1、1目录目录 1引言 3一、 侵害名誉类案件 4（一）案件概况 4（二）类评 71、 概况 72、 关于侵害名誉权的认定难点问题 73、 赔偿数额的把握 84、 死者名誉的保护问题 95、 网上侵害名誉权的问题 106、 关于法人的名誉权保护问题 107、 全面反映司法实践状况 11二、 侵害肖像、姓名、名称类案件 11（一）案件概况 11（二）类评 131、概况 132、侵害肖像权：构成要件和赔偿标准讨论 133、侵害公民姓名权的行为方式：假冒他人上学 144、侵害法人名称权：经济利益是法律保护的核心 14注释： 14三、人身损害赔 偿类案件 17（一）案件概况 17（二）类评 221、概况
2、222、安全保障义务之违反与人身损害赔偿 223、劳动领域的人身损害赔偿 234、道旁树木折断致人损害与铁路营运过程中旅客人身损害问题 245、伤害、死亡赔偿数额问题 256、人身损害赔偿案件中的共同侵权问题 257、定期金支付的初步尝试 26四、侵害财产权和合法经济利益类案件 26（一）案件概况 26（二）类评 291、概况 292、无权处分房屋或者侵占动产：原告行使物上请求权抑或侵权法上的请求权 303、不动产相邻关系纠纷处理的法理探讨 304、挂靠经营中的合法财产权保护 315、利用合同形式诈骗：缔约上的过失责任或侵权责任 316、国家机关违法行使职权侵害他人财产权问题 32五、产品责任
3、类别案件 332（一）案件概要 33（二）类评 341、 概说 342、 产品责任纠纷的受害人与有请求权的人 343、 种子作为“产品” 344、 产品责任案件的无过错性质与因果关系举证责任的倒置 35注释： 35六、不正当竞争及侵害商业秘密类案件 38（一）案件概要 38（二）类评 421、 概况 422、 侵权责任的内部竞合问题 433、 侵害商业秘密的若干认定要件 44七、侵害著作权和邻接权类案件 451、 概况 522、 著作权人的认定与侵害著作权 533、 改编作品与侵权责任 544、 软件的著作权法保护与侵权责任 555、 复制、销售或播放他人作品的侵权责任 556、 长期转载电视
4、节目表的侵权责任 567、 扩大传播范围不支付稿酬的侵权责任与惩罚性赔偿 568、 假冒他人姓名制作、销售美术作品的侵权责任问题 579、 网上著作权侵害的民事责任问题 58注释： 59八 侵害专利权 62（一）案件概况 62（二）类评 671、 概况 672、 专利的独占性与侵害专利权 683、 职务发明与非职务发明的界限 684、 专利权权利要求的范围与侵权 695、 基础专利的权利与从属专利的权利之间的关系 70注释： 703引言大陆法系的民法研究一般十分注重理论体系和建立在一定理论体系之上的法律制度，而不十分重视这些理论和法律规定在实践中的具体运 作，个别案的审判经验和同类案件的审判经
5、验往往被忽视。侵权行为法作为民法的一个部分，其命运也大抵如此。然而，与物权法和合同法所不同的是，在大陆法系 各国（地区）民法典中，侵权行为法的规定显得十分简略，基于一般条款建立起来的法国侵权行为法不过 5 个条文，与此类似的日本民法典关于侵权行为法的规 定也只有 16 个条文。以递进列举模式建立起来的德国民法典侵权行为法体系 2 虽然有 31 个条文，但是与洋洋洒洒数百条的合同法相比较还是显得过分弱小。 我国民法通则规定了 156 个条文，直接规定侵权行为的有 18 条（第 117 条134条） ，此外，第 106 条第 110 条的大部分规范也可以认为是侵权行为 法规范。在这样一个并不庞大的
6、民法通则体系中，侵权行为法的地位与其他国家（地区）的相比较，已经有所提高。但是与后来颁布的中华人民共和国合同法相 比较，又确实是“小巫见大巫”了。侵权行为法的规定如此简略，并不等于侵权纠纷并不复杂不需要更多的法律规则加以调整。事实上，大陆法系各 国（地区）在民法典之外，调整侵权行为所生的民事关系的规范大量见诸于（1）单行民事法律法规；4（2）法院的判例，尤其是最高法院的判例。我国侵权行为 法的现状也有类似之处：（1）在民法通则之外，存在大量调整侵权责任的单行法律、行政法规和规章；5（2）最高人民法院就侵权案件的审理做出了许多司法解 释；6（3）最高人民法院对一些侵权行为案件做出正式的批复或答复
