1、1民法上权利之构成、扩张与泛化王洪平上传时间:2004-2-3内容提要 本文以民法上“权利”为联结点，分析了权利的本质构成、扩张与泛化三个维度的问题。文章认为，权利的本质构成应有四个方面，即国家的保障、意志性、利益性和必要性。在此基础上，文章分析了“第三民事主体的确立” 、 “网络虚拟财产权的确立”两种权利扩张现象和“动物权” 、 “泛人格权”两种权利泛化现象。关键词 权利、构成、扩张、泛化一、引 言权利问题在 20 世纪的西方法学中占有突出的地位，这不仅是因为越来越多的法学家认识到权利和义务是法学最基本的概念，而且因为在西方（特别是在美国）的政治辩论和法律生活中， “权利之声压倒一切” 。1
2、“权利”一词涵概一切正当的权利 魈宓墓胨饺谀凇穹 椒 穹系娜 饺 鹿 野驳铝已撬?#8226;冯图尔（Areelreas von tubr）曾谓： “权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”2民法以人为本位，人为权利义务的主体，传统上以权利为民法的核心概念，此乃个人主义权利本位的思考方法。3民法为权利本位法，是“书写人民权利的圣经 ”，无论是对民法理论的研究，还是对民事立法体系的构建，民法上的“权利”问题，都是一个根本性问题。在民法上，怎幺强调“权利”的重要地位，都不为过。鉴于我国在一个相当长的历史时期内，对权利没有给予应有的重视，因此，在发展市场经济的今天，必须重点强调权利的
3、基础性地位，唯有如此，才能在义务本位与权力本位的历史传统面前，实现权利与义务、权利与权力的理性平衡。民法上权利之构成、扩张与泛化是三个密切相关的问题。权利之构成回答了“什幺是权利”的问题，涉及到权利的本质与要素。权利之扩张乃当代法律文明发展之大势，反映了人类权利观念在当代的演进，是权利思潮中积极的一面。而权利之泛化则是现今法律思潮中的一股“暗流” ，它要求将“人的权利（human rights） ”普适化为世界万事万物的权利并在人格权利益方面提出了过度的权利诉求，是当下权利思潮中消极的一面。本文以权利要素的解构性分析为基础，论证了“第三民事主体”与“网络虚拟财产权”两种权利扩张观的正当性和制度
4、建构的必要性；同时，对“动物权（animal rights） ”和“泛人格权”两种权利泛化现象给出了自己的解说与判断。二、民法上权利之构成（一） “民法上权利”的界定从法哲学角度看，对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一，从而认清权 娜 肿罨拘翁 捌湎嗷叵怠紫龋 淖畛跣翁 恰坝 腥 被颉跋肮呷 保 慈嗣腔 谝欢 纳缁嵛镏噬 钐跫 娜 螅 蚬 褡魑 缁嶂魈逶谙质堤跫 潞涂梢栽 姆段 谟 毕碛械囊磺腥 腥 抢 婧托枰 淖苑从常 恰白栽凇钡娜 砜怂汲浦 耙延械娜 被颉跋肮呷 保 衔 蠢丛从谡庑 跋肮呷 被颉耙延械娜 薄！案髦肿钭杂傻牧诖 硭饺 矫妫 幌抻诎岩延械娜 潭2鹄床 阉 翘嵘 持志哂衅毡橐庖宓亩
5、 鳎 诿挥姓庑 牡胤剑 且膊换嶂贫庑 ！?scriptWriteZhu(4);亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。 “法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利” ，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利” 。 “实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。5从“应有权利”到“法定权利 ”再到“实有权利
6、” ，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中， “法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。 “民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。但在现实的法律语境中， “民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事 睦嘈突 芯靠闯觥袷氯 睦嘈突 芯考仁谴舐椒档难 醮 常 彩侵 糯舐椒得穹 浠 幕 舐椒档牧 砺廴衔 灰 硇缘呐 颐蔷湍苌杓瞥鲆徊孔魑 罡吡悄芏 煞 倩 凳视玫耐昝牢奕钡姆 洹?scriptWriteZhu(
