1、法学专业导论,行政法学院袁春兰,第一讲 法学的概念,一、法学的概念 法学：又称法律学或法律科学，是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。,http:/www.cj-http:/www.gsos- http:/ http:/ http:/ http:/ http:/http:/http:/http:/ ,（一） 法学词语的来源,1.拉丁文表达的法学： Jurisprudentia公元前3世纪末罗马共和国时代BC254年，科伦卡纽士在公开场合讲授法律知识C202年，埃利乌斯三部书表示有系统、有组织的法律知识、法律学问经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识
2、；是关于正义和非正义的科学。西方现代表达：Legal science, Juristic science,the science of Law, Law,西方法学词语演变的规律,第一，和商品经济紧密相关第二，与自然法学说密切相连第三，得益于西方社会特有的各种历史文化条件第四，是一个内容不断丰富、含义日渐深刻的过程,（二）法学的研究对象：法学以法律现象及其发展规律为研究对象。1.法学的研究对象首先是研究静态的法律2.法学的研究对象其次是研究动态的法律3.法学还要研究法律与经济、政治、道德、宗教等其它社会现象的关系。,2、汉字表达的法学,传统社会：刑名法术之学、刑名之学、律学现代汉语的法学：日本输
3、入,二、法学的研究对象,（一）法各种意义的法从法的形式角度说，包括成文法和不成文法从法的体系角度说，包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、程序法以及其他各种部门法；从时间角度说，包括古代法、近代法、现代法和当代法从空间角度说，包括该国法、外国法、本地法、外地法从历史类型角度说，包括奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法从一般分类角度说，包括国内法和国际法、根本法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法；从表现形态角度说，包括动态法和静态法、具体法和抽象法、纸面法和生活中的法、理想法（如自然法）和现实法（如实际生效的法）等等。,（二）法的现象,立法、司法、守法、法律监督；法的起源、
4、发展、移植、继承、现代化；法律秩序、利益、正义；法律观念、思想、制度、事实、规律,（三）与法相关的问题,与经济、政治、文化等社会现象有关的问题,三、法学是一种科学,近代德国人把人文、社会科学提高到与自然科学对等的地位的，现代大学推动了社会科学的发展。法学被理解为科学,四、法学历史,（一）西方的法学历史1.西方法学产生的前奏2.罗马法学3.西欧中世纪法学4.西方近代法学5.西方现代法学,1.西方法学产生的前奏,古希腊的正义、法治观念（一）古希腊没有产生法学的原因1.古希腊各城邦存在的历史较为短暂，且缺少安定的环境，这对于应用性极强的法学的产生是非常不利的。2.古希腊的立法未能充分发达3.希腊尚未
5、出现职业的法学家阶层，与法律的解释和运用相关的活动如法律教育未能开展,（二）柏拉图的法学思想,1.正义论柏拉图理论的出发点和归宿正义分为国家正义与个人正义个人正义：理性意志欲望各尽其职、各安其分国家正义：三个阶层各守其职、各安本分2.法治论首先，法律是维护正义的手段其次，正义关键在于法律是否体现正当其次，为了确保法治，必须加强守法,（三）亚历士多德的法治理论,1.法律为什么会产生？首先，国家的产生是人类本性的自然要求其次，法律是人类组建国家的保障所以，国家不能没有法律法律就是秩序，法律是正义的保证,为什么法治优于一人之治,首先，法律具有正确性其次，法律具有公正性最后，法律具有稳定性结论：法治优
6、于一人之治,2.法治的含义,法治的含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律第一，作为法治基础的法律，应当是一种好的法律第二，法律制定后，应当为全社会普遍遵守,何为良法,1.正义是什么？中庸之道2.法治就是轮番为治,亚里士多德法治的具体措施,首先，必须对法律加以分类，以区别对待其次，必须加强立法再次，必须加强执法最后，强调民众对法律的遵守,二、罗马法学,（一）罗马法学的历史1.形成时期（BC3世纪左右，即BC304-BC202年）2.发展时期（BC21世纪，即BC201BC27年）法学家西塞罗涌现有名望的法学家、研究和提炼抽象的法学原则,3.昌盛时期（AD1
7、-3世纪，即BC27年-AD284年）法学与权力的结合、授予解答权、形成对立的学派、五大法学家4.衰落时期（AD3世纪末6世纪初，即AD284527年）解答权的停止授予和引证法的联合颁布,5.中兴时期（6世纪中叶，AD527565年）国法大全查士丁尼敕令汇编学说汇编法学阶梯查士丁尼新律,罗马法学的特征,1.罗马法学是以私法为研究对象的法学2.罗马法学是以唯理论为指导思想的法学3.罗马法学是具有强烈实务精神的法学4.罗马法学是与国家权力紧密结合的法学,西欧中世纪法学,（一）注释法学1.前期注释法学派2.后期注释法学派（二）教会法学,西方近代法学,（一）古典自然法学派（二）哲理法学派（三）历史法学
