1、- 1 -集体土地房屋拆迁法律适用刍议【论文摘要】我国对于城市房屋拆迁问题有明确的法律规定，但对集体土地征用中的房屋拆迁，由于情况复杂，目前尚未制定和颁布专门的法律规范，特别是在拆迁程序上、实体上均是我国法律上的一个空白，与城市房屋拆迁有着明显的差异。本文根据集体土地房屋拆迁现有的法律依据，以及各地制定的不同规范性文件的基础上，通过对集体土地上房屋拆迁与城市房屋拆迁这两种拆迁行为进行分析，包括房屋拆迁的主管部门、安置补偿标准及拆迁程序等，以及对于集体土地房屋拆迁法律关系之分析，来研讨集体土地上房屋拆迁的法律适用问题。然而在各地方性规范性文件纷纷出台局面下，各种弊端不断呈现，其结果把大量显而易见
2、的隐患后移到拆迁现场，造成了集体土地房屋拆迁混乱的严重局面，笔者通过对于现状及弊端的分析，结合各地实际情况，参照相关拆迁法律法规，吸取类似国家经验，来初探解决之途径。【关键词】集体土地 房屋拆迁 拆迁主管部门 补偿安置标准 拆迁程序 法律适用 突击装修 农嫁居 行政强制执行随着全国城市化进程的不断增快，开发区建设的迅猛发展，旧城改造、基础性设施建设等均较大份额地占据了各级政府工作日程，由此而引发的房屋拆迁问题相应地也成为城市建设的一个首要前提。2001 年 6 月 13 日国务院颁布的新城市房屋拆迁管理条例 （以下简称条例 ）的出台及随后各级地方政府的相关配套法规的制定，标志着我国城市房屋拆迁
3、法律系统迈上了一个新的台阶，城市房屋拆迁也进一步走向了规范化和法制化。然而近年来作为房屋拆迁的另一个重要组成部分征用集体土地的房屋拆迁，由于其适用法规的不规范，从而导致纠纷呈明显上升趋势，已经成为拆迁户们投诉的热点和政府部门管理的难点。本文将通过对我国征用集体土地上房屋拆迁与城市房屋拆迁这两种拆迁行为进行分析，来研讨征用集体土地房屋拆迁的法律适用问题。一、拆迁法律规范的法律渊源1、宪法- 2 -我国宪法并没有规定拆迁的内容，但是宪法中有保护公民、法人或者其他组织的合法权益的规定，保证国家行政机关依法行政、人民法院依法审判的有关规定，可以视为关于拆迁法律规范的规定。2、法律在我国，目前还没有有关
4、拆迁方面的专门法律，但是在一些法律中，则规定了拆迁的内容。如中华人民共和国测绘法关于测绘标志的拆迁的规定， 中华人民共和国文物保护法关于文物拆迁的规定， 中华人民共和国归侨侨眷权益保护法关于华侨的房屋拆迁的规定等等。此外我国的民事诉讼法和行政诉讼法及最高人民法院关于这两部法律的解释，是进行拆迁民事诉讼和拆迁行政诉讼的程序法律，拆迁人、被拆迁人、房屋拆迁单位、房屋拆迁主管部门及有关国家机关在拆迁诉讼中应当按照这两部法律的规定进行。此外， 宪法 、 土地管理法 、 民法通则等法律法规中能够调整房屋拆迁法律关系的法律规范都是我国城市房屋拆迁法的重要组成部分。 3、行政法规目前我国比较专门的拆迁行政法
5、规就是国务院在 2001 年 6 月 6 日第 40 次常务会议通过的城市房屋拆迁管理条例 。该条例总结了我国长期以来的房屋拆迁实践，对于一般情况下房屋拆迁事宜作了比较具体的规定。对于有关拆迁诉讼的问题在条例中并没有规定，应当按照有关的诉讼法律规定处理。4、行政规章在目前，主要是建设部发布实施的拆迁行政规章城市房屋拆迁单位管理规定 ，该规定对于从事城市房屋拆迁的单位的资格及拆迁委托问题作了比较具体的规定。5、其它其它包括地方性法规、地方性规范、有关拆迁法律规范的解释均是拆迁法律规范的渊源。我国城市拆迁法律规范在法律形式上以城市房屋拆迁管理条例为主线，以各部门法关于特定的房屋及其附属物的拆迁的特
6、别规定为辅助，以各地方关于城作者：王才亮， 房屋拆迁实务 ，法律出版社，2002 年 4 月第一版，第 16 页- 3 -市房屋拆迁管理条例的实施细则和其他拆迁立法为基础，形成了一个金字塔的结构。二、面临的尴尬的现状我国条例第二条明确规定：“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”以及第三十九条规定：“在城市规划区外国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置，参照本条例执行” 。由此可见，该条例只适用于国有土地上的房屋拆迁，而不适用集体土地上的房屋拆迁。关于集体土地的征用与补偿，不属于条例的调整范围。 而随着各地政府在把招商引资作为“一号工程”
