、法理的分类：具体的法理和一般的法理,二）法理学1.是研究法律现象与法的发展规律的科学：一般理论（宏观性、整体性、全面性、指导性）、基础性、方法论、意识形态性2.法理学与法哲学（具体与抽象的关系）西方国家关于法的基本理论的一门学科。又称法律哲学。在英美等国往往又称法理学。,法哲学的内容早在古希腊、罗马时代就已存在，其名称18世纪末19世纪初才开始盛行。1798年历史法学派的首创人胡果将其出版
9、的著作定名为作为实在法，特别是私法哲学的自然法教科书。1821年，黑格尔的法哲学原理出版。那时科学还不发达，哲学作为“科学的科学”而代替一切科学，特别是一些唯心主义哲学家力图建立一个包罗万象的哲学体系，将其他学科都作为这一体系中的一个环节。黑格尔的哲学可以说是这种体系的最后尝试，他的法哲学是他的庞大的唯心主义哲学体系中的一个组成部分。从19世纪中期起，随着资本主义立法和司法的广泛发展，法学才逐步与哲学、政治学相分离而成为一门独立的学科。与此同时，哲学家或政治学家的法哲学也逐渐成为主要是法学家的法哲学，法哲学也就相应成为法学的一个分科。,第二节 法理学研究的方法,一、价值研究法：自然法学（法应当
10、是什么）自然法学强调法的价值取向，强调法的公平、正义、理性，强调实在法（人定法）应服从自然法，服从公平、正义等根本理念。在西方，每次社会大变革时期，自然法学总是作为一面旗帜，主导着西方社会法律发展的大方向。自然法学的观念在西方法律发展过程中产生了深刻的影响，至今仍深入人心。例如，私有财产不可侵犯、法无明文不为罪、人身自由不可侵犯、人民主权、权力分立等思想，都发端于自然法学的理念。 早在古希腊荷马时代就出现了自然法学的观念，到17至18世纪时，自然法学观念已成为一个完整的思想体系，并达到了一个高峰。19世纪末20世纪初，自然法学得到了复兴。,二、实证研究法（法是什么）实证主义（positivis
11、m）是强调感觉经验、排斥形而上学传统的西方哲学派别。又称实证哲学。实证主义的基本特征是：将哲学的任务归结为现象研究，以现象论观点为出发点，拒绝通过理性把握感觉材料，认为通过对现象的归纳就可以得到科学定律。它把处理哲学与科学的关系作为其理论的中心问题，并力图将哲学溶解于科学之中。实证主义不仅对哲学而且对整个社会科学均发生了深刻影响，孔德所创立的实证主义社会学，在其后的一个半世纪是西方社会学的主流。,实证主义产生于19世纪3040年代的法国和英国，创始人为法国哲学家、社会学始祖A.孔德，主要代表有英国的J.S.密尔和H.斯宾塞。其形成标志为1830年开始陆续出版的孔德的6卷本实证哲学教程。以孔德为
12、代表的实证主义称为老实证主义，20世纪盛极一时的逻辑实证主义称为新实证主义。,分析实证主义法学派通常泛指以19世纪A.孔德（17981857）的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如I.康德、G.W.F.黑格尔的法学派别）都是“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学，它强调的是实在法，即国家制定的法。,实证法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的
13、结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。,分析法学派或分析实证主义法学派的创始人是19世纪英国的J.奥斯丁。目前，该派的主要代表人物是纯粹法学派的创始人H.凯尔森和新分析法学派的创始人H.L.A.哈特。他们的学说都是在奥斯丁的法学思想基础上发展起来的。主要的区别是：凯尔森的学说又以康德的不可知论作为思想基础，是比较极端的一派，在形式上与自然法学截然对立；哈特的学说则以现代西方哲学中逻辑实证主义的概念和语言分析法作为特征，比较接近自然法学。第二次世界大战后，凯尔森的学说已趋动摇，但哈特的学说较为流行，从而使分析实证主义法学有重振旗鼓之势。,从广义上讲，
14、实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学或其他哲理法学派。,历史实证法学：研究法律制度的产生、发展、现状，以及这些产生、发展、现状和历史背景的相互关系，是法理学研究的“历史考察法” 语义分析法学：分析特定环境中的法学语言的用法及其意义，是法理学研究的“语义分析方法” 比较法学：将同一时期的法律理念、制度进行横向比较，或者对不同时期的法律制度进行纵向比较，是法理学研究的“比较方法”
15、,逻辑实证主义法学：对法律现象进行归纳、演绎、抽象、分析等系列性的推论研究，是法理学研究的“逻辑分析方法” 传统马克思主义法学：观察分析法律现象和法中的阶级、集团的操纵与影响，是法理学研究中的“阶级分析法”,法理学导论,第二章 法的概念,第一节 法的定义,一、“法”的定义（关于“范跑跑”问题的争议）一）关于法的定义争论1、争议的焦点围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。,自然法学者所主张的法概念属于“应然法”的概念，是从“法应该是什么或者应该怎样”的角度去认
16、识的。而实证主义法学者所主张的法概念属于“实然法”概念，所关注的是“法实际是怎样的或者实际是什么”。,法律实证主义（1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在逻辑上的必然联系。,（2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义主要是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为： 以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学,
17、3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。自然法学主张法或者法律与道德是不可分离的，法概念的核心定义要素是内容的正确性。,2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：,第一，以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素；第二，以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。,事例21：
