1、刑事诉讼法 人大法学院 刘计划,第八章 未决羁押制度一、我国适用逮捕的现状 二、逮捕的影响与危害分析 三、外国审前羁押体制的特点 四、我国强制措施的特点 五、未决羁押制度的改革,一、我国适用逮捕的现状我国适用逮捕（未决羁押），具有三个特点：（一）逮捕数量巨大，逮捕率高。近年来，每年逮捕的人数约在8090万左右。历年最高检察院工作报告显示，逮捕率即检察机关批准逮捕的人数与提起公诉人数之比，也相当之高。 19982002年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，逮捕率为9823%。” 20032007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提
2、起公诉4692655人，902%。,2001年，批准逮捕犯罪嫌疑人82万人，提起公诉815万人，逮捕率约为10061%。 2003年，批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人764776人，提起公诉819216人，1逮捕率约为9335%。 2004年全国检察机关共对公安、国家安全等机关侦查的犯罪嫌疑人批准逮捕811102人，而提起公诉人数为867186人，2逮捕率约为9353%。 2005年上半年，全国检察机关共批准逮捕刑事犯罪嫌疑人404115人，提起公诉407872人，3逮捕率约为9908%。 从近年的情况来看，逮捕率均在90%以上，2001年的逮捕率竟超过100%。 1此处不含职务犯罪案件决定逮捕和提
3、起公诉的人数。 2 此处不含走私、金融诈骗、偷税骗税等严重经济犯罪案件以及职务犯罪案件批准、决定逮捕和提起公诉的人数。,（二）羁押时间长。,（三）超期羁押大量存在，非法羁押“合法化”。,二、逮捕的影响与危害分析（一）从犯罪嫌疑人、被告人方面 除了妨碍其辩护权的行使外，还有以下几个方面： 1犯罪嫌疑人、被告人面临失学、失业的现实危险。 2犯罪嫌疑人、被告人的家庭生活、社会生活秩序陷于混乱。 其家庭成员惶惶不可终日，有一定“社会关系”的，动员各种力量四处“活动”，试图通过关系获得取保候审，增加经济负担；没有“社会关系”的，则不断申诉、上访，劳民伤财；有未成年子女的，所受到的影响难以估量；还有的造成
4、婚姻关系的破裂，带来家庭的变故；有的是其家庭唯一的经济来源，本人被逮捕后，其家庭成员的生活受到影响。,3羁押条件有限导致看守所人满为患，一方面出现交叉感染现象，另一方面易致犯罪嫌疑人、被告人产生破罐子破摔及反社会心理，不利于回归社会。,4对于罪轻者，实际羁押期限超过了应判处的刑期，侵害了其权利，也给法院的公正审判带来极大的尴尬与被动。近年来，每年被逮捕的犯罪嫌疑人人数都大大超过了判处徒刑刑罚人数。如2003年全国法院审理刑事案件被告人判决生效747096人。判处的刑事犯罪分子中，判处徒刑以上刑罚共计516553人，而同年检察机关批准逮捕的仅刑事犯罪嫌疑人即达764776人。超过25万人被逮捕而
5、未判处徒刑以上刑罚。从逮捕条件来看，根据刑事诉讼法第60条的规定，逮捕的刑罚要件为“可能判处徒刑以上刑罚”。虽然检察机关在审查判断时享有一定的自由裁量权，但是超过25万的被逮捕人没有达到刑罚要件，法律的尊严与人权保障功能又如何体现呢？ 实践中甚至出现了羁押多久就判刑多久的现象，或者本可以判处缓刑的却判处了实刑，以此来规避赔偿义务。,5对于未构成犯罪者或者依法不应判罪者，侵权性质更严重，往往无法补救。 最高人民法院每年的工作报告中的统计数据显示，公诉案件的无罪判决率很低，但事实上是一个假象。,（二）对政府方面而言 1羁押需要投入巨额的财政资金。从经济学的角度说，羁押是需要支付经济成本的耗费司法资
