1、1浅析政府信息公开条例之立法缺陷胡公听（华东政法大学法律硕士）内容提要：政府信息公开条例没有明确规定公民的知情权和政府信息“以公开为原则，不公开为例外”的原则必将影响条例的实施效果。 条例有关政府信息公开界限的规定过于模糊，不利于公民知情权的实现。 条例设定“须有特殊需要”的申请政府信息限制了公民知情权的实现。举报和第三人异议制度过于简陋，将影响条例的实施效果。关键词：政府信息公开 条例 缺陷政府信息公开条例 （下称条例 ）的颁布和实施是我国政府信息公开制度取得的重要的阶段性成果。 条例强调了政府公开政府信息的义务，首次赋予公民申请政府信息的权利，并且为公民如何获取政府信息建立了一系列的程序和
2、制度。然而，由于立法水平的限制和立法过程各方利益的博弈， 条例规范本身存在许多明显缺陷，这些缺陷将导致条例的实施效果大打折扣。本文抛砖引玉，试着对条例之不足做粗浅的分析，以期对我国的政府信息公开法律制度的发展有益。一、 “知情权”和“以公开原则，不公开为例外”原则的缺失知情权是政府信息公开的最为重要的理论基础。信息公开制度的核心问题就是如何确定和保障公民的“知情权” ，并将知情权贯穿信息公开制度的整个过程。在条例颁布之前，不仅我国的地方立法有直接确认公民的知情权，如上海市政府信息公开规定第 1 条就规定， “为了建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权，维护其自身合法权益，
3、监督政府机关依法履行职责，依据法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本规定。 ”在中央层面的许多重要文件中也明确提出了知情权的概念。如 2006 年 10 月 112日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定中就明确“从各个层次扩大公民有序的政治参与，保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。推进决策科学化、民主化，深化政务公开，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。 ”还比如国务院关于全面推进依法行政实施纲要 （国发200410 号）中明确“程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个
4、人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其它组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。 ”虽然我国宪法文本中并未明确规定知情权是公民的基本权利，但是这并不妨碍将知情权明确写入政府信息公开行政法规中来。条例回避“知情权”概念，对建立与完善信息公开制度无益。其次， 条例起草过程中的多个版本以及最后提交国务院的文本中，都曾明确规定了一个的原则，政府信息“以公开为原则，不公开为例外” 。 1这种被称为排除式的信息公开方式，已经为世界各国所广泛采用。如美国 1966 年制定的信息自由法
5、就明确规定了涉及国防和外交政策的文件、行政机关内部的工作规则和习惯、其他法律特别规定免于公开的事务、从个人获得且具有保密特权或有保密义务的贸易和商业或金融信息等九类可以免除公开的例外情况。 2日本信息公开法第 5 条页规定了包括个人信息、法人等经营信息、国家安全和外交信息、公共安全信息、审议讨论中的信息和行政机关对特殊的事务事业的信息等 6 类不予公开的信息。 3令人遗憾的是， 条例正式颁布的版本中却已经没有这一条了。如此重要原则的缺失，必然会对影响条例的实施效果，不利公民知情权的实现。二、政府信息公开范围不清，界限不明如何确定公开与不公开的界限或范围，保障国家安全与各种社会公众利益不因信息公