8、派（四）功利主义法学派（五）分析实证主义法学派,古典自然法法学,三个时间段：文艺复兴和宗教改革以后：新教、开明专制、重商主义始于英国的清教改革：天赋权利、权力分立，在美国体现第三阶段：人民主权、民主，在法国明显普芬道夫、格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎洛克、孟德斯鸠、卢梭,哲理法学派,其代表人物康德和黑格尔，分早期和晚期德国古典哲学为哲理法学派提供哲学的研究方法古典自然法学派为哲理法学派提供研究的对象，即理想中的法,历史法学派,18世纪末19世纪初，产生于德国，代表人物胡果和萨维尼19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。萨维尼通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派
9、的代表性理论。法的产生：法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族个性的消亡而消亡。法的本质：法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现法的基础：法的最好来源不是立法，而是习惯。,英国历史法学派,英国历史法学派代表人物：梅因，代表作古代法，揭示法律进化的普遍规律。进步社会运动是一个从身份到契约的运。关于法律发展的现象序列理论：根据家长式的统治者个人的命令制定的 习惯法阶段 法典化 对法律进行修正 将法律编撰成系统化的整体,功利主义法学,功利主义是19世纪英国哲学的潮流，可追溯于休谟，主要人物是边沁主宰人类是苦和乐，根据一个行为引起的苦与乐的大小程度衡量行为的善
10、与恶。最大多数人的最大幸福是判断是非的标准立法要实现四个目标：安全（第一目标）、平等（第二目标、机会平等）、生计（口粮，法律不直接提供，只是奖励和惩罚）、富裕（法律仅仅是创造条件）法律控制的主要目的是安全和平等，不是自由边沁不承认自然权利，也不主张对议会主权的限制,实证分析法学,通常指以19世纪孔德的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学或法律实证主义孔德被认为是实证分析法学的哲学奠基人人类思想进化的三阶段：第一阶段是神学阶段，第二阶段是形而上阶段，第三阶段是实证的阶段实证主义反对先验的思辨，放弃假设性条件，仅关注经验性的考察和事实的联系分析实证法学就是要将价值考虑排除在法学研
11、究的范围之外，法学只分析实在法律制度。实在法才是法律，实在法就是国家确立的法律规范,英国法学家约翰奥斯丁,约翰奥斯丁是分析实证法学的真正创始人 法律是主权者的命令，是由特定主权者对其统治下的某个人或某些人制定的不是每一种命令都是法律，只有一般性的命令才具有法律的性质实在法最本质的特征是它的强制性或命令性法律既可以由立法机关颁布，也可以由得到主权者授予的官方机构颁布,西方现代法学,（一）自然法学的复兴美国代表人物：富勒、德沃金（二）新分析法学代表人物：凯尔森、哈特（三）社会学法学代表人物：奥地利埃利希、美国庞德（四）经济分析法学代表人物：美国波斯纳,（二）中国的法学历史,1.诸子百家的法学思想2
12、.汉代以后的律学3.现代法学思想的传入4.马克思主义法学及其中国化,马克思主义法学,法律是不断发展的经济力量的产物法律是统治阶级维护其统治的工具在未来的共产主义社会，作为社会控制的工具的法律将会逐渐减少其作用并最终消亡,第二章 法与法律,本编通过法与法律的概念辨析，而进入对法律基本问题的讨论。本章首先在中西方两种文化背景下探究法律概念的历史发展，着重分析了狭义的“法”法律的特征和作用，最后介绍法律渊源基本知识。在学习时，重点要求掌握法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。,第一节 法律的概念,一、“法”的汉语意义（一）法：在西周金文中写作“灋”“灋”是由三个部
13、分组成氵，表示水廌，一种动物，獬豸去，动作,灋的图像,异物志,“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”,论衡是应,汉代王充说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”,法（灋）的含义,（1）“灋”是当人们发生纠纷时，由人和廌共同主持的一种裁判活动。（2）“灋”是透过裁判向人们宣布的一种公平正义的行为准则。（3）“灋”是具有特殊强制力的行为准则，谁违反了“灋”，必将受到制裁。,法的含义的影响,御史台、刑部官吏所带之帽叫獬豸冠。东汉许慎的说文解字说： “灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不
14、直者去之，从去。”,康熙字典中 “法”的十种解释,第一，长久不变。尔雅释诂：“法,常也。”第二，制度也。礼记曲礼：“谨修其法而审行之。”第三，礼法也。孝经卿大夫章：“非先王之法服,不敢服。”第四，刑法也。尚书吕刑：“惟作五虐之刑曰法。”,第五,象也。文心雕龙书记篇：“申宪述兵,则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。”第六,效法也。易系辞“崇效天，卑法地。”第七，执法星名。史记天官书注：“瑞门次东第一星为左执法,廷尉之象;瑞门西第一星为右执法,御史大夫之象。”第八,姓。第九,拂。第十,废。,康熙字典解释的变化,第一，神判的色彩减弱,从康熙字典中已经看不到神意对审判的左右。古文“