6、源的行为。2政府为此付出沉重的道德成本。 司法实践中的普遍羁押以及超期羁押，过度限制了公民的人身自由，使宪法保障人权的权威性降低，对我国的国际形象是一个巨大的损害，而由此给政府在国际上的消极影响也是相当大的。,3公安机关以及检察机关面临违反程序办案以及侵犯人权的压力与指责，严重损害了其形象。4清理超期羁押难，且清理成本巨大。 面对普遍羁押的现实，超期羁押的预防和清理工作量十分之大，清理任务重、难度大。而清理超期羁押本身又需要付出人力、物力、财力等司法成本。5普遍羁押增加了因错案而致国家赔偿的几率，同时因承担错误逮捕的国家赔偿责任，而使得检察机关纠正错案愈加被动与困难。 有的检察机关为了规避赔偿
7、责任，或者勉强起诉，或者解除逮捕将犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审后不了了之。后者使得嫌疑人、被告人无法洗清“罪名”，由于没有明确的结论，无法申请国家赔偿。,三、外国审前羁押体制的特点（一）警、检机关控制犯罪嫌疑人人身的时间很短，一般不超过48小时。 关于将被逮捕人带至法官面前的期限，国际准则并没有具体规定，而往往表述为“及时”、“毫不迟延地”或“尽快”。有的国家规定为24小时，有的规定为48小时，最长一般不超过72小时。台湾地区最新的改革，即规定检警共用24小时。,公民权利和政治权利国际公约第九条 一、人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任
8、何人不得被剥夺自由。 二、任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。 三、任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。,（二）逮捕与羁押分离审查。（三）羁押采取司法的方式、诉讼的方式，抗辩制，公开听证。,（四）保释制度发达：以英国为例 1英国保释制度的理论基础及其实践 在英国，保释观念深入人心。英国学者阐述理论基础： 其一，任何公民都享有人身自由权。人身自由是公
9、民的一项基本权利，即便存在着犯罪嫌疑，仍然应当尽量保证公民作为社会生活中的一员的自由。 其二，无罪推定原则。基于该原则，任何人在依法被判处有罪以前，都是无罪的，因此在等待法庭审理时，应享有自由的权利。,英国Luton大学的John Pitts教授特别强调一点，即“保释是一种权利，而不是一种特权”，它与“人生来是自由的”这一天然权利是联系在一起的。 既然是公民的权利，是依法享有的，就不是恩赐的。基于此司法理念，保释的适用范围是很广泛的。从理论上说，无论什么性质的案件都可以适用保释。 与美国的做法不同，在英国，保释并不仅仅因罪行的严重程度而被拒绝。据2002年10月来华的美国律师协会代表团介绍，在
10、美国，谋杀、恐怖、有组织犯罪、国际走私犯罪均不予保释。在英国，案件的性质及严重程度并非拒绝保释的唯一理由，当然会有一定程度的影响。特殊案件的保释率较低。据介绍，就拒绝保释率而言，杀人、强奸、带枪抢劫案件大约为5060%，有前科的拘留率更高一些，外国人、走私、毒品犯罪最高，约为90%。,英国的保释制度始于1679年颁行的人身保护法。现行保释法颁布于1976年。此后，保释制度又经过20多年的发展，目前已相对发达。就目前来看，英国保释实践越来越普遍，保释率达到90%以上，而20世纪60、70年代的保释率仅为40%，90年代为80%。当然，英国的犯罪概念与我国不同，数字本身尚不具有完全的可比性。但毫无
11、疑问，较多地适用保释是英国的现实。这不仅是因为英国崇尚自由的传统使然，而且通过大量适用保释，减轻了拘留所压力（开销低的优越性推动了保释实践的发展），大大降低了羁押的风险，在经济和实际方面均取得了显著效果。无罪释放率比较高，也是法庭不愿批准审前羁押的原因之一。,2保释的原则和分类 保释必须坚持三项原则，即保护公众；保护证据；避免犯罪嫌疑人、被告人潜逃。 保护公众，是通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪实现的； 保护证据，是以防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨碍司法程序为前提的； 避免犯罪嫌疑人逃跑，是为了保证开庭时其能按要求出庭受审，避免因其逃跑而再花人力、物力抓获。 因此，保释的例外即拒绝保释有三种情形：