7、6);基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。7由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。很显然， “立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。现在我手里拿着的这本 Code Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社
8、会。相反地，产生于 18 世纪并在 19 世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。 ”8社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利（法定权利）之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利” ，即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利” ，以扩蟆胺 钡幕 屠丛
9、矗 硪环矫嬗钟 忧苛 鳎 钥蒲 厝啡险庑 坝 腥 保 怪 仙 胺 薄?scriptWriteZhu(9);基于以上分析，本文对“民法上权利构成”的剖析不局限于“法定权利” ，而是扩大至“应有权利” 。如此界定有以下两个方面考虑：首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，3二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，10则没有“应有权利”的存在余
10、地，凡权利皆是法定的。由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障， “法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次，应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题；并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障
11、碍。就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的扩张与权利的泛化两个问题也就无从谈起了。（二）对权利本质的研究方法“权利是什幺”与“什幺是权利”是权利哲学上的两大命题。依笔者浅见，这两个命题的内涵并非同一。在哲学史上，该两个命题是学者用来揭示权利本质的两个不同角度，或者是两种不同的研究方法。 “权利是什幺”这一命题是对权利本质的正面回答，是传统的权利本质研究视角，可以说是一种“形而上”的思维；而“什幺是权利”这一命题则是对权利本质的侧面回答，是权利本质研究的一种较新视角，也可以说是一种实证（务实）的思考维度。对权利本质的正面研究（权利是什幺）是一种“定义式”的研究方法，即企图通过对权
12、利下一个简单、明确的定义来揭示权利的本质。这种研究方法被证明是失败的。正如一位学者所指出的那样，无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释均未获得普遍的共识，而且每一种权利定义皆遭到过批评或质疑。11据霍菲尔德分析，学者们只所以热衷于对权利进行定义式的研究，是因为来自于这样一种信念上的假定：即所有法律关系都可以归结为“权利” （rights）和“义务 ”(duties)，而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题。12既然这种假定是不成立的，所以美国当代著名哲学家范伯格认为，应把权利看作是一个“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念” ，不要试图对权利下什么形式上的定义。13对权利本