7、，拼命“筑巢引凤” ，大力进行开发区建设，在城市边缘乃至县城、小城镇大肆征用集体土地，开辟各类开发区，而在征用集体土地后势必碰到该土地上房屋拆迁问题。面对这类房屋拆迁我国目前尚未有全国性的专门针对这类拆迁具体的法律规范予以调整，各有立法权的地方政府均纷纷制定地方性法律规范予以调整，例如杭州市出台的杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例 、宁波市出台的宁波市城市建设征用集体所有土地房屋拆迁管理条例 。那么对那些没有立法权的地区来说，在没有拆迁法律法规支撑的情况下，又要不能停止对集体土地上房屋拆迁工作的进行，该如何解决这一难题呢？三、不同观点之分析正因为有以上这一尴尬局面的存在，所以在实际操作中各
8、地的做法各不相同，观点也五花八门，归纳起来主要有以下两种：第一种观点认为，由于在条例第七条中规定申领房屋拆迁许可证条件之一为具备“国有土地使用权批准文件” ，而集体土地开发之前则必须先征为国有土地后方可，此征地行为即视为国有土地使用权批准文件，从而该块土地性质也就转变为国有土地了，所以符合条例第二条之规定，就应完全适用该条例 。对之，笔者认为，这一观点是错误的。首先，实际上，在征用过程中，房屋拆迁总是后于土地征用，国土部门也是在房屋并未拆迁前就已批准颁发相关文件（包括国有土地使作者：国务院法制办农林资源环保司；建设部政策法规司；建设部住宅与房地产业司， 城市房屋拆迁管理条例释义 ，知识产权出版
9、社，2001 年 7 月第一版，第 14 页。- 4 -用权证） ， 条例中“国有土地使用权批准文件”是指该建设用地批准书或相当效力的其它用地批准文件 ，即属原有国有土地准许开发使用的许可，而并不是指对集体土地征用的许可。若依照这种观点，那么所有的拆迁均可视为城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，征用集体土地这一概念也没有存在的必要，征用集体土地上的房屋拆迁更是多此一举；其次，被拆迁人所涉房屋的土地性质仍属集体土地，其所持有的是“集体土地使用证”或“集体土地建设用地使用证” ，并没有房产证，这些并非条例中所指的“房产证”和“土地使用证” ；再次，被拆迁人房屋土地系无偿取得，房屋也并非是土地征用后新
10、建的建筑物、构筑物，因此，与条例规定的拆迁补偿安置标准相距甚远。第二种观点认为，在目前情况下，对于征用集体所有土地上的房屋拆迁，已有土管法及有关实施细则作了相关规定，如浙江省实施中华人民共和国土地管理法办法 （以下简称浙江省实施办法 ）第二十六“被征用土地上的育苗补偿费按照当季作物的产值计算；被征用土地上的树木和建筑物、构筑物、农田水利设施等的补偿费，按照其实际价值计算” ；第二十八条“市、县人民政府应当根据本办法的规定，结合当地实际，制定征用土地补偿的具体标准” ，所以应适用土管法及有关实施细则，依据其进行征用集体土地上的建筑物、构筑物的拆迁补偿与安置。笔者认为，这也是欠妥的。首先， 土管法
11、规范的重点是将集体土地征为国有，然后再进行房屋拆迁， 按照被征土地原有用途给予补偿，对地上建筑物等按照其实际价值计算。至于对房屋拆迁的被拆迁人的住房拆迁安置，其中又牵涉到如何确定安置人口、安置面积、安置房屋的价格、户口转为城镇、养老就业、撤村并居等一系列的问题， 土管法根本没有作相应的规定；其次，在程序上，对征用集体土地上房屋拆迁的主管部门的确定、拆迁管理以及拒绝拆迁救济途径，纠纷的处理等均未作任何规定，所以在程序上根本无法操作；再次，在实体上，只规定了相关的补偿标准，其余再无任何相关拆迁规定，而且其补偿标准也与条例的补偿标准完全不一 作者：浙江省人大法制委员会；浙江省人民政府法制办公室；浙江