6、开而受到损害是政府信息公开立法的焦点问题。 条例在第一章第1 莫于川、林鸿潮编：政府信息公开条例实施指南 ，中国法制出版社，2008 年版，第 226 页。2 马怀德著：行政程序立法研究 草案建议稿及说明书 ，法律出版社 2005 年版，第 314页。3 刘飞宇，王丛虎著：多维视角下的政府信息公开研究 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 174-175页。38 条规定“行政机关公开政府信息，不得危机国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。 ”在第二章“公开范围”第 14 条规定“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照保守国家
7、秘密法以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。 ”笔者认为条例上述有关政府信息公开界限的规定至少还存在以下问题：一是信息公开例外适用法律逻辑混乱。较为困惑的是， 条例第 8 条关于信息公开“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”与第 14 条关于信息公开必须依保密法以及其他法
8、律、法规和国家的规定审查该两条款之间到底是什么关系？行政机关按照第 14 条标准进行审查是否就当然符合第 8条要求呢，还是行政机关审查政府信息公开既要满足第 14 条要求，同时还要根据条例第 8 条的规定进行审查？这些疑问从条例本身无法得到清晰的解答。实践当中，作为政府信息公开的义务主体行政机关很可能依循传统保密思维，将该两条款同时适用，以此限制公民获取政府信息。二是审查政府信息公开例外标准的重要法律概念模糊。如关于“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的问题。如上所述，如将条例第 8 条作为审查政府信息公开的依据，问题在于该条规定中所谓“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”仅有概念而
9、没有界定这些概念的具体内涵和外延，而且这些概念相当抽象，缺乏明确的判断标准。需要特别指出的是所谓的“社会稳定”既不是法律概念，而且裁量空间非常大，需要进行具体的分析、评估才能得出是否影响社会稳定的结论。实际上，很多负面消息的披露均有可能造成一定区域甚至全国范围的“社会稳定”问题。但当人民的生命和国家的民主法治等等不同的价值判断与这里的“社会稳定”发生碰撞的时候，有关部门是否仍然可以引用第 8 条的“社会稳定”来阻止相关信息的披露呢，比如三鹿奶粉事件等等。再如关于“公共利益”的问题。 条例规定当可能涉及第三者利益的4时候，即使该第三人在行政机关征求其意见的时候表示拒绝，行政机关仍然可以依据“公共
10、利益”对该政府信息予以强制公开。此即所谓政府信息公开上的“均衡原则” 。从表面上， 条例赋予行政机关根据“公共利益”自由裁量权合乎“均衡原则” 。但问题就在于条例仅给出所谓“公共利益”的概念，而对“公共利益”未予以任何界定。而且，在我国的法律体系当中，也没有哪部法律对“公共利益”给与明确界定。由此带来的负面后果是， 条例留给行政机关自行解释“公共利益”的巨大空间，对“第三人”合法利益构成潜在巨大危险，这当然与法治原则不符。还有“国家秘密、商业秘密和个人隐私”内涵有待进一步明确，尤其是“商业秘密” “、个人隐私”的内涵均未有法律予以明确。可以设想，行政机关可以随意祭出“国家秘密、商业秘密和个人隐
11、私”大旗，限制公民获取政府信息。应该说，政府信息公开的范围是条例最为重要、最为核心的问题。然而在涉及政府信息公开边界的关键问题上， 条例对审查标准规定得语焉不详，给行政机关的自由裁量留下巨大空间。这种情形和美国信息自由法出台之前实施 1946行政程序法第 3 节规定何其相似。 “行政机关为了公共利益可以拒绝，公共利益是一个非常不确定的、使用范围极广的概念。 ”4如此以来，条例的实施效果必然会大打折扣。在条例的实施过程中，行政机关很可能从自身利益出发，肆意曲解“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定” 、“公共利益” “国家秘密、商业秘密和个人隐私”等概念内涵和外延，进而损害公众的合法权益。三、