18、苏格拉底之死,西方哲学之父苏格拉底晚年被指控宗教信仰不虔诚和蛊惑青年，被判处死刑。判刑后，尽管认为自己在道德与哲学上并没有犯任何过错，尽管有机会越狱潜逃，但他坚持公民必须守法，最后饮鸩而亡。,对苏格拉底之死的实证主义解释进路,苏格拉底是法律实证主义者。原因在于，不管法律本身是否优劣，他坚信法律的效力就来源于规范性法律文件体系中的法规范本身，而非其他任何源泉。行为的合法性实质上就是合乎法律规范的“合法律性”。因而，尽管自认为其行为并无过错（他其实是被政敌所陷，不满他向青年宣扬对民主不利的观点），也坦然接受司法制裁。,对苏格拉底之死的自然法学解释进路,苏格拉底是法自然主义者。原因在于：他死前曾有过
19、一番思想上的挣扎。他寻索法律的目的、人与法的关系，思考法律所代表的正义价值，以及弃法潜逃对法律权威可能构成的伤害。他之所以接受制裁，是因为他认同法律所代表的正义与道德目的。,二、马克思主义法学的法的定义法是国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的行为规范。它反映着统治阶级的意志，由特定的社会物质生活所决定。,马克思：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”（共产党宣言） 列宁：“法律是什么呢？法律是统治阶级意志的表现。”“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表
20、现。”,第二节 法的基本特征,第一，规范性。法是调整人的行为的一种社会规范。 第二，普遍性。是在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。 第三，国家意志性。法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。注意，统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升为国家意志，以达到普遍服从的效果。,第四，国家强制性和程序性。法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。因为他是由国家权力来帮他
21、实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。 第五，权利和义务性。法是以权利和义务为内容社会规范。 第六，可诉性。法是能够用来作为维护公民权利的工具,第三节 法的本质,第一，从法的阶级、社会本质来看，法不是一切阶级的共同意志，而是统治阶级的意志的体现，即是在经济和政治上占统治地位的那个阶级的意志的体现。 第二，法集中反映了统治阶级的根本愿望和共同需要，代表统治阶级的整体利益。,第四节 法的分类,1成文法与不成文法 这是按照法的创制方式和表现形式的不同对法进行的分类。 成文法是指国家制定公布的法律，又称“制定法”或“立法”。 不成文法是由国家机关以一定形式认可其法律效力，但不表现为成文的
22、规范性法律文件形式的法律规范，一般指习惯法。,2实体法和程序法 这是按照法律规定内容的不同进行的分类。 关于权利义务（包括职责权力）的法律，是实体法。实体法规定的权利义务直接来自人们在生产和生活中形成的相互关系的要求，如所有权、债权、政治权利义务，通常表现为民法、刑法、行政法等。,与解决权利义务问题的方式有关的法律，是程序法。 程序法的重要内容是规定主体在诉讼活动中的权利和义务，也即主体在寻求国家机关对自己权利予以支持的过程中的行为方式，这种权利和义务是派生的，其作用在于保证主体在实际生活中享有的法律权利义务得以实现。,3根本法和普通法 这是根据法律效力、内容和制定程序的不同所进行的分类。 在
23、采用成文宪法的国家，根本法是指宪法，它在国家法律体系中享有最高的法律地位和法律效力，宪法的内容和制定、修改的程序都不同于其它法律。 普通法是指宪法以外的其它法律。普通法的内容一般只涉及社会生活的某一方面，如民法、行政法、刑法等，其法律效力低于宪法。,4一般法和特别法 这是根据适用范围的不同对法律所作的分类。 一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即对一般的人或事，在较长时间内，在全国范围普遍有效的法律。一般法是指在效力范围上具有普遍性的法律，即对一般的人或事，在较长时间内，在全国范围普遍有效的法律。 特别法是指对特定主体、特定事项、特定地域或在特定时间有效的法律。,5国内法和国际法 这是根据
24、创制主体和适用法律关系主体的不同对法进行的分类。 国内法是在一国主权范围内，由该国的国家机关制定或认可并保障其实施的法律。国内法的法律关系主体一般是个人和组织（在特定的法律关系中也包括国家机关）。 国际法是由参与国际关系的国家之间通过协议制定或认可的法律规范，通常表现为多国参与的国际条约、两个以上国家间的协议和被认可的国际惯例，国际法律关系的主体主要是国家。,第二节 法的基本成分（法的要素）,法的基本成分包括法律规制、法律原则和法律概念,第一节 法律规则,一、定义法律规则是规定法律上的权利、义务、职责的准则，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示。 二、特征法律规则是具体的，具有微观性、可操作性
25、、确定性和相对性。,三、分类 1、授权性规则：规定人们具有选择行为自由的法律规制。它是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。,2、义务性规则：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。 义务规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。 义务性规则分为两类：一类是命令性规则，即规定主体应当履行当为义务（亦称积极义务）的规则；另一类是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务（亦称消极义务）的规则。,3、职权性规则（权义复合规则）：是指兼具授予权力、设定责任