12、省建设厅， 浙江省城市房屋拆迁管理条例释义 ，第 14 页。作者：国务院法制办农林资源环保司；建设部政策法规司；建设部住宅与房地产业司， 城市房屋拆迁管理条例释义 ，知识产权出版社，2001 年 7 月第一版，第 14 页。- 5 -样。正由于房屋拆迁具有复杂性，譬如安置方式是迁建安置还是调产安置？迁建安置的优点在于费用小，但长久下去，势必形成“城中村” ；而调产安置优点在于一步到位，以城市多层成套住宅进行安置，缺点在于费用大。所以单一的土管法根本不能解决征用集体土地上的房屋拆迁这一社会复杂问题，如要由土管法来规范，必定会造成房屋拆迁工作的严重滞后。四、集体土地房屋拆迁法律关系分析1、集体土地
13、征用与房屋拆迁的关系关于集体土地房屋拆迁法律关系，有人认为是典型的行政行为，当事人是国家和被拆迁人。还有人认为征地拆迁总体上是行政机关的管理活动，是行政行为，这一行为的标的是土地，至于房屋拆迁，则作为土地征用过程中对地上附着物进行补偿的内容，整体上仍包含在征用这一行为之中。笔者认为，集体土地房屋拆迁是基于国家对集体土地的征用的行政行为而连带产生的民事行为，即一是国家征用集体土地的行为，二是房屋拆迁行为。这两种行为性质截然不同，前者属于典型的行政行为，发挥主导作用的是国家公权力；后者属于民事行为，是两个民事主体之间就相关民事权利进行处分的民事行为，发挥作用的是民事主体的意思自治。2、集体土地房屋
14、拆迁与城市房屋拆迁的差异集体土地房屋拆迁又称征地拆迁，是指国家因公共利益的需要，经依法批准将集体所有土地征为国有后，对原集体土地上的建筑物、构筑物进行强制拆迁并给予补偿的行为。城市房屋拆迁是指因城市建设项目的需要，取得房屋拆迁许可证的拆迁单位（拆迁人）订立拆迁补偿安置协议，按照协议实施房屋拆迁的行为。国有土地地上建筑物的拆迁，属于城市房屋拆迁的范畴，适用城市房屋拆迁管理条例的规定；而农民集体所有土地地上建筑物的拆迁，属于集体土地征用中房屋拆迁的范畴，适用土地管理法有关征地补偿安置的规定。房屋拆迁管理部门和土地管理部门分别是城市房屋拆迁和集体土地征用房屋拆迁的主管机关。集体土地房屋拆迁和城市房屋
15、拆迁是两种不同性质的拆迁活动，其各自遵循不同的程序和规则来实施。 作者：王达， 土地征用法律制度若干问题 ，载人民司法 ，2005 年第三期，第 91 页。- 6 -五、解决目前困境之办法目前，在相关法律法规出台之前，笔者认为各地政府可依据土管法及相关实施办法，在充分吸取条例等相关法律法规有关拆迁立法经验的基础上，专门就征用集体土地上的房屋拆迁制定规范性文件，予以调整，以填补集体土地上房屋拆迁的空白。A、拆迁管理部门的确定：依据土管法第五条：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规
16、定确定” 。在浙江省实施办法第三条“县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作”的规定，从而确定土地管理部门或政府授权其他部门（杭州市与宁波市征用集体土地房屋拆迁的地方性法律均确定由土地管理部门负责）主管征用集体所有土地房屋拆迁管理工作，包括拆迁许可证的审查发放、拆迁期限的延期审批、拆迁裁决的作出及执行等。B、补偿安置的标准：在辖区范围内，因城市建设需要征用集体所有土地拆迁房屋及附属物以及安置补偿事宜，各地政府依照相关实施办法如浙江省实施办法第二十八条之规定，制定了相关的农民住宅房屋及乡镇企业生产用房拆迁补偿安置办法；C、拆迁程序上：参照条例中的相关程序予以执行。
17、此建议的合法性由下列两个地方性法律法规相印证：（一）杭州市人大常委会通过的杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例 第二条明确规定“凡在本市市辖区范围内，因城市建设需要征用集体所有土地拆迁房屋及其附属物以及安置补偿等事宜，均应遵守本条例。因成片开发建设征地拆迁涉及零星国有土地上房屋及其附属物拆迁的，按本条例实施管理，但其补偿、安置标准按杭州市城市房屋拆迁管理条例执行” ；（二）杭州市人大常委会通过的杭州市城市房屋拆迁管理条例第二条明确规定“在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。因旧城成片改造需要拆迁零星集体所有土地上房屋的，按本条例实施管理，但其补偿