13、质的侧面研究（什幺是权利）是一种“构成式”的研究方法，即通过揭示权利的构成要素，从而为法律现实中某种“权利” （法律地位）的权利性提供一种判断的标准或依据，而不是试图为权利下一个形而上的抽象概念。应当说，美国著名法学家韦斯利霍菲尔德（Wesley New Comb Hohfeld）是权利构成研究的开先河者。对霍菲尔德的基本法律概念14一书的阅读，被认为是“绝大多数学习法理学的英国学生，学习对法律权利观念进行分析的第一步” 。15 在基本法律概念一书中，霍菲尔德对权利作了解构性的要素分析，提出了“权利”的四个子项（权利、自主权、权力和免除）以及与之相关联的“非权利”的四个子项（义务、无权利、责任
14、和无能力） ，并认为每个权利概念都是通过其关联项得到定义的。16在这里，霍菲尔德并非是要对“ 权利”下一个定义，而是分析了权利在不同场合中所具有的不同含义，以达到解说“权利是什么”的目的。这种解释不是4给“权利”下一个无所不包的概念，而是透过权利的情形或要素去诠释权利，乃是一种解释权利的方法，可称之为要素解释或情形解释。17权利的构成式研究相对于定义式研究的优点就在于其对权利内涵揭示的具体性和明确性，为权利的实证分析提供了一种思考和研究的进路，而不像定义式研究那样的“虚空” 。我国已有不少学者采用了这种权利的研究方法，18笔者对这种研究方法也持赞成态度，并在本文的分析中遵从之。（三）民法上权利
15、的构成张文显教授在其所著的法学基本范畴研究一书中列举了最具代表性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、尺度说、选择说。19 上述八种权利本质观在我国法学界（特别是法理学界）有较大影响，以致于中国学者对权利本质的界说要么是对其中之一的肯定或赞同，要么是对其中几种学说的概括和折衷。应当说，张文显教授对权利本质学说的概括还是比较全面的。这八种权利本质观从权利构成角度来说，就是权利的八种要素观。在我国民法学界，有关权利的构成要素是什么、有哪些也没有形成过共识。20通说认为， “法力说”是现今之通说。梅仲协先生认为： “权利云者，法律赋与特定人，以享受其利益之权力也。例如
16、法律赋与所有人以使用收益及处分之力，而使其得享受所有物上之利益是。 ”21王泽鉴先生认为： “肯定权利乃享受特定利益的法律之力，而为现今的通说。 ”22梁慧星教授也持“ 法力”说观点，认为法力说认权利由特定利益和法律上之力两要素构成，可以克服利益说之不足，因此值得赞同。23德国著名民法学家拉伦茨教授认为，在对“权利是什幺”的问题作出回答时，该回答应只能是一个“开放式概念” ，或者是一个“框架概念” ，这个概念应能适用于不同种类或不同类型的“权利” ，并且是我们在现行法律中所认识的。24笔者对该观点深表赞同，认为：权利的构成要素应是一个多元化的开放体系，而不可能仅是某个单一的要素，传统上对权利本
17、质的界说仅看到了权利某一角度上观察可得的要素，难免顾此而失彼，因而是不全面的和不足取的。基于此点认识，笔者提出了权利构成的四个要素：利益、意思（意志） 、国家保障和确权（确认为权利）必要性。澳大利亚法学家佩顿（Paton ）在调和选择论与利益论（两种主要的权利学说笔者注）的冲突时指出：在权利的定义中，有三个因素必须一同考虑，即：国家的保障、意志和利益。 “权利是法定的，因为它受到法律制度的保护（或至少是获得法律制度承认的） ”，“权利的占有者以一定方式行使他的意志，而其意志是实现某种利益。 ”25佩顿在此提出了权利的三大要素：国家的保障、意思（意志）与利益。这种对权利要素的归结方法实际上是对法
18、力说、意思说与利益说三者的折衷。以下分述之。第一，权利必须有国家的保障。恰如英美法系之著名法谚所云：“无救济即无权利” ，而救济来自于法律，法律之强制力又来自于国家，故权利的实现是以国家强制力为后盾的。可以说，无国家的保障即无权利，国家的保障是权利不可或缺的要素之一。在上文中，笔者将民法上的权利界定为“应有权利” ，或许有人会质疑：“法定权利受国家保障，当无疑问。应有权利还尚未为法律确认，难道也具有国家保障性吗？”回答是肯定的。应有权利是权利之“源” ，法定权利是权利之“流” ，二者皆被推定为具有正当性，且正当性是国家对权利予以保障和救济的基础。应有权利是尚未写进法律文本中的正当性权利要求，但
19、这5并不意味着立法者将其遗忘了，而是同样给予了保障。例如，大陆法系国家立法为弥补权利类型化所带来的不足，提出了“权利推定原则” 。26亦即：在私法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以济其穷。可见， “权利推定原则”的提出，其目的即在于克服权利类型化的不足，从而实现对“应有权利”的法律救济和国家保障。同时，权利推定原则的提出、对应有权利的确认这二者为权利体系的发展提供了一个开放的空间，为权利的扩张提供了可能性基础。第二，权利的意思（意志）性要素。权利的意思要素为“意思说”权利本质观所力倡。意思说由德国罗马法学家温特夏德（Windscheid ）提出。此说