26、两种性质的法律规则。 权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。,第二节 法律原则,法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原则，例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。,法律原则和法律规则作为法律规范的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别。 （一）调整方式不同。 （二）适用
27、范围不同。 （三）适用方式不同。,三、法律原则的功能 具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。 （一）法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。,（二）法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。,案例1,美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉
28、至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。,（三）法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。,案例2,原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有
29、圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。,法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时反不正当竞争法还未出台，其他的法律如商标法等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了民法通则第4条关于公民、法人在民事活动中，应当
30、遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照民法通则第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。,在案例2中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。,三、法律概念 （一）定义法律规定中的专有概念。是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。如故意、过失，原告、被告，违约、侵权，违法、犯罪等等。,（二）法律概念的基本作用1、松散的民间概念、严格的法律概念民间用语依习俗而定，
31、法律用语依国家规定而定。,“劳动能力”一词，既是日常用语，又是法律概念。作为日常用语，劳动能力就是指劳动的能力，包括从事体力劳动和脑力劳动的能力。作为法律概念的劳动能力，学者对其基本涵义的认识并不一致，归纳起来，主要有以下几种学说： 一是独立人格利益说。该说主张，劳动能力为从事各种工作的能力，也有人称为营生能力，包括商人的经营能力，技师的技术能力，劳动者的劳动能力。通说认为不是权利。我国台湾地区民法典第193条第1项规定即是这一学说的反映。因为只有身体的肉体组织及生理机能都完好无缺，才能保持劳动能力的良好状态，所以劳动能力的丧失或减少既不能全包入身体权，也不能全包入健康权之内，虽然也是对身体及
32、健康的侵害，但不如看作是一种独立人格的利益。,二是独立人格权说。该说主张，劳动能力是一种独立的人格权，即劳动能力权。劳动能力权是自然人以其脑体功能利益为内容的物质人格权。这种人格权与健康权紧密相连，原属健康权的重要方面，不过因其在实务上的重要性而独立了。 三是健康权人格利益说。该说主张，劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是自然人健康权的一项基本人格利益。,2、法律概念具有指明法律约束方向的作用如：“订金”经法院认定后，成为“预付款”的同义词，指向“付款问题如何处理”的法律方向；“定金”具有担保作用，指向违约后的“双倍返还”的权利义务法律规定方向。,三、法律概念的
33、演变（一）法律语言源自日常语言（二）日常语言的变化引起法律概念的变化（三）法律概念的变化导致法律规则和原则的变化,四、法律概念的界定方式（一）司法中的法律概念的界定，目的在于解决当下的个案；立法中的法律概念的界定，目的在于针对普遍的人和事。（二）法律概念的界定，影响着法律规制和法律原则,本章推荐阅读材料,1.（美）罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，北京，中国大百科全书出版社，1998。 2.（英）哈特：法律的概念，法律出版社2006年版。 3.（德）卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003。 4.（俄）B B拉扎列夫主编：法与国家的一般理论，王哲等译，北京，法律
34、出版社，1999。 5.朱景文：比较法社会学的框架和方法法制化、本土化和全球化，北京，中国人民大学出版社，2001。 6.徐国栋：民法基本原则解释成文法局限性之克服，北京，中国政法大学出版社，1992。 7.舒国滢：法律原则适用的困境方法论视角的四个追问，载苏州大学学报，2005（1）。,本章习题,案例分析： 案情：1994年黄永彬与张学英相识，于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，