12、（1）有足够的理由相信不会按照保释要求出庭。如以前保释后有潜逃的记录而没有合理的解释等。（2）有足够的理由相信可能进一步犯罪。这是根据嫌疑人、被告人以前的经历与此次犯罪的性质等因素来判定的。（3）有足够的理由相信会威胁、干扰、伤害证人、妨碍司法程序正常进行。这也要根据实际情况作出判断。,保释分为无条件保释和有条件保释两种形式。 最初的保释是嫌疑人用保证金作担保获得审前释放，接着出现了保证人保证的形式。而且保证金可以嫌疑人自己交，也可以由保证人交。以后保释逐步附加其他条件，称为有条件保释。 有条件保释是指，如果决定保释而不附加条件将导致危险时，可附加以下一个或多个条件：（1）有一个明确的住址。（
13、2）每天上午到当地警察局报到。（3）宵禁，即晚上不能出门。（4）缴纳保证金。至于保证金的数额，则根据嫌疑人的财产、涉嫌犯罪的轻重等情况来确定，从几百英镑到几百万英镑不定。缴纳保证金的案件并不多，大约占所有保释案件的10%。（5）有防止逃跑的安全措施。如安装电子监控装置。（6）符合保释支持计划（即政府推行措施保证被保释人出庭）。（7）提交护照等等。,1998年进行的一项统计表明，在有条件保释中，限制居住的占72%，限制与某人联系的占41%，限制接触某人的占48%，宵禁占20%，要求到警察局报到占18%，要求提供保证人的占6%，要求提交护照的占3%。此外，还可附加诸如不能开摩托车，不能进入特定的区
14、域如俱乐部，居住在保释宾馆等等条件。 无条件保释是指嫌疑人无条件获得保释。一般情况下，应无条件保释，实践中大多数为无条件保释。如情况变化，无条件保释可以转化为有条件保释。 英内务部研究表明，19901993年，被逮捕的嫌疑人中，约34%被有条件保释，约44%被无条件保释，约21%被羁押。目前，在保释率提高的同时，无条件保释的比例也在上升。,3保释的程序 保释程序与刑事审前程序紧密联系,具体可分为两个阶段。 第一个阶段是在警察局，即实施逮捕阶段。犯罪发生后，警察赶到现场实施逮捕。 有证逮捕为警察事先提出申请由治安法官审查批准；紧急情况下，警察有权实施无证逮捕。据伦敦一个警察局的警官介绍，该警察局
15、有证逮捕的比例约为25%，而无证逮捕的比例为75%，这和城市犯罪的特点有密切关系。 逮捕警官应迅速将被逮捕人带到警察局，由拘留警官进行询问并做记录（将被逮捕人的资料录入电脑保存）。拘留警官须决定对被逮捕人是拘留、无条件保释还是有条件保释，必要时可以征求医学方面的证据。 拘留警官决定的保释，如果被保释人没有按要求再次到警察局，被视为违反保释规定，将被重新逮捕。,拘留警官决定拘留的，嫌疑人被关押在警察局的时间至多不能超过24小时，第二天一定要送交到治安法官面前。经高级警官批准，可以延长到36小时。 在警察局，要对犯罪嫌疑人通过仪器获取指纹，并通过刮舌进行DNA取样。 在警察局可以对犯罪嫌疑人实施讯
16、问。在警察局讯问室讯问嫌疑人时，首先需进行沉默权的告知以及其他权利告知等程序。犯罪嫌疑人委托的辩护律师到场，方可开始讯问。如犯罪嫌疑人没有聘请律师，将由警察局与电话中心联系值班律师，值班律师在45分钟内赶到警察局。讯问应进行录音，录音将被保存6个月时间，律师有权要求复制录音带；必要时进行录像。,第二阶段，是第一次出庭，地点为治安法院。 犯罪嫌疑人由警察送到治安法院，检察官需要出庭陈述意见。有时,数个案件一并提交法庭。法庭须考虑是否对嫌疑人予以保释。治安法官的工作只是对警察局拒绝保释的嫌疑人再作一次审查。,四、我国强制措施的特点（一）羁押性强制措施（拘留和逮捕）的特点1拘留时间过长2逮捕与羁押一