20、认为，权利之本质为意思之自由，或意思之支配，即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无意思即无权利。梁慧星教授认为意思说的缺陷即在于其无法解释无意思能力之未成年人及精神病耍 我阅艹晌 魈逦侍狻?scriptWriteZhu(27);笔者认为对权利意思要素的这一质疑是难以成立的。之所以有这种批评，乃是基于对权利主体人的一种误解。民法上所言的人是抽象的人，而非具体的某个人或某类人，是指作为整体的人。诚如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的、与生俱来的“道德品质”或“资格” 。28未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即
21、使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其区别于动物，而赋予其权利主体之资格。29因此，不能简单地以无行为能力人无意思能力来否认权利构成中的意思性要素。权利的意思性构成对“权利泛化”提供了一种强有力的批判工具，这将在本文的第四部分述及。第三，权利的利益性要素。利益说为德国学者耶林（Jhering）所创。利益说者指出，权利之本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论是物质的还是精神的，即为权利。耶林指出，人是有目的的动物，人的活动是有动机的，作为人类活动一部分的法律也是有目的的， “目的是法律的创造者” ， “无目的的法律规则是根本不存在的” 。而法律的目的则为平衡个人利益和社会利
22、益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。30这种观点首先强调的是，权利是为了保护权利人的某种利益的，但它本身并不是这种利益，只是一种法律上的形式，可以依此形式主张利益。31由此可见，权利乃一定利益的载体，利益构成权利的内容。因此，要判断一种法律上之地位是否构成权利，还应考察该法律地位是否具有利益性。作为权利内容的利益是用以满足主体之个体需要的，但这种利益是符合社会利益的个体利益。不符合社会利益的个体利益，法律不会予以保护。从这一意义上说，权利是社会利益与个体利益的结合点。32已故的我国著名民法学家谢怀栻先生有关利益的一段论述对我们认识权利的利益属性有很大的启发意义。谢
23、老指出：“所谓权利的内容是指因享有权利而受到保护的利益。随着社会发展，这种受保护的利益也在发展。某些利益不受保护了，这种权利也失去地位，如夫权；某些利益在社会生活中的重要性提高了，这种权利的地位也应提高，如人格权；此外，有的权利的性质应该重新确定，如知识产权；有的权利应该给予应有的地位，如社员权。这样，今天有必要对传统的民事权利体系加以审查，依照今天的情况，重建民事权利体系。 ”33利益的发展是导致权利体系变动的原动力，利益是构成权利的重要要素，也是权利扩张甚至被泛化的深层次原因。6王泽鉴教授在分析“期待权”是否是一种权利时指出：“应具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待权，应依实质之观点论
24、断之。应予考虑者有二：即：（1）此种地位是否已受法律之保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。 ”34这两个方面虽然仅是王泽鉴教授在分析期待权的权利性质时提出的，但在笔者看来却具有重大的方法论意义。尤其是第二个方面“此种地位有否赋予权利性质之必要” ，为民法上权利之构成提出了一个重要要素，即确权的必要性。以期待权为例，期待之地位，既与其所期待之权利有别，而判例学说所以赋予权利之性质者，盖基于经济及社会之观点，有使之成为法律交易客体之必要，此系价值判断问题，学者对于期待权类别见解不同，实渊源于此。Flume （弗卢梅）淌谘裕骸氨羲 腥 蚵簦 粑雌毡椋 鍪舾霰鹦形 保 蚬赜诼蚴苋酥 匚唬】 梢
