1、论 CEPA 商业存在与本土经济安全GATS 与 CEPA 商业存原产地在比较研究第一节 概述自 1993 年“乌 拉 圭 回 合 ”谈 判 结 束 以 来 ， 商业存在的原产地问题就一直是 GATS领域的重要的问题，也是 GATS 下四种服务贸易的类型中目前存在分歧最大的一个。由于是否允许外国的服务机构或个人进入东道国提供服务，关系到东道国一系列敏感的国内政策问题，特别是服务业的市场准入问题，故对此种模式的规制从一开始谈判时就存在着诸多分歧，特别是发达国家和发展中国家之间。正是因为这样分歧的存在，也就导致了GATS 框架下各国，独立关税区，区域经济体之间在该问题上的不同价值取向。2004 年
2、大陆与香港签订了关于建立更紧密经贸关系的安排 （一下简称 CEPA） 。在安排中我们不难看出其中的规定在秉承 GATS 部分理念的基础上，作了更为具体和具有操作性的细化工作，并且放弃了操作起来比较困难的商业存在原产地认定标准中的“所有权”与“控制权”制度。本文围绕 GATS 与 CEPA 在商业存原产地问题上的异同进行分析研究，并提出自己的浅见。第二节 GATS 与 CEPA 商业存在的比较在 WTO 体制下，区域贸易协定（Regional Trade Agreement, RTA）以及区域经济一体化被允许获得某些例外，并因此而发展迅速。同时，在服务业告诉发展的背景下，GATS第 5 条“经济
3、一体化”规定了 RTA 中服务贸易规则应该遵循多边纪律。而商业存在的原产地规则直接决定着服务提供主体能否享受区域经济一体化协定下的优惠待遇，而相对于世界贸易组织框架下数量庞大的国家间谈判，区域贸易协定在服务贸易领域取得成果就丰厚的多。一、GATS 与 CEPA 对商业存在的定义商业存在的定义直接关系着原产地规则的适用范围。GATS 的第二十八条以及 CEPA的附件五分别就服务贸易原产地下的商业存在进行了规定。GATS 第 28 条(定义)(d)对“商业存在”是这样界定的: “商业存在”指任何类型的商业或专业机构，包括为提供服务而在一成员领土内: （i ）组建、收购或维持一法人，或（ii ）创建
4、或维持一分支机构或代表处;而在 CEPA 中，商业存在的概念被“服务提供者”所替换，按照附件 5 有关“服务提供者”的定义，除非安排及其附件另有规定。 安排及其附件中的“服务提供者”指提供服务的任何人。而显然这里的任何人包括了广义上的自然人和广义上的法人（囊括其它组织） 。这样的替换并没有实质也没有在意义上对认定商业存在产生的定义产生影响。CEPA 中的“法人（广义的法人） ”指根据内地或香港适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会) 。总的看来，CEPA 秉承了 GATS 关于商业存在相类
5、似的宽泛的定义，没有对香港商业存在另行进行第一，而是纯粹为认定法人是否符合适用于此 CEPA 下的享有香港公司（服务提供者）资格的条件。更具这依规定：所有公司，不论其所有权或控制权归属于和人，都可以成为 CEPA 规则下合格的香港商业存在。故，没有根据香港公司条例或其他有关条例注册或登记设立的海外公司、办事处、联络处、 “信箱公司”和特别成立于为母公司提供某些服务的公司不属于香港服务提供者。二、具体规定的比较商业存在的定义关系到适用对象的范围。原产地认定规则则是在范围之内进一步的筛选，GATS 第 28 条(定义)(f)规定， “对于通过商业存在或自然人存在所提供的另一成员的服务，指由该另一成