12、 条例规定的政府信息公开范围存在被下位法侵蚀的危险按照条例第 14 条第 2 款的规定，即“行政机关在公开政府信息前，应当依照保守国家秘密法以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。 ”笔者认为，该款规定必然会使条例第 912 条有关政府信息公开重点范围的翔实规定大打折扣。理由很简单，根据该款规定，政府信息公开审查的依据不仅是法律效力高于条例的由全国人大或其常委会制定的“法律” ，那些法律效力低于作为行政法规的条例的地方性法规、地方政府规章、部门规章甚至国家部门的有关规范性文件（即所谓的“国家有关规定” ）4 王名扬著：美国行政法 ，中国法制出版社 2005 年版，第 947
13、 页。5均可以设置保密审查标准或者作出例外规定，成为对政府信息是否公开审查的依据。由此产生最为严重的负面后果将是，地方人大或国家部门都可以通过“法规和国家有关规定”的形式肆意设定政府信息公开的边界，所谓的“政府公开原则”必将沦为空话。 “国家通过政府信息公开条例一手给公众知情权，又可能会用另一只手不断地收缩公众的知情权的范围。 ”5事实上笔者这种担忧并不是空穴来风，在条例颁布后一些部门和地方制定的信息公开实施办法已经得到印证。如某省劳动和社会保障厅法文规定，下列政府信息不予公开：“（一）属于国家秘密的；（二）属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄漏的；（三）属于个人隐私或者公开可能导致对个人
14、隐私权造成侵害的；（四）正在调查、讨论、处理过程的中的，但法律、法规另有规定的除外；（五）与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人人身安全的；（六）法律、法规规定不予公开的其他情形。 ”6这个规定相较于条例而言，扩大了不得公开的政府信息的范围，具体而言：其一，将政府信息公开后“可能”导致商业秘密被泄露或者个人隐私造成侵害的列为不得公开。只是“可能”造成侵害的信息不予公开，这使得不得公开的范围明显扩大，并使得行政机关能够以此规定为托辞，对“可能”造成侵害的信息均不予公开。其二，排除了条例对于涉及商业秘密、个人隐私的经同意公开和行政机关认为不公开可能对公共利益造成重
15、大影响的裁量公开，构成对条例的直接冲突。其三，增加了其他不得公开的类型，如正在调查、讨论、处理过程中的，与行政执法有关且公开后可能影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人人身安全等。教育部颁布的教育部机关政府信息公开实施办法 7第 14 条不予公开的政府信息中也有类似规定。四、须有“特殊需要”的依申请公开政府信息，是对知情权的无理剥夺条例第 13 条规定， “除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据5 章剑生：知情权及其保障以 为例 ，载 中国法学 ，2008 年第 4 期。6 莫于川、林鸿潮编：政府信息公开条例实施指南
16、 ，中国法制出版社 2008 年版，第 66 页。7 教育部网站：https:/211.67.64.103/test/UserFiles/statichtml/2008-05-09/12102624000003577.html6自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。 ”国务院办公厅的意见更是明确“行政机关对申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供” 。笔者认为，以所谓的“特殊需要”为由限制公民申请政府信息，与政府信息公开的原则不符，是对公民知情权无理剥夺，具体阐述如下：一是违背了政府信息公开的基
17、本原则，与国外立法通例不符。 “公开为原则，不公开为例外”是政府信息公开的最为基本的原则。以所谓“特殊需要”作为申请政府信息公开条件，必将剥夺公众对政府信息获取。在“依申请公开”的主体上，国外立法对申请者资格都没有要求“利害关系” 。 8就政府信息公开一般情况而言，除非属于限制或者禁止公开范围，否则“任何政府信息如果没有被政府机关主动公开，均属于可以申请获得的信息。 ”9如国美信息自由法就将一切人具有同等得到政府文件的权利视为基本原则。 “不仅和文件有关的直接当事人可以申请得利，其他任何人都可申请，没有申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由” 10日本的行政机关拥有信息公开法规定