17、体化3逮捕与羁押适用程序非司法化4逮捕与羁押功能异化,5逮捕与羁押依附于追诉活动 （）羁押场所 联合国大会1988年12月9日通过保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则，原则21：1，应禁止不当利用被拘留人或被监禁人的处境而进行逼供，或迫其以其他方式认罪。 （2）羁押期限的延长6逮捕与羁押救济的虚无化,（二）非羁押性强制措施取保候审存在的问题及制度缺陷 1我国取保候审存在的问题 取保候审制度难以发挥应有的作用，存在的问题主要有： （1）适用比例小。 （2）律师难以发挥作用。 （3）对同一对象重复取保候审。 （4）取保候审的质量不高。 （5）对保证金的收取、管理不严格。,2我国取保候审制度的缺
18、陷 （1）对适用对象限制过多。 刑事诉讼法规定取保候审的适用对象范围，即可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性。并没有规定不得取保候审的对象。 而公安部公安机关办理刑事案件程序规定第64条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则第三十八条规定：“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”,上述限制是有罪推定的产物。在是否羁押问题上，羁押总是公安检
19、察机关首先考虑的。除非有公安机关办理刑事案件程序规定、人民检察院刑事诉讼规则规定的情形，即对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；应当逮捕但患有严重疾病的；正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；被羁押的犯罪嫌疑人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；持有有效护照和其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的才同意取保候审。办案机关尤其是公安机关关于强制措施工作的出发点是能捕的尽量捕而不是考虑尽可能取保候审，导致该取保候审的不能办理。,（2）审查程序存在缺陷 书面审查固有的缺陷。 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师有权
20、申请取保候审，但公安司法机关对于书面申请实行的是书面审查，虽要求有权决定的机关应当在收到书面申请后7日内作出是否同意的答复，但无疑审查时间过长。 审查程序行政化，没有建立司法审查机制。 在审前程序中，取保候审由侦查机关、检察机关单方面决定。审查决定以行政方式作出，由指控机关单方面决定，没有中立的司法审查，没有公开的听证，嫌疑人及律师难以发挥作用。实践中，侦查机关将羁押作为侦查手段使用。 缺乏司法救济机制。 对于拒绝取保候审的决定，嫌疑人及律师无权获得上诉等向法院请求救济的权利。,（3）取保后的监管措施不力。 现行刑事诉讼法统一取保候审的执行机关为公安机关，试图解决以往谁决定谁执行做法不利于管理
21、和监督的弊端，但并没有建立有效的取保候审后的监督与控制措施，导致被保人逃跑的情况较多。 尽管刑事诉讼法第56条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何形式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。但在实践中，取保候审后，多放任自流，被保人逃跑的成本较低，并且没有规定逃跑的责任，无法追究其潜逃罪。,五、未决羁押制度的改革（一）变革诉讼理念 我国羁押率高以及超期羁押多的现状与公安司法人员根深蒂固的有罪推定思想影响是分不开的。 尽管我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人