6、员服务提供者所提供的服务” 。由于这两种模式下进行跨境移动的是服务提供者，故 GATS 将这两种服务提供方式下服务的来源认定为提供此服务的服务提供者来源于“哪一个成员”的问题，也即，这两种模式下服务的原产地就为服务提供者的原产地。与上述的跨境提供和境外消费服务提供方式相比，此两种模式对服务原产地的认定虽然均等同于对服务提供者原产地的认定，但彼此之间还是有区别的。模式一和模式二分别是服务本身和服务消费者进行的跨境流动，服务提供者没有发生物理位移，而商业存在和自然人移动模式下，均是服务提供者跨境移动进入到东道国境内受其管制，故对于通过商业存在和自然人流动所提供的服务的原产地问题就自然地转化为该服务
7、的服务提供者的原产地问题。又由于 GATS 对“ 服务提供者”定义为提供一服务的任何人， “人”指自然人和法人，故此两种模式下服务的原产地问题便最终转化为如何界定另一成员的自然人和法人的来源问题了。GATS 对此问题是通过对自然人的“国籍”和“居住地”标准、对法人的“准据法”和“资本控制标准”实现的。显然，这与跨境交付下的唯一的地理界限标准是不同的，对后者的法律规制更详细更复杂。CEPA 第十二条中有关服务提供者问题是这样规定的:(一)安排中“服务提供者”的定义及相关规定载于附件 5。( 二) 任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件 5 中规定的“
8、实质性商业经营” ，则有权享受另一方在安排下给予该方服务提供者的优惠。CEPA 对以法人形式提供服务的香港服务提供者在“准据法主义”的基础上，增加“实质性商业经营”的详细的判断标准，具体为（即附件 5）:(1) “业务性质和范围” 。在港提供服务的业务性质和范围应包含其拟在内地提供服务的性质和范围;(2)“年限” 。除了提供房地产服务不受限制外，在港从事实质性商业经营必须达到一定年限，一般年限为 3 年以上(包含 3 年 )，其中建筑及相关工程服务、银行及其他金融服务、保险及相关服务等行业则为 5 年以上( 包含 5 年);(3) “利得税” 。在港从事实质性商业经营期间必须依法缴纳利得税;(
9、4)“业务场所” 。在港有与其业务范围和规模相符的业务场所，提供海运服务的所拥有的船舶总吨位应有 50%(含 50%)在港注册:(5)“雇用员工” 。雇用的员工中在港居留不受限制的居民和持单程证来港定居的内地人士应占其员工总数的 50%以上。以上这些详细的规定，使得 CEPA 在操作上更为具体以及目标明确。第三节 分析在二者的比较中我们不难发现：关于商业存在的定义，CEPA 并没有寻求一条全新的路径来对其进行重新而繁琐的定义，而是直接采用了 GATS 中宽送的界定方法。这样就能够更为全面的将尽可能多的“服务提供者”包含进“商业存在”的内涵中去，减少了CEPA 在使用中的阻力，为香港作为大陆与世
10、界服务贸易中的中转作用起到了积极的作用。在具体的规则方面，CEPA 的此种界定虽然没有脱离 GATS 在对法人界定中的“准据法主义+实质性商业经营”的标准。但是相比于 GATS 模糊的框架式的规定，CEPA 对商业存在界定的“期限”标准、 “业务场所”标准、 “雇员比例”标准、 “法律与非法律执业”标准做了详细的规定，并且放弃了 GATS 下的 50%所有权，以及持股并用于控制相对多数董事会成员的控制权理论。国内的部分学者认为，这样的规定有过于侧重保护香港本土公司的利益之嫌；而且这种与股东身份没有实质上联系的单纯的法人注册成立地标准，虽然能够在一定程度上防止空壳公司、临时设立的公司滥用准入优惠