18、， “任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件。 ”荷兰的政府信息法也规定了“任何人均可以向有关负责的行政当局、机构、服务部门或公司提出申请，要求查阅与行政事务有关的文件所包含的信息。 ”二是设置“特殊需要”的条件，将导致政府主动政府信息公开的司法救济缺失。 条例将政府信息公开的方式分为政府主动公开和依申请公开。对依申请公开政府信息的受到侵犯的，公众可以通过行政或者司法途径获得救济。而对政府未履行主动公开政府信息义务的， 条例规定公民仅可以向有关部门进行举报，但对举报程序和法律后果未有明确规定。因此，当公众需要获得政府应当主动公开的信息的时候，除非其与该信息
19、之间有所谓的“特殊需要”的关系，才有可能提出申请公开政府信息并可以救诸行政和司法救济。而广大既需要获得政府应当主动公开而未公开的政府信息，但同时又不符合条例所规8 莫于川、林鸿潮编：政府信息公开条例实施指南 ，中国法制出版社 2008 年版，第 238 页。9 周汉华编：政府信息公开条例专家建议稿草案说明理由案例 ，中国法制出版社 2003 年版，第 70页。10 王名扬著：美国行政法 ，中国法制出版社 2005 年版，第 954 页。7定的“特殊需要”的公众，他们则既不能通过申请公开方式获得这些政府信息，当然更不可能寻求司法救济。由此必将导致公众对大量政府应主动公开而未公开的政府信息需求因缺
20、乏强有力的司法救济而无可奈何，这必然会影响条例实施的效果。三是所谓“特殊需要”具体标准不明，不利于实际操作。国务院办公厅的意见虽明确“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。 ”但问题在于，所谓的“特殊需要”到底是什么，是否等同于法律上“利害关系”？这种“特殊需要”是申请人的主观需要即申请人认为有即可，还是申请人需要对这种“特殊需要”的客观性进行说明，或者由行政机关根据自身行政自由裁量权进行判断？行政机关进行有无“特殊需要”判断的标准是什么，这些标准有谁来制定？是否有“特殊需要”的举证责任有谁承担呢？等等，这些问题都需要进一步的解答。在这些疑惑未有
21、权威解释之前，笔者认为，行政机关就有可能肆意解释“特殊需要” ，并以申请人不能证明“特殊需要”而拒绝提供政府信息，进而影响条例实施的效果，影响公民知情权的实现。五、政府信息公开救济制度过于简陋虽然条例首次建立了政府信息公开救济制度。公民在政府信息公开过程中权益受到侵害可以向有关部门举报或者提起行政复议或行政诉讼，但相较国外，我国的政府信息公开救济制度相当简陋，改进空间巨大：一是举报制度有待进一步完善。虽然条例33 条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。 ”问题在于条例
22、对举报制度规定过于简陋，未有更为细致可行的操作细则。如举报主体如何确定，即哪些人或者机构有权提起举报；举报事项是否存在限制，即是否只能对“不依法履行政府信息公开义务的”的行政不作为予以举报，而对其他行政乱作为的违法政府信息公开行为是否也适用举报制度？条例对此，语焉不详，不置可否。 条例没有对举报程序予以规定，没有对收到举报的机关如何进行调查处理予以规定，更没有对调查处理的期限予以明确，等等。笔者以为，如此简陋的举报制度很难起到监督行政机关履行政府8信息公开义务的作用，也很难为公众获得政府信息提供有力的救济。收到举报的机关以正在调查处理为由迟迟不公布处理结果，造成公民举报权的落空就很可能会出现在
23、条例实施过程中。二是第三人异议制度有待进一步完善。政府信息公开过程中可能会涉及第三人的利益，由此许多国家的政府信息公开立法中都有第三人异议制度。即按照政府信息公开立法中的利益平衡原则，在公开政府信息时应当在信息公开所保护的国家利益、公共利益和信息不公开所保护的个人利益之间寻求一种平衡。条例23 条即规定可能涉及第三人利益的情况下，第三人的同意权和涉及公共利益情况下的行政机关的强制公开权。笔者认为条例23 条规定存在以下问题，其一，遗漏了第三人沉默情况下的处理机制，即当第三人收到行政机关的书面征求意见书一定期限内不置可否，不予理睬的情况下， 条例到底是视第三人为同意公开还是反对公开？其二， “公