15、灋”字中的“廌”已经不再出现。第二,平之如水之意不再被强调。第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为“常也”、“礼法也”。第四，法与自然之“象”及规律相联系。如星象等。除不同之处外，法的“刑”、“规范”、“制度”之意则一脉相承。,从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，而神判的观念日趋淡漠：从古文“灋”字到今文的“法”，公平、去恶成为法的主要内容。从说文到康熙字典对法的诠释，确切地反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括国家制定的制度规范，同时还包括民间习以为常的习俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的
16、关系。,（二）古汉语中的几个相关术语,1.法：法与刑是通用的2.刑：说文解字中注：“法，井刂 也。”，说文解字注：“井刂 刭也，从刀千干 （干）声。”说明刑是一种暴力。而法被解释为刑，说明法是一种暴力规范,刑的字体,3.律： 说文解字注：“律，均布也”中国古代把声音分为六律（阳律）和六品（阴律）。合称“十二律”,二、西方的“法”与“法律”,（一）法：right，兼有权利、公平、正义、规律、法则之意。被理解为客观法，理想法、应然法。（二）法律：law，人们依主观意志和认识而制定的法律。被理解为主观法，现实法、实然法。 这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。,中西法律概念的区别,中国式的
17、法律：惩罚性西方式的法律：规律性、权利性,三、广义与狭义的“法”,（一）狭义的法：即法律，国家有着直接的关联，仅指国家出现以后的一种社会存在。与国家一样乃是一种历史现象。,狭义法律的概念表述,法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和，包括宪法、法律、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。法律是掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的统治秩序，通过国家立法程序制定并依靠国家强制力实施的行为规范的总和。法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。,现代法律概念肇始于古典
18、自然法学：天赋人权 社会契约 国家的目的是实现人民权利 人民民主 三权分立 议会掌握立法权 现代立法及法律产生,（二）广义的法,即社会规范或行为规则19世纪下半叶人类学和社会学的挑战19世纪60年代，法学家出身的法人类学者认为人类的进化与法律的进化都遵循由低级到高级的发展路径原始社会还是文明社会都存在法律，法律是社会生活需要的产物。,20世纪50, 60年代，非法学出身的人类学家，从研究原始法、部族法转换到研究纠纷的方式，从研究定式化的“规则”和裁判为主的法“制度”转到研究纠纷及其处理“过程”法律概念发生变化,奈德的观点：纠纷代替法律,法律的概念被认为与文化有着十分紧密的联系，并深深地根植于西
19、方法理学之中，因此它难以解释不同社会中的人们处理冲突和纠纷的各种不同方式。纠纷这一概念将关注，从法律条文和制度转向了行为、纠纷的社会背景以及纠纷解决的过程，从而避免了由民族中心主义所造成的偏见。现在的问题不再是是否所有的社会都有法律，而是在不同的社会条件下处理各种纠纷和冲突的过程是怎样的。所有的社会都有纠纷，重要的问题是他们怎样产生、怎样被表达以及怎样解决的。纠纷具有普遍性。因为所有的社会都有纠纷。,格尔兹：法律是地方性知识,法律，与英国上院议长在演讲中大量使用的深奥矫饰不同，实乃地方性知识。地方在此不仅指时间、空间和阶级等各种问题，而且指情调，即事情发生地的人对此的看法，以及可能出现的当地人
20、对此的想像。这个看法和想像的复合体，以及人们对该事件的隐含了某些原则的形象化描述，我素来称之为“法律意识”。,第二节 法律的特征,一、法律区别于其他社会规范的特征（一）法律是调整社会关系的行为规范 （二）法律是国家制定或认可的行为规范 （三）法律是以权利与义务为内容的行为规范 （四）法律是由国家保证其实施的行为规范 其他社会规范：宗教伦理规范、习俗性规范,二、现代法律的主要特点,（一）确定性 ：法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。（二）概括性：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的