18、、安置标准按有关规定办理” 。其法学原理即条例中的程序性的规定可适用在集体土地上房屋拆迁，只不过在作者：浙江省人大法制委员会；浙江省人民政府法制办公室；浙江省建设厅， 浙江省城市房屋拆迁管理条例释义 ，第 3 页。- 7 -房屋补偿安置这一实体性的内容仍按原集体土地房屋拆迁补偿安置的办法执行。六、集体土地房屋拆迁各地方性法律法规的现状随着各地政府、人大纷纷出台各自的地方性规范性文件的同时，一个全国呈现“百花齐放”的局面产生，形成了规定不一、规定不合理、规定不统一、规定滞后不更新、规定权利扩大、补偿标准不一致等等情况，严重导致了集体土地房屋拆迁混乱局面。各地在制定规范性文件的时候往往是按照各地的
19、实际情况，参照条例 、土管法制定而成，因而各地的规范性文件均不相同。比如 1998 年版的杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例与 2003 年 8 月实施北京市集体土地房屋拆迁管理办法存在明显差别。补偿安置上， 杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例第十七条 “拆迁私有住宅用房，实行迁建安置或者调产安置” ；而北京市集体土地房屋拆迁管理办法第十三条 “宅基地上的房屋拆迁，可以实行货币补偿或者房屋安置，有条件的地区可以另行审批宅基地” 。两者相比较北京则引进了货币补偿方式，更加接近市场运作，而 1998 年的杭州条例已显滞后状态，比如在“突击装修”的概念界定和禁止上，杭州条例根本未予以规定，从
20、而导致“突击装修”的无限制扩大，被拆迁人的严重攀比；在同属杭州范围内，条例虽然规定整个市范围内统一的补偿标准，但是各个区与镇均有各自的标准，导致相隔一条街两类似的被拆迁房拆迁补偿价格明显不一的尴尬情况。还有，有的地区规定了“农嫁居”可以享受拆迁利益，有的地区则规定不可以享受；再者，政府权利的扩大， 杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例第九条 “因征用集体所有土地需要拆迁房屋的，可以由当地人民政府组织统一拆迁，也可以由拆迁人自行拆迁或者委托市人民政府确定的具有房屋拆迁资格的单位办理拆迁事宜。实行综合开发的地区，应实施统一拆迁” 。按照法律原理，若规范性文件没有与上位法相冲突的情况，则规范性文件
21、在其辖区范围内有效，这样的规定无疑扩大了政府征用权利。最后，在最重要的环节补偿安置标准上，2004 年 5 月的徐州市征用集体土地房屋拆迁管理办法第二十九条 “征地补偿安置的标准按照市人民政府的有关规定标准执行” ；而北京市集体土地房屋拆迁管理办法第十四条 “实行货币补偿的，实行房、地分别补偿的原则，即被拆除房屋的补偿，按被拆除房屋的重置成新价确定；宅基地按照区位补偿- 8 -价确定” 。很明显，两者比较，北京的办法更体现公平原则。那么产生了如此的混乱局面，我们应该如何应对呢？笔者认为，鉴于以上所述情况，应该立即启动我国集体土地上房屋拆迁的立法工程。在充分调查研究从而全面掌握情况的基础上，参照
22、并吸取各国相关规定、经验，本着法权清晰、利于发展、先易后繁、便于操作的原则，确定具体的补偿因素、给出计算公式的主要参数和调节系数，规定特殊情况的处理办法 ，形成一个类似于“城市房屋拆迁管理条例”的国家级文本。依此，各省市再制定自身的“集体土地房屋拆迁管理规定”和“实施细则” 。比如美国的有偿征收规定有三个要件：正当的法律程序（Due process of law）；公平补偿 （ Just compensation）；公共使用（ Public use）即 公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益。 故该国家级的文本，笔者认为应该包括以下内容：1、政府的行为必须受到