24、共利益”的清晰涵义缺失，将导致行政机关滥用自由裁量权。“公共利益”具有相当的不确定性，学者一般认为很难对其下准确的定义。但笔者认为立法者可以采用概括加列举的方式对“公共利益”的内涵和外延予以界定，以减少行政机关的自由裁量权。否则，按照条例之规定，行政机关很可能扩大解释公共利益的外延而使得第三人的利益受到损害，或者缩小公共利益的外延损害申请者的权益。其三，遗漏行政机关征求第三人意见时间限制。 条例23 条规定行政机关征求第三人意见的时候未规定该征求意见的期间是多长，如何计算的问题。由此可能产生两个不确定后果。一是行政机关可能会长时间以正在征求第三人答复为由，侵犯申请政府信息公开人的权利。二是行政
25、机关自行设置征求第三人意见的期间过短，影响第三人充分考虑，进而损害第三人的合法权益。其四，遗漏了反政府信息公开诉讼制度。所谓反政府信息公开诉讼按照王名扬先生在其美国行政法中下的定义是指向行政机关提出信息的人，提起诉讼禁止行政机关向第三者提供他向行政机关提供的秘密信息。 11笔者认为，凡行政机关公开政府信息可能涉及第三人利益的，第三人均有权利提起反政府信息公开诉讼。即在行政机关根据条例23 条拟将向申请人公开政府信息时，11 王名扬著：美国行政法 ，中国法制出版社 2005 年版，第 1006 页。9第三人有权向有管辖权的法院提起司法救助。而且根据政府信息公开的特点，反政府信息公开的原告应当有权
26、在提起诉讼后请求法院在判决前，阻止行政机关向申请者公开争诉的政府信息。参考文献一、著作及译著类1、刘恒等著：政府信息公开制度 ，中国社会科学出版社 2004 年版。2、刘飞宇、王丛虎著：多维视角下的政府信息公开研究 ，中国人民大学出版社 2005 年版。3、张明杰著：开放的政府政府信息公开法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2003 年版。4、王名扬著：美国行政法 ，中国法制出版社 2005 年版。5、杨海坤、章志远著：中国行政法基本理论研究 ，北京大学出版社 2005 年版。6、莫于川著：政府信息公开条例释义 ，中国法治出版社 2008 年版。7、德沃金著：认真对待权利 ，中国大百科全书出版
27、社 1998 年版。8、吕艳滨 英Megan Patricia Carter 著：中欧政府信息公开制度比较研究 ，法律出版社 2008 年版。9、马怀德著：行政程序立法研究草案建议稿及说明书 ，法律出版社 2005 年版。10、王世杰、钱瑞升著：比较宪法 ，中国政法大学出版社 1997 年版。11、张庆福著：宪法学基础理论 ，社会科学文献出版社 1999 年版。12、夏勇著：人权概念起源 ，中国政法大学出版社 2001 年版。二、编著类1、莫于川、林鸿潮主编：政府信息公开条例实施指南 ，中国法制出版社2008 年版。2、胡建淼主编：论公法原则 ，浙江大学出版社 2005 年出版。103、曹康泰
28、主编：政府信息公开条例读本 ，人民出版社 2007 年版。4、王家福、刘海年编：中国人权百科全书 ，中国大百科全书出版社 1997 年版。5、周汉华编：政府信息公开条例专家建议稿草案说明理由案例 ，中国法制出版社 2003 年版。6、杨解君编：行政契约与政府信息公开 ，东南大学出版社 2002 年版。7、夏勇编：公法 （第二卷） ，法律出版社 2000 年版。8、 美国法典宪法行政法卷，中国社会科学出版社 1993 年版。三、杂志类1、宋小卫：美国 的立法历程 ，载新闻与传播研究 ，1994年第 2 期。2、吴微：日本 的制定及其特色 ，载行政法学研究2000 年第 3 期。3、章剑生：知情权及其保障以为例 ，载中国法学2008 年第 4 期。4、石红心：治理、信息与行政公开 ，载中外法学2003 年第 1 期。5、宋华琳译：英国政府信息公开立法的演进以及对我国的启示 ，载行政法论坛 。6、周杏梅： 颁布与政府信息公开制度之发展 ，载河南省政法干部管理学院学报 ，2008 年第 4 期。