35、由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国民法通则第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。,结合上述案情，分析以下问题： （1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？ （2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？ （3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？ （提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据自己对法律的理解做出评价。）,第四章 法的
36、形式和效力,一、法的形式 1、法的形式是指法的外在表现方式 2、成文法国家中，只有正式立法机构才能确立“法的形式” 3、在中国，通过法的形式的书写样式，可以知道立法机构的权限等级以及法的效力等级。,二、法的效力（一）法的效力层次（二）法的空间效力 1、是指法律适用的区域效力，是指法在什么样的空间范围或地域范围有效。 2、是法的效力和国家立法权的集中展示，是国家主权的重要象征,3、法的不同的空间效力： 第一，有的法在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。 第二，有的法在一定区域内有效。 第三，有的法具有域外效力。 第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有保留态度的除
37、外。,（三）对象效力 1、种类 （1）属人原则：关注人 （2）属地原则：关注地域 （3）保护原则：关注本国利益 （4）综合原则：综合人、地域以及本国利益 2、绝大多数国家在对象效力上采用“综合原则”,（四）时间效力 1、是指法的效力起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。 2、一切法律都有生效时间，“生效”是法律具有约束力的开始，“失效”是指法律约束力的停止,（1）法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以到达期限为生效时间。现时期中国没有采用这种法的生效形式。,（2）法的终止生效，指法从何时
38、起不再具有约束力，又称法的废止。终止生效的时间通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式。,中国法的终止生效有四种情况：第一，以新法取代旧法，使旧法终止生效。第二，有的法完成了历史任务后自然失效。第三，由有关机关发布专门文件如特别决议、命令宣布废止某项法。第四，法本身规定了终止生效的时间，如期限届满又无延期规定，便自行终止生效。,3、法律的生效、失效，或者指一部法律、或指个别条文、或指整个法律制度 4、法的溯及力，是指新法颁布后对其生效前的事件和行为可以适用的效力。其基本原则有：（1）从旧原则；（2）从新原则；（3）从新兼从轻原则；（4）从旧兼从轻原则。 5、法律一般不应溯及既往，但也有
39、例外,（五）法的效力与法的实效 1、法的效力是指正式意义上的法的形式所具有的约束力 2、法的实效是指法的实际作用及其实现程度，取决于：（1）立法的质量；（2）司法、执法的力度；（3）公民守法的自觉性,（六）法的渊源 1、“法的渊源”不等于“法” 2、法的渊源，是指法的形成所依据的来源。霍姆斯： “法律的生命，不在于逻辑，而在于经验；人们感受到的时代需要，社会上盛行的道德和政治理论，人们普遍具有的有关公共政策的直觉意识，甚至法官与其同胞所持有的个人见解，在决定约束人们行为的规则时候，都比演绎推理来得重要。” 3、法的正式渊源和非正式渊源（依“优先考虑”的程度）,第五章 权利与义务与责任,本章学习
40、目标1.理解权利、义务、责任以及法律权利、法律义务、法律责任的涵义； 2.明确权利义务之间的关系； 3.分清法律权利、法律义务、法律责任的种类及其相互之间的区别； 4.掌握归责与免责的概念，以及归责的基本原则、免责的基本情形。 本章授课时数：4学时,第一节 权利与义务 一、权利与义务的概念,权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利究竟是什么”这一问题而言，有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、规范说、选择说、可能性说等诸多解说。我们可以从以下几个方面来概括权利的概念：,第一、从性质上看，权利具有正当性。 第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关
41、系中享有的行为自由与行为控制。权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。离开了与义务之间存在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。,第三，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。 因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。 与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，也可以通过权利来理解义务。,首先，义务同样是一个具有正当性的概念。 其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而必须进行的行为约束。 因此，所谓义务，就是指在一定
42、社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。,二、权利与义务的关系,权利与义务是处于对立统一关系之中。 一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。 另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不开义务主体的配合。X有权利获得某种东西正是说Y有义务给X提供这种东西。离开了Y的支持，X的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着一种相互影响、相互依赖的关系。,其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务，也没有无限度的权利。 再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补