21、个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。,（三）程序性：程序是法律的生命形式，它是法律系统理性化的一条重要途径。 （四）公开性：法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。,（五）平等性：主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。 （六）不溯及既往性：法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。,综上
22、所述，狭义上的法律：由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。,第三节 法律作用,一、法律作用的含义（一）法律作用：是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。（二）法律作用的特点1.法律作用具有人为性。 2.法律作用具有现实性。 3.法律作用具有局限性。法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。,二、法律的规范作用,（一）指引作用：是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。 （二）评价作用：是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律
23、的评价作用的客体是人的行为。,（三）预测作用：是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。（四）强制作用：是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。 （五）教育作用：是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。,三、法律的社会作用,（一）分配社会利益 （二）解决社会纠纷 （三）实施社会管理,第四节 法律渊源,一、法律渊源的含义source of law法律渊源是指法的源泉、来源、源头。作为法学的一个基本范畴，法律的渊源是一个比喻性并且极端模糊不清的说法，不同法系
24、、地域、国家对其均有不同的表述。,（一）从语源上看，法律渊源演化于罗马法，原意是指“法的源泉”。（二）英美法系国家关于法律渊源的含义丰富多样英美法系国家对法律渊源的研究远远超过大陆法系国家的研究，因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。,法学家奥斯汀将法律的渊源理解为法律规范的效力来源；克拉克则认为法律的渊源则指法的形式。在我国法理学界，学者们也曾在多种含义上使用过法律的渊源这一概念： 有的学者将其理解为历史渊源，即引起特定法律、法律制度、法律原则、法律规范产生的历史事件和行为。,英国霍兰德的观点,法律渊源一词有四层涵义：(1)它是指人们获悉法律知识的来源； (2)它是指赋予法律强制力的最终权
25、威，即国家；(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因，即习惯、宗教和科学论述；(4)它是指一些国家机关，通过这些机构，国家可以新的法律认可以前无权威的规则具有法律效力，或者国家自身创制，即判例法、衡平法、制定法。,美国法学家格雷以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则 美国法学家庞德更为突出的做法,是将法律形式直接替换法律渊源。,（三）大陆法系国家关于法律渊源的含义较为一致在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系
26、国家那样突出,比较一致的意见。法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约，就往往被宣布为法律唯一的渊源。,在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势：一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。 二是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。,（四）我国关于法律渊源的含义我国法学界关于法律渊源的理解，大体上有两种观点。一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分。前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言，亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何，也就是说法律内容的最终决
27、定力量，通常即指法的经济根源；后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。,（五）法律渊源的分类1. 根据国家权力的介入对法源形成的影响,将法律渊源区分为正式渊源（或称为主要渊源）与非正式渊源（或称为次要渊源）两类。正式渊源指由国家权力的介入所形成的法律表现形式,如制定法、判例法、国际条约和协定等;非正式渊源指由社会所认同的行为规则,它们可以作为法律实践的基本依据,如正义标准、公共政策、道德信念、社会倾向等。,2.从更宽泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的效力渊源、法律的文件渊源、法律的思想理论渊源、法律的形式渊源