23、严格限制。首先，集体土地房屋拆迁是因征地行为而产生的连带的民事行为，它的前提是征地，对于农民的房屋拆迁，是和国家公权利密不可分。包括避免政府充当经营者、裁判者、规则制定者多种角色一身；以及“公共利益”的概念、范围的确定，实践证明，国家征用土地实际上只有一部分用于“公共利益的需要” ，其他部分则用于商业性目的，故“公共利益”的定性十分之必要。 2、实体上，补偿安置方式应确定；标准应当制定统一的，细化的计算标准和原则。集体土地上的房屋等财产的补偿标准以及计算方式，由于各地规定不一，且各地情况又均不相同，应当制定一个细化标准或者原则，由各地按照这个原则和计算方法确定最终的补偿金额。确定等价有偿的补偿
24、原则作为指导原则，从而切实的保护拆迁人与被拆迁人的合法权益。3、规定严格的法律程序。由于集体土地房屋拆迁和征用存在密切联系，所以严格的法律程序必须予以肯 “A Comparative Review:Eminent Domai in USA and China”，载周大伟著：“美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例”，发表于 http:/ 物权法专题研究 ，吉林人民出版社，2002 年 1 月第一版，下册第 987 页。- 9 -定。具体笔者认为需要包括：一、征用程序，比如财产评估程序（评估单位的确定、复核程序等） 、补偿标准公示程序（标准的确定程序、公示程序等） 、听证程序（可运用在行政强制
25、拆迁听证、公告听证等） 、强制拆迁程序等；二、救济程序，比如行政裁决程序（行政裁决规则等） 、仲裁程序、诉讼程序、强制执行申请程序；三、特殊程序，比如产权人不明确（下落不明，财产不明确等）公证保全程序 等。4、司法介入，强制执行双重途径。 通过行政行为裁决，在规定的期限内不履行裁决内容的，拆迁人可以申请法院强制执行，也可以由裁决者进行行政强制执行。此外，政府还需认真明确立法理念，对中国现行的法律法规进行修改与完善。尤其是并对个别明显与国家法规不符，严重侵害被拆迁人利益的地方性法规和规章进行及时的清理与废止，比如行政诉讼法若干解释规定行政机关对平等主体的民事争议裁决的授权依据必须是法律，而人民法
26、院在审理拆迁行政案件中大量遇到的是行政机关根据城市房屋拆迁管理条例这个行政法规授权作出的拆迁裁决，人民法院如果准备在审查拆迁裁决合法性的同时一并解决相关拆迁补偿安置争议，将面临如何适用司法解释的问题。 使司法程序及时、有效地介入这个社会矛盾空前聚集的领域。在司法实践中，充分发挥司法维护社会公平正义的作用，以化解由于拆迁过程中的不公平而引发的各种社会矛盾，保障社会的稳定与良好秩序。七、结束语总之，集体土地上所产生的一系列法律关系是一个十分丰富的话题，本文所述只是笔者浅初的认识，在许多领域和空间有待深入研究。随着我国司法实践的不断深入改革，物权法、国家级专门性的文件出台，集体土地上产生的一系列法律
27、关系作者：国务院法制办农林资源环保司；建设部政策法规司；建设部住宅与房地产业司， 城市房屋拆迁管理条例释义 ，知识产权出版社，2001 年 7 月第一版，第 91 页。作者：王达， 土地征用法律制度若干问题 ，载人民司法 ，2005 年第三期，第 93 页。作者：重庆市高级人民法院行政审判庭， 重庆市审理和执行城市房屋拆迁案件调查报告 ，载城市房屋拆迁专辑 2004 年修订本 （北京华夏经济社会发展研究中心主编） ，2004 年第一期，第 95 页。- 10 -将越来越法律化、规范化。主要参考文献目录：1、作者：国务院法制办农林资源环保司；建设部政策法规司；建设部住宅与房地产业司， 城市房屋拆
28、迁管理条例释义 ，知识产权出版社，2001 年 7 月第一版，第 14页。2、作者：王利明， 物权法专题研究 ，吉林人民出版社，2002 年 1 月第一版，下册第 977 页第三题。3、作者：王才亮， 房屋拆迁实务 ，法律出版社，2002 年 4 月第一版，第 16 页。4、作者：朱树英， 房地产开发法律实务 ，法律出版社，2002 年 11 月第一版，第37 页。5、作者：王达， 土地征用法律制度若干问题 ，载人民司法 ，2005 年第三期，第 86 页。6、作者：重庆市高级人民法院行政审判庭， 重庆市审理和执行城市房屋拆迁案件调查报告 ，载城市房屋拆迁专辑 2004 年修订本 （北京华夏经济社会发展研究中心主编） ，2004 年第一期，第 94 页。