25、栏教跫 尚形 娑 恚 扌胩乇鸺右钥悸牵 怪 晌 山灰咨稀 苹酢 羲 腥 蚵簦 餍屑裙悖 崛瞬荒懿皇孤蚴苋酥 匚唬 晌 梦 山灰字 吞逡病！?scriptWriteZhu(35);由此可见，社会现实中某种法律地位不仅有一个能否成为权利的问题，还有一个是否有必要成为权利的问题。 “确权的必要性”构成为我们判断某种权利的扩张是否有正当性以及防止权利的泛化提供了一个行之有效的分析工具。综上所述，笔者认为， “利益性”与“意志性”这二者是权利构成的“内因” ， “国家的保障”与“确权的必要性”是权利构成的“外因” ，这四个要素组合在一起，为下文权利扩张与泛化提供了分析的基准和参照。 三、民法上权利之扩张
26、权利并非自古就有，其是一个动态的、历史进程的产物。据西方学者考证， “直至中世纪临近之时，在任何古代的或中世纪的语言里，都没有可以用我们的词语权利来准确翻译的词语。在大约一千四百年以前，这一概念在希伯来语、希腊语、拉丁语、古典阿拉伯语或中世纪阿拉伯语中缺少任何表现手段，且不说在英语或晚至 19 世纪中叶的日语中。”36在罗马法上，也没有确定的权利概念。拉丁语中，今译为“法”与“权利”的“ius”一词，其原意有十多种，并非仅指现代语境中的 “权利”一词。至中世纪时期，托马斯阿奎那首次解析性地将“ius”一词理解为正当要求，并从自然法理念角度把人的某些正当要求称为“天然权利” 。19 世纪中期以后
27、，由社会生产方式所推动，法定权利和义务演变成为社会秩序的调整机制， “权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念总结出来。由此，对权利的研究进入了实证阶段。虽然权利一词并非自古就有，但有关权利的观念却很早就产生了。恰如梅因所言：“概括的权利这个用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。 ”37但罗马人的权利观还只是一种朦胧的、朴素的权利意识，人类真正的权利观实际上经由了“自然法权观”到“实证法权观”的发展，方才形成为发达的、成熟的权利观念形态。权利是一个不断发展的、开放的体系。权利的主体、内容、客体、方式及目的等各个方面都发生了、或正在发生着，或将来必然要发生一系列的变化。权利
28、虽“决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展” ，38 但社会的经济、文化发展必然会推动权利的不断前进，这是不争的事实。在本文的第三和第四两部分，笔者仅就权利主体与客体两方面在当代的扩张与泛化进行阐述，有关权利其他方面的发展并不涉及。（一）主体扩张第三民事主体的确立7民法上的任何权利都是一定民事主体的权利，民事主体的发展与扩张是权利扩张的重要表现之一。我国目前正在进行民法典的制定，对于民事主体制度的构建而言，如何既与大陆法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接，又能适应新形势的要求，保持制度的弹性，容纳不断出现的新的民事主体形态，是值得我们深入思考的问题。但 2002 年 1
29、2 月全国人大常委会法制工作委员会向全国人大提交审议的民法典草案中并没有反映民事主体制度的新发展，仍然坚持“自然人法人”二元主体结构观，这不能不说是一个不尽人意的遗憾之处。针对我国现行民事主体制度“自然人法人”二元结构导致某些商事组织形式无法在现行民事法律体系中定位的问题，学者们提出了各种各样的解决方案。有学者总结，这些方案可以分为两大类：第一，二元说。持该说者认为民事主体只有自然人和法人两种基本类型，其它的均可归入这两种类型中。第二，多元说。该说又分为以下几说：三元说（公民、法人、合伙） 、五元说（公民、法人、合伙、农村承包经营户、个体工商户）和七元说（五元说中再加上联营和私营企业） ，在此
30、基础上，该学者又提出四元说（公民、法人、合伙、国家） 。39另外，有学者提出了“自然人、法人、非法人团体 ”的三元说。40 有学者经分析认为，以上的二元论、四元论、五元论和七元论都不具有合理性，三元论是较为合适的选择，但此处的三元论是指自然人、法人、非法人团体的三元论，而非自然人、法人、合伙的三元论。因为除自然人、法人之外，不仅仅是只有合伙这一种主体形式，还有设立中的法人、法人的分支机构等，按照逻辑学中“划分必须穷尽原则”的要求，只有将团体分为法人和非法人团体才符合这一标准，因此采自然人、法人和非法人团体的三元论。41笔者赞同这一观点，认为非法人团体应成为我国未来民法典中独立于自然人、法人之外