28、等，其中只有法律的形式渊源才等同于法律形式。,二、法律渊源的种类（一）制定法：是指由国家立法机关或经立法机关授权的国家机关制定通过的成文的规范性文件。根据制定机关的不同，制定法可分为议会制定法和授权立法；根据效力高低可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规等。在西方，制定法是大陆法系国家的最重要的法源；在英美法系制定法只有被应用到判决中才被视为法的渊源。我国历来就有编纂法典的传统，目前最重要的法律渊源也是制定法。,（二）判例：因法院判决而形成的法律。具体而言，判例法是指最高法院或上级法院对某一案件判决中的判决理由(或称司法决定)对以后本院和下级法院同类案件的裁判具有约束力，判决理由因而具有与法律
29、相当的地位，可以成为解决类似案件的法律依据。判例法是英美法系国家的主要法源,大陆法系国家一般不认为判例是正式法源，但判例在大陆法系国家也一直发挥重要作用。随着两大法系的日益靠拢，判例在大陆法系有的国家已经成为正式法源，如法国的行政法就是由行政法院判例和法律共同组成的。,（三）习惯：是指以习惯形式存在着的法律。多数习惯法是由国家立法机关或法官认可的,但作为人们惯行的依据意义的习惯并不以这些国家权力的认可为条件。习惯是人们行为经验的积累与总结。习惯被承认为法律,是因为长期以来人们接受它管理某些地区或某些行业的事务。在很多时候人们不进行诉讼或者不借助国家而根据习惯安排相互权利义务关系,这时的习惯就实
30、际上起着法律的作用。,习惯成为法律渊源，通过两种途径，一是由立法者将习惯纳入到指定法或判例法而成为法律渊源，一是将习惯直接作为法律依据被适用。人类文明社会的早期，习惯法曾是最主要的法源形式。近代以来，在某些不宜由国家干预的领域，例如行业管理方面，行业规范仍然是重要的法律依据； 在制定法有缺漏的地方，习惯法可以成为有效的补充。,习惯要能被作为法源引用，必须具备以下条件：（1）习惯必须得到公众持续不断的遵守和实施从而成为惯行；（2）习惯内容合理并为相应领域的人所周知；（3）习惯涉及人们的权利义务；（4）习惯调整的领域是制定法没有规定的，或虽有规定但制定法作出了允许例外的明示的。习惯的效力不得及于惩
31、罚性内容，例如刑事处罚、行政处罚等。,（四）法理：是对法的理性认识。在司法适用中法理包括社会上公认的公平、正义等社会价值观念。这些价值观念一般是不具有法律约束力的，但法律条款含混不清时就要求助于正义。同样,当审理某个案件存在着两个或两个以上的正式渊源时，有关公平、正义的考虑会对法官的选择起到决定性的权衡作用。须注意的是法官能否以适用实在法会破坏正义为由而拒绝适用实在法呢?即正义等价值观念能否优先正式法源?对这一问题的争论是很大的。法官必须在实现正义与维护实在法之间进行某种折衷和平衡。,（五）法学家的学说：是指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。在西方，学说一直是法律渊源的重要组成部分。在古罗
32、马，法律学说是裁判官和执政官进行法律活动的依据，法学家的意见只要不是违反成文法规定或者违背皇帝意愿的，就同皇帝的批复一样对审判员具有约束力。相比而言，西方大陆法系国家更为重视法律学说的作用。总的来说，学说能够成为法律渊源，一方面是因为制定法必然存在着缺漏，因而需要通过法学理论的科学性、灵活性来疏释成文法的不合理性和僵硬性。同时，西方法律传统一直将法律和公平、理性、道理联系在一起,视法律的生命是建立在合理、正当基础之上的法律文化传统，也促成了学说在司法中重要地位的形成。,（六）国际条约和协定：是指国家及其他国际法主体间所缔结的确定相互关系间的权利义务的协议。就一国而言，凡是国家缔结或加入的国际条
33、约（声明保留的除外）应对本国有约束力，在经过法定程序为有关国家机关认可后，成为本国的法律渊源之一。国际条约一般分为造法性条约和契约性条约， 能够成为法源的主要是造法性条约，即条约含有规范性内容，创设了新的规则或确认、改变了现有的一般国际法规则。随着全球化进程的加快，国际条约的法源地位日益突出，各国大多根据国际条约的内容来修正本国法律中与之相抵触的内容。这就说明，国际法优先正成为普遍的选择。,（七）宗教教义和戒律：宗教规范在政教合一国家中法源地位是非常高的。综上所述，法律渊源的种类是多样的，没有一种制度完全依赖制定法，也没有完全由不成文法和法院判决组成的制度。一个发达的法律秩序拥有各种各样的法源
34、应是理所当然的。,第八章 法律演进,本章勾勒了法律从起源到发展至今的宏观线索和蓝图,属于必须掌握的内容。各节逻辑结构的大致理路是：法律演进以法的起源为起点；法律产生以后从低级向高级阶段的进步，就是法律发展；法律以继承、移植和创新作为其主要发展方式；法律现代化是对近代以来的法律发展过程的描述和界定，是法律发展史上的巨变。学习时应重点掌握法律发展的规律，难点是法律移植和法律现代化理论。,第一节 法律起源,法人类学者将法看作社会行为规则或是受物质强制力保障的特殊社会行为规则，认为法伴随人类社会的始终，因此，它无所谓起源；法学学者则多把法律作为人类社会发展到特定阶段的产物，把法律的产生与国家的产生作为