22、都不得确定有罪”，但还仅仅停留在书面上，尚未成为公安司法人员的执法理念。 应进一步牢固树立并贯彻无罪推定理念和原则。具体到强制措施的适用，必须明确，嫌疑人、被告人在等待审判时原则上应当是自由的，只有干扰诉讼、不出庭或重新犯罪的，才能被剥夺人身自由。,羁押只能是非常规措施，羁押的理由只能是有现实可能性逃避审判、重新犯罪、妨害证据等妨害诉讼顺利进行等情形。必须强调犯罪嫌疑人获得审前释放或有条件释放的权利，这是实现宪法赋予公民的人身自由权利的根本要求。 此外，有些地方政府往往把拘留率、批捕率作为衡量公安机关侦查工作质量的指标，作为打击犯罪是否得力的标尺，这则是造成高羁押率的实践原因。这些都是传统的“
23、重打击轻保护”诉讼观念在影响司法实践。应革除这种旧的观念，树立注重人权保护的现代法治理念。,（二）改造拘留、逮捕制度，实行司法令状主义 为了实现审前程序法治化，必须改造现行的拘留、逮捕制度，实行司法令状主义。 具体设想是将紧急情况下的拘留改造为无证逮捕，将现行逮捕改造为有证逮捕，实现逮捕与羁押分离，有证逮捕与羁押由法官审查决定。逮捕、羁押由法官审查决定，是实现侦查权的司法控制，实现侦查诉讼化、司法化的必然要求。,改革设计粗线条的勾勒与描述： 在基层法院设专职轮值法官负责签发逮捕证与羁押证。逮捕分为有证逮捕与无证逮捕两种。有证逮捕即依法官签发的逮捕证实施的逮捕。检察官或警察认为需要逮捕嫌疑人时，
24、应向法官提出书面申请（包含逮捕的理由）。法官可依现行法规定的逮捕需具备的实质条件进行审查。同意逮捕的，即签发逮捕证。无证逮捕，由现行拘留制度改造而成，即对符合刑事诉讼法第61条关于先行拘留条件的现行犯或重大嫌疑分子，如果有充分的理由足以怀疑该人犯有可能被判处较重刑罚（如3年以上有期徒刑），警察或检察官即可在告之逮捕理由后实施无证逮捕。有证及无证逮捕后较短时间（如可规定为24小时或者48小时，特殊地区或特殊案件可以放宽至72小时）内，应将被逮捕人送交法官。法官应不迟延地举行听证会，听取控方与被逮捕人双方的意见，最终作出是否羁押的裁决。被逮捕人应享有律师帮助的权利，即律师有到场陈述辩护意见的权利。
25、对法官作出的继续羁押的裁决，可以考虑赋予被逮捕人上诉权。 此外，还应保留刑事诉讼法第六十三条规定的公民扭送制度。 还应赋予被逮捕及被羁押人若干诉讼权利，以保障其合法权利不受侵犯。,（三）改造取保候审为保释制度 保释是有权机关根据案情和嫌疑人自身情况，没有法定情形应予以释放的制度，更多地强调了嫌疑人的权利。而我国取保候审制度是作为一种强制措施来规定的，局限于一种保证措施。 因此，就称谓而言，取保候审强调的更多的是办案的需要，而不是在诉讼进程中以非羁押状态来保护被追究者人身自由。为此，可改造取保候审制度，代之以保释制度。 将取保候审改造为保释制度，应完善相关制度、程序与措施。包括规定保释条件，建立
26、保释的申请、司法审查程序，以及救济机制。,就申请以及审查程序而言，可赋予公安机关、检察机关以及法院保释决定权：公安机关、检察机关逮捕犯罪嫌疑人后，可以决定保释；公安机关、检察机关拒绝保释的，应由审查法官决定是否保释，即由侦控机关和辩护方发表意见，由法官审查并作出决定。 这种司法审查机制的建立，不仅仅是形式上的变化，更重要的是意味着指控者没有单方面决定羁押的权力。 为了发挥保释制度的积极作用，需要建立保释支持机构。可以由教育部门、民政部门、福利机构、社区以及妇联等社会团体共同实施，政府应予以财力支持，并接受企业及社会人士的捐助。 可探索建立保释旅馆等寄宿设施。 还应建立监控措施，如每天到公安机关报到、安装电子装置等，解决保释后的逃跑等问题。,（四）建立保释制度，应突出重点，逐渐推进 在我国建立保释制度，应突出重点，逐渐推进。可分三步走。 第一步，将保释适用于未成年人犯罪案件。 第二步，将保释制度从未成年人犯罪推进到罪行不太严重的成年人犯罪案件。 第三步，最终将保释制度推进到比较严重的犯罪。 可选择一定的地区进行试点和培训，以扩大司法部门对保释制度的了解。 建立一整套保释支持措施，加强对未成年人以及无家可归的嫌疑人的管束还需要研究对策，侦查机关也需要很长时间来适应，而且所有这些都需要资金做后盾。 先在发达地区试点，从发达地区推进到内地，这项工作随时间推移，会取得成就。,