31、的第三民事主体。我国台湾学者曾世雄教授对“第三民事主体”进行了强有力的论证。曾教授指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。民法上对权利（义务）能力的设计应分成两个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段的设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。以上二种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的杓疲 倬荽搜袷矢裾摺匀蝗酥凰 员蝗衔 腥 芰 皇鞘紫缺豢隙 矢裾咧 唬 皇窍热隙匀蝗司哂腥 芰 偬粞握弑
32、饶馕 匀蝗恕淌诮 徊街赋觯 橹 逯凰 跃哂腥 芰 驮谟谄湮 逦裆杓频氖矢裾摺 恚灰 欠送盘迨视谧慵 逦瘢 淼庇腥 芰 詈螅 淌谔岢隽擞辛 纳栉剩悍欠送盘迦绮荒苄惺谷 逦褡慵 荒苡忻穹系娜 芰 蚝卫淳婪祝卫此咚细秤杷咚戏系笔氯四芰 穹嵌嘤啵?scriptWriteZhu(42);曾教授的上述分析是以民法上主体的“权利能力”为出发点的。权利能力一语为德国民法典首创，继而由瑞士民法典继受，并对其含义作出了明确的立法界定。43有学者指出，传统民法及其理论，只承认自然人和法人为权利主体，具有权利能力，不承认非法人团体为第三民事主体，不具权利能力，其症结根源就在于将权利能力与权利主体等同或将权利能力的有无
33、取决于主体资格的有无，抹煞了权利能力所具有的动态功能这一8本质属性。44在民法上，权利能力与权利主体实际上并非同一层面的概念，二者的关系是：有无权利能力决定是否为民法上的权利主体，而非是否为民法上的权利主体决定有无权利能力。权利能力是民法上权利义务驻足集散的资格，是民法抽象出的“人格形象” ，而民事主体则是对这一权利驻足集散资格的符合，是民法上“抽象人格”形象的具体化。非法人团体符合这一资格，因而应成为民法上的第三民事主体。另外，从上文提出的权利构成角度，也可以得出非法人团体为民法上第三民事主体的结论。首先，非法人团体的设立，须经登记、批准、领取有关证照等相关手续，表明其是依法设立的，具有国家
34、保障性。其次，合伙、个人独资企业、法人的分支机构、设立中的法人等非法人团体具有独立于其自然人成员的团体意志，对外以团体的名义为意思表示，而非以某个自然人成员的名义，从而符合权利的意志性构成。再次，非法人团体具有独立于设立人利益的团体利益。法律虽然规定非法人团体的设立人应对非法人团体的债务负连带清偿责任，但这并不能否认非法人团体的独立利益地位。最后，就立法政策的考量而言，法律亦有确认非法人团体第三民事主体地位的必要性。非法人团体与法人一样，绝非法律拟制的产物，而是社会经济发展的一种客观必然，法律不能无视客观法律现象的存在而不予理会。我国现行合同法与民事诉讼法等已明确规定了“其它组织” （即非法人
35、团体）的实体法与程序法地位，将来制定的民法典对此不能熟视无睹，开历史的倒车。（二）客体扩张网络虚拟财产权的确立1. 问题的提出2003 年 12 月 18 日，北京市朝阳区法院对全国首例虚拟财产案作出一审判决，认定虚拟财产具有价值含量，因此判定被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备。本案原告李宏晨，在过去两年花费了几千个小时的精力和上万元现金，在一个名叫“红月”的游戏里积累和购买了各种虚拟“生化武器”几十种，但 2003 年 2 月的一天，当他再次进入游戏时，却发现自己库里的所有武器装备都不翼而飞。经过查证，2 月 17 日，这些装备被一个叫SHUILIU0011 的玩家盗走。李宏晨找游戏运营商北
36、京北极冰科技发展有限公司交涉，但北极冰公司却拒绝将盗号者的真实资料交给李宏晨。于是李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产为由，把北极冰科技发展有限公司告上了法庭。这桩虚拟财产终获得法律保护的首个判例，引起了人们对网络虚拟财产的关注。其实，对于这些“虚拟财产”有无价值，一直众说纷纭。一种观点认为，就本质而言，网络虚拟财产不过是存储在网络服务器中的各种数据和资料，而且完全是无形的，这种虚拟的所谓财产，不能算是法律意义上的财产。因为作为游戏玩的过程当中积累的这些装备和武器本身来讲，没有任何经济意义，它就是用一种形式表现出来的一组数据，这些数据在电脑游戏这个软件里面运行的时候，可能是起到了某种作用，但本