35、共生现象加以研究 。,一、原始社会规范原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。,二、法律起源的历史过程 法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。,三、法律起源的规律第一，法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。 第二，法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。 第三，法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。,第二节 法律发展,一、法律发展基本理论 在法律发展问题上，主要存在三种理论观点。这三种
36、理论观点曾经交互并存于十八、十九世纪，至今仍然有着各自的影响，它们分别是：(一)先天主义的理性建构论:以自然法、自然状态和社会契约为基础，认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己的法律。,(二)法律与主权的命令说:认为法律的起源来源于主权者的命令。(三)法律的历史进化论:通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史。,二、法的历史类型与法系 四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。法系是西方比较法学家最常用的一种法律分类方法。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。,三、法律发展的规律 （一
37、）从神法向人法发展 （二）从“身份的法”向“契约的法”发展 （三）从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展 （四）从不成文法向成文法发展 （五）从族群之法向世界之法发展,四、法律发展的方式（一）法律继承 法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。,（二）法律移植 法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。影响法律移植成败的因素:自然条件、经济因素、政治因素、文化因素,（三）法律创新 法律创新，是指对法律观念、法律
38、概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。,第三节 法律现代化,一、现代化理论“现代化”是一个有争议的概念，就其字面含义而言，应该是一个建立在时间基础上的状态和过程描述。“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，它是探讨一个国家如何从传统农业社会向现代工业社会发展的理论，因而实质上也就是关于经济和社会发展的学说。,二、法律现代化的含义、特征 第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。法律作为社会上层建筑，其现代化以经济领域的现代化为动力，以政
39、治现代化为前提，以文化的现代化为基础。第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。,第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。 第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。,三、法律现代化的基本模式 以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型、外发型两种模式。 内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。 外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。,第九章 法律结构,导入新课：从系统论的观点出发，法律是一
40、个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。本章分别介绍法律结构及诸构成要素的概念、特征、功能及其相互关系的有关知识 。,法律是一个包含多个构成要素有机联系的集合体,即法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定，其中重点掌握法律概念、法律规则和法律原则三个要素。,第一节 法律结构概述,一、法律结构的概念从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。二、法律要素内容的确定一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。,第二节 法律概念,一、法律概念的含义和