43、性。,第二节 法律权利与法律义务 一、法律权利与法律义务,法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。 法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。,二、法律权利与法律义务的特征,第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。 第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。下面的事例可以对此做出说明：,事例51,某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中央。某甲上前救助
44、某乙时，身后突然驰来一辆农用拖拉机。拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻，而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。,对事例51的解析,在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据法律的相关规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务合同关系，可以适用我国合同法的相关规定。根
45、据合同法第60条的规定，在履行合同的过程中，双方当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无法履行救助义务，他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。,第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。,三、法律权利与法律义务的分类,（一）应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务。（存在形态） （二）基本权利义务和普通权利义务（地位、功能和社会价值） （三）绝对权利义务和相对权利义务（效力范围）,事
46、例52,某甲有一架500万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架300万像素“佳能”数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支持。,对事例52的解析,在这个事例中，“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权，也是“对世权利”。在没有出借之前，某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。某甲有权要求除自己之外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）。然而，某甲的照相机被某乙损毁，某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利，某乙则有义务赔偿某甲的损失。这
47、种权利所针对的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务”。,（四）第一性权利义务和第二性权利义务（因果关系） （五）行动权利和消极义务与接受权利和积极义务（主体实现意志与利益的方式） （六）个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务（主体的不同）,第三节 法律责 任 一、责任的概念,责任的内涵具有复杂性和多层次性。 责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：有的时候二者的含义相同，有时，责任指的是一种特殊的义务：即，具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承担不利后果的义务。,对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种： 1.法律的否定性评价说。 2.
48、法律上的不利后果说。 3.特殊意义上的义务说。,以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的不足。首先，以上三种类型的定义都类似于“责任”的第3种含义（即消极责任的含义），只不过其着眼点各有不同而已： “否定性评价说”从法律的状况着手界定法律责任， “不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来界定法律责任，“义务说”从行为状态的角度来界定法律责任。它们都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及其工作人员的责任，都属于积极责任。,其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。所谓无过错责任是指，无论行为人主观上是否有过错，只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，不是对行为人主观状态的谴责，也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务，而是对一些“不幸损害”的合理分配。请看下例：,事例53,台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第89条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损他人财物时，不论故意或过失，航空器所有人应负损害赔偿责任。其因不可抗力所生之损害，亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。”,