37、身独立出来，没有任何意义。这里面的智力劳动是相对于整个游戏来看的，显然是属于游戏公司的网络制作者。但是，越来越多的专家学者都开始认同虚拟财产存在着其固有价值，应当受到现实的法律保护。因为网络游戏玩家积累的“头盔” 、 “战甲”诸如此类的武器装备，是游戏玩家花了时间、金钱、精力所取得的，在某种程度上，它应该算是一种劳动所得。这种虚拟财产，既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，既有价值也有使用价值，可以进行转让，接近于知识产权，因而这种虚拟财产已经具有了一般商品的属性，9应该属于私人财产的范围。尽管网络“虚拟财产”价值问题尚无定论，但不断增多的网络盗窃案件已经表明， “虚
38、拟财产”的保护已经成了不容忽视的问题。452. 本文的观点笔者认为“网络虚拟财产” （以下简称“网财” ）具有财产属性，是法律意义上的财产，应受到现行法律的保护。理由如下：首先， “网财”符合法律意义上财产的特性。法律上通常所谓财产，是指由具有金钱价值的权利所构成的集合体。所谓具有金钱价值，指得获有对价而让与，或得以金钱表示者。46概而言之，财产是对象化了的经济利益，47是可为法律上交易之权利客体。因此，要判断“网财”是否为法律上的财产，关键是要看其是否具有经济价值，是否为法律上交易的客体这两个方面。现实中， “网财”的一个主要来源是游戏玩家用现实中的货币购买的。在许多游戏交易网站上，各类游戏
39、装备都有明码标价，玩家们可以自发地在线下交易。其它像 QQ 号码、电子邮箱账号、网络实名等，自从实现收费注册之后，也可以进行现实的货币交易。48 由“网财”形成的方式来看，其具备了“ 经济价值”和“交易客体”这两个方面的属性，属法律上的财产。其次， “网民” （在本文中专指从事网络游戏的人）对“网财”拥有所有权。 “网财”的另一个主要来源是许多玩家耗费了大量的时间泡在游戏里，靠不停“修炼”提高自己的等级，获得自己心仪的武器，以达到在游戏中“叱咤风云”的目的。49亦即“网财”是游戏玩家花了时间、金钱、精力所取得的，在某种程度上，它就是一种劳动所得。按照洛克在其政府论的“论财产”一章中指出的：“每
40、个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，它就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某种东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。 ”50这就是著名的所有权本质观上的“劳动说” （或劳力说） 。依照此说，所有权是劳动的结果，劳动是所有权存在的基础。如农民的收获、工人的工资、商人的盈利等，都是劳动的产物，都可以产生所有权。因而，所有权的本
41、质在于对劳动所得的认可和保护。51既然“ 网民”对“网财”的形成付出了属于其自身的劳动，那幺其便对“网财”具有了财产上的所有权。再次，从权利构成的角度看， “网财”具备了权利构成的所有要素。第一，能被称为“网民”的人都是从事网络游戏的“游戏迷” ，他们不仅为“网财”的产出付出了物质代价，而且他们对“网财”倾注了大量的感情， “网财”是他们在虚拟世界里的“最爱” ，如若不慎丢失或为他人攫取，将给其造成极大的精神痛苦。因此， “网民”对“网财”具有经济与精神的双重利益。第二，按照新意志论者的观点，权利是在特定的人际关系中，法律规则承认一个人的意志或选择优越于他人的意志或选择并把这种特殊的承认授予这
42、个优越者，权利即为权利主体在意志选择上的优越性。如果不允许所有的其他人这样做，而只允许某人实施这种特定行为，则这是一种权利。52特定“网财 ”是特定游戏主体专用的物品，在一个万人同时在线的游戏中，不计其数的人在游戏中扮演某些类同的角色，但每个游戏者所拥有的“网财” （游戏中人物的武器装备）则各不相同。其他人未经“网财”所有者的10允许是不可能使用其“武器装备”的。这体现了“网民”对“网财”占有、使用、收益及处分上意志选择的优越性。第三， “网财”具有法律保护上的必要性。网络的飞速发展，形成了“现实”与“虚拟”的二元世界。有人认为，网络游戏中的虚拟物品，不过是电脑主机的一段数据而已，并且虚拟物品