11、，但对于实际控股、变相收购等商业运作无能为力。相关的规定的过于细化，对在港商业存在的享受 CEPA 的前提的本土化的要求过高。这样的要求可能对香港吸引外来直接投资环境产生一定的负面效果。第四节 笔者的观点在以上的阐述以及对国内部分学者的观点分析中，我们不难看出 GATS 与 CEPA 在商业存在原产地的方面有着不同的理念与价值取向。GATS 是“准据法主义+实质性商业经营”标准下坚持对商业存在的实际所有权与控制权的认定来作为其是否具备享受相关协定优惠性待遇的标准。而 CEPA 则是“准据法主义+实质性商业经营”标准下对商业存在在“服务产品”生产过程中期生产要素是否达到了“本地化”额度来作为其给
12、予其准入资格的条件。GATS 要求认定某一商业存在是否具备“另一成员服务提供者”身份过程中，热切的希望追寻到“服务”以及“服务提供者”背后的资本来自哪一个国家。不论是其 50%股份所有权的规定，还是对服务提供者的多数董事会席位的控制权都不难看出这一点。究其原因，我们可以从 Nick a. shepherd 的研究中看出端倪：假设服务业的销售额为 1000 美元，在这 1000 美元的构成当中 500 美元为人力成本，100 美元为其它间接费用，而毛利润高达400 美元。而与货物贸易 1000 美元的销售额，原材料 500 美元，直接工时 200 美元，制造间接费用 100 美元，毛利润 200
13、 美元的比较中资本投入到服务业所获得利润将高出一倍。而 40%的回报，直接关系到国内资金的流向与经济安全。目前发达国家的服务业产值占整个 GDP 的 70%至 80%，因此其对服务业中商业存在的“资本本地化”的高要求直接关系到整个经济的稳定。反观中国经济，在商品零售业领域受控于国外资本；直接导致了国内物价与经济的波动，资本的强大杀伤力与控制力给予中国经济以及政策的制定者伤痛与启示。然而，CEPA 理念与价值取向也并非没有根据：服务业占香港总产值的 87%，85%的香港工作者从事服务业；依据瑞士洛桑管理学院发表2011 年世界竞争力排名报告书 ，香港经济的全球竞争力排名与美国并列第一，服务业竞争
14、力全球第四，因此在一定程度上我们的政策制定者可以乐观的估计香港服务业强大。但是，笔者却不认同以此为依据做出的香港服务业商业存在原产地标准。首先，CEPA 的相关规定过于强调的是“服务产品”的生产过程中的要素，包括：生产者（服务业从业人员） ，从业产所，税收缴纳等；这在一定程度上可以保证整个服务的生产过程为香港，无形的生产资料（智力投入）源自香港或大陆居民。并且，商业存在的所有权，已经控制权在如今股权高度分散且高流动性环境下要时刻对其进行监控简直无从着手，这一制度在操作上的难度恐怕就连“所有权与控制权”的忠实拥护者发达国家也感到乏力。但是该制度或规则的难以执行不代表它可以从CEPA 中消失， C
15、EPA 强调“ 服务”的生产过程的规定，确实可以帮助香港吸引外来投资保证 GDP 的增长。但是从长远来看，享有经济上的主导权，即资本上的主导权与控制权关系到整个香港的经济安全。增加资本控制与所有权条款，将弥补原规则的漏洞：外资借香港为平台注册公司，达到年限，雇员，税收的相关标准后成为 CEPA 下的服务提供者享受CEPA 利益。在长期的竞争中兼并，收购控制香港自身的服务业后再转向大陆；或者利用CEPA 给予的便利直接与大陆不发达的服务提供者竞争给大陆服务业造成冲击。显然这样的可能性是存在的，那么如何制定一套合适的“所有权与控制权”制度来保护香港本土服务业的在与非 CEPA 成员服务提供者的竞争中的相对优势 就极为的关键。总而言之，在 CEPA 下加入对于商业存的所有权与控制权规则以认定其原产地，从而保护香港本土的服务业是今后的谈判协调中应该着重强调的议题；维护香港经济的繁荣与稳定就是维护大陆经的济繁荣与稳定。以中国零售产业的镇痛为鉴，完善国内经济政策与制度任重而道远。参考文献：Nick a. shepherd Quality progress 1999.5 Knowledge and Quality