41、特征法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。,二、法律概念的作用首先，法律概念的构建功能。 其次，法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。 再次，在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。 最后，在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。,三、法律概念的种类1.法律概念中的日常术语。 2.法律概念中的专门术语。 3.法律概念中
42、的技术性术语。,第三节 法律规则,一、法律规则的含义法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。,二、法律规则的逻辑结构 （一）假定条件它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。 （二）行为模式这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。,（三）法律后果这是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果。有必要特别强调，它是一种法律上的后果。,（
43、四）法律规则与法律条文的关系总的来说，法律规则与法律条文是内容与形式的关系。法律规则必须通过法律条文来表现。一个法律条文是由条、款、项、目组成。比如香港进出口条例第九条的规定。,款 （）倘进口之物品仅乃根据本条例发出许可证所指一批付运物品其中一部分，则获发许可证之人，须于该物品进口后七天内，向运载该物品进口之船只、飞机或车辆之东主，递交下列文件:项 （a）进口许可证，并于许可证上批注说明上述情况；及项 （b）一份由其签署之声明书，说明已进口之物品仅为许可证所指一批付运物品其中一部分。 款 （）该等船只、飞机或车辆之东主，于收到按照第（）款向其递交有批注说明之进口许可证及声明书后:项 （a）倘其
44、确实认为进口许可证上并无任何条件禁止其将该物品放行，则可将该物品交予收货人；及项 （b）须于收到进口许可证及声明书后七天内:目 （I）在许可证上加签，并将其交还持证人；及目 （ii）将声明书连同一份运载该物品进口之船只、飞机或车辆之舱单复本或摘要（并签名证实其为真正之舱单或摘要），交予署长。,1一个法律规则等于一个法律条文。如：刑法第241条规定： 收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。分析：假定条件：在任何情况下（被隐去） 行为模式：不得收买被拐卖的妇女、儿童 法律后果：处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。,一个法律条文表达两个法律规则如：我国合同法第121条规定：当事人
45、一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。,两个法律条文表达一个法律规则合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,由不同的法律条文，多个法律条文表达一个法律规则民法通则第88条规定： 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自
46、己的义务，不得擅自变更或者解除合同。,三、法律规则的种类（一）根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。授权性规则：是规定行为主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规则如民法通则第条规定： 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。,义务性规则：在一定条件下，要求相关主体应当积极做出某种行为的法律原则。如民法通则第条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 禁止性规则：是要求法律主体不得做出或必须抑制某种行为的规则。如民法通则第条规定：公民、
47、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯 。,（二）据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类强制性规则：按照法律的行为模式规定必须行为（作为）或不行为（不作为）的规则任意性规则：是当事人可以通过协商的方式在法律允许的范围内确定权利义务的规则,（三）依据内容的确定性的不同，可以将法律分为确定性规则和非确定性规则两类确定性规则：明确规定了行为规则的具体内容大多数规则都是此种情况非确定性规则：本身没有确定规则的具体内容如：民法通则第条 法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。第条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。,第四节 法律原则,一、法律原则的概念和特征（一）概念：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。,