43、是对游戏中人物的奖励，而非针对现实中的人物。虽然虚拟的游戏人物是由现实人物所控制，但是他只能按照游戏规则去玩，脱离了游戏的虚拟人物以及虚拟物品是不存在的。游戏在虚拟物品的存在方面起着决定性作用，因此虚拟物品只与游戏人物有关，它的价值不属于游戏玩家。53笔者不同意这种观点。理由有二：一是不能因为“网财”仅是电脑中的一段数据就否认其财产的属性。 “网财”以数据形式存在，这仅是其存在的“介质”而已。这就如同著作写在纸上，著作者享有版权；如果著作存在的介质发生了变化，是以数据形式存在于电脑硬盘上，是否著作者就没有版权了呢？回答当然是否定的。二是游戏中的虚拟人物与现实人物具有统一人格。虚拟人物由现实人物
44、操控，按现实中人物的意志进行身体动作，实际上其仅是现实中的人在虚拟世界展现自我的一种形式。虚拟世界并非是脱离人类世界的一个“另类世界” ，而是由现代科技发展为我们人类创造的另一更加高级的社会活动形式，不论是现实世界还是虚拟世界，都是我们人类从事社会活动的世界，二者具有统一性。既然如此，法律就有对其调整的必要性，而不能因为现实中法律的“空缺”或不明确，就认为其应游离于法律之外，没有予以保护的必要性。网络中人物的名誉权在我国已有判例加以保护，54网络中的财产当然也不例外。最后，有人还提出了网络虚拟财产合法化的其他一些障碍，如虚拟物品的价格无法自控、虚拟物品的厂家涉嫌诈骗、虚拟物品的保管陷入空白、虚
45、拟物品的管理无法收费、虚拟物品的交易涉嫌偷税、虚拟物品的丢失无法查证、虚拟物品的财富无法回收，55等等。上述问题确实存在，但笔者认为这仅是一些技术上的问题，仅涉及到“网财”如何保护和如何实现的问题，而不能因此否认其财产权的属性。四、民法上权利之泛化权利泛化是权利扩张之伴生物，或者说是权利发展中“非常态”的一种权利异化，是人的权利情感中对权利的“过度”诉求。权利泛化是当下民法上的一个热门话题。权利泛化与权利滥用不是一个层面的问题，权利滥用是一个“权利滥用权利”的过程，而权利泛化则是一个“无权利主张权利”的过程，前者是制度层面问题，而后者则主要是权利观念层面问题。权利泛化在当前最典型的两个论域是主
46、体泛化和客体泛化，前者以“动物权(animal right)”为代表，后者以“泛人格权”为代表。文章本部分试图以“动物权”和“泛人格权”两个问题为切入点，展开对法律话语中“权利泛化”问题管中窥豹式的解析，以期能获得对权利泛化问题的一个概观印象。（一）主体泛化动物权（animal right ）问题1. 问题的提出影片决战猩球的原著小说是由法国科幻小说家 Pierre Boulle 所写的 Planet of the Apes。故事是在一个遥远的未来，有一个行星上，拥有智能的居然是猩猩，而人类只是猩猩们所饲养的工具、奴隶。男主角是搭乘宇宙飞船紧急迫降的人类，他试图向猩猩们证明，人类是有智能的。最
47、后，他让人类和猩猩和平共处。影片时间机器有着几乎与决战11猩球一模一样的格局。它的原著小说是美国十九世纪科幻小说家 H.G. Wells 所写的成名作 The Time Machine。故事的缘起很浪漫，男主角为了回到过去救回女朋友一命而发明了时间机器，但是初次的时间之旅没能让他救回女朋友，因而他为了找寻为何无法救回女朋友性命的解答，开始了未来之旅。他到了八十万年后，那时人类分为两个族群，一族是地上人，一族是地下人。地球上因为没有其它动物，所以地下人的食物，就是地上人。最终男主角并非是让两个种族融合，而是凭一己之力，把地下人全杀光了。决战猩球一片将猿上升为具有智慧的生命体，由现实世界中的“非人
48、”幻变为未来世界中的“人” ，反客为主。在“猩球”上，猿是主体，而人则成了客体，人与动物的主体地位由此被倒置。由该片的创意主题可以看出，它强调的是人与猿是平等的两类生命体，他们彼此没有相对于对方的特权存在，人不能统治动物，动物也不能统治人，从而使人与动物成了相互平行的权利主体。而时间机器一片正好与决战猩球相反，其将现实世界中的“人”幻变为未来世界中的“非人” ，从反面影射出现实世界中的人与动物并没有什么本质的区别。在现实世界中，动物是人的食物；而在未来世界中，由于现存的所有动物都被人吃光了，所以“人（地上人） ”成了“人（地下人） ”的食物，人由此由现实世界中的主体蜕变为未来世界中的客体， “反主为客” 。第一部影片反映的是“非人可人” ，第二部影片反映的则是“人可非人” 。上述两部影片以科幻的手法向我们展现的主题与场景，不仅具有视觉上的冲击力，更具有心灵上的震憾力，为我们现实世界的人类提出了两