7、；7（4） 最高人民法院公报从 1985 年创刊到 2001 年底，刊登了将近百个侵权行 为案例。最高人民法院的司法解释是解释法律、指导各级地方人民法院审理案件的规范性文件，应当得到贯彻执行。最高人民法院的个案批复、答复、 复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。但是最高人民法院公报公布的案例， 具有什么样的效力呢？作为具有大陆法文化传统的国家，对判例及判例的先例性效力我国多数学者一直持谨慎的态度。但是也有学者认为，应当通过法 院裁判自律的机制逐步建立作为法律补充形式的“判例法”或者铸造“灰色的法律” 。8 如何正确认识最高人
8、民法院公报上发表的案例之作用与效力确实是一个 十分特殊的新问题：（1）在 1985 年以前，最高人民法院没有以类似方式发表过案例；（2）这些发表的案例多数不是最高人民法院自己审理的案件，而是下级 （各不同审级）人民法院审理的案件；（3）最高人民法院审判委员会并没有对这些案件的裁判结果及其先例性效力问题发表直接意见；（4）发表在最高人民法 院公报上的所有内容包括案例都是经过最高人民法院审判委员会通过的。9 我们认为，一方面在目前条件下此类案例尚不具有正式的法律效力，另一方面它们又具 有特殊的指导性作用。我们有理由认为，这些案例是被最高人民法院审判委员会确认为审理得当的案件。最高人民法院公报公布这
9、些案件，其目的不外乎给下级法院 某种榜样或示范。事实上，它会强烈地暗示下级法院在审理同类或类似案件时应当予以考虑。同时，最高人民法院有权通过审判监督程序或上诉程序撤销各下级人民 法院的判决，包括那些审理不当的侵权行为案件的判决。审判人员在审理类似的侵权行为案件时，必须对最高人民法院公报公布的相关案例给予充分的重视，当事人 也应重视最高人民法院公布的相关案例。10Comment d1: 页：44基于以上认识，我们认为有必要对最高人民法院公报上发表的近百个侵权行为案件进行系统的分类研究，探讨其中的法律精神和得失，并为未来选择适于发表的案例提供建设性的参考意见。一、 侵害名誉类案件（一）案件概况1、
10、 上海新亚医用橡胶厂诉武进药疗用品厂损害法人名誉权纠纷案（1988 年第 1期）（1）事实概要：被告以印发、张贴公告的形式捏造事实，诽谤原告厂生产的妇用卫生杯质量，从而影响其销售量，造成经济损失。原告向法院起诉被告侵犯其名誉权。（2）裁判要旨：企业的名誉权受国家保护，企业之间将生产的合格产品投放市场，开展正当的商品竞争，是国家允许的。但被告用非法手段，故意捏造事实，对原告的产品进行诽谤，损害了法人的名誉权。（3）法院判决及适用的法律：根据中华人民共和国民法通则第 101条、120 条的规定，判决原告胜诉。由被告向原告承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及赔偿经济损失 3万元的责任。2、 王发英
11、诉刘真及女子文学等四家杂志侵害名誉权纠纷案（1989 年第 2期）（1）事实概要：原告与不正之风斗争的事实被河北一家日报报道后，被告刘真毫无事实根据，撰文声称该报道失实，在作品中以严重侮辱性语言侮辱原告人格，并将作品投送几家杂志社。 女子文学等四家杂志或发表或者全文或删节后转载。原告向法院起诉被告侵犯其名誉权。（2） 裁判要旨：根据宪法和民法通则第 101条，公民的名誉权受法律保护，禁止以侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。被告刘真利用自己的作品凭空侮辱原告人格，而 且一稿多投，进一步扩散影响。四家杂志发表、转载该侵害名誉权的作品，使影响进一步扩大。以上行为严重侵害原告名誉权，给原告及其家属在精神
12、、工作和生活 上造成严重后果。（3）法院判决及适用的法律：判决被告停止侵害，并承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的责任，并向原告支付精神损害赔偿金。五被 告根据其所造成影响的程度各自分担相应的责任，被告刘真赔偿王发英 1400元，被告女子文学编辑部赔偿 1000元，被告法制文学选刊编辑部赔偿 500元，被告中国水利电力文学艺术协会赔偿 400元。 江河文学已经停刊。刘真、 女子文学编辑部提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。3、 康达医疗保健用品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权纠纷案（1990 年第 2期）（1） 事实概要：被告省医疗公司对他人反映的情况 (即原告康达医疗公司
13、产品存在质量问题且价格高出国家牌价)，未经核实，随意提供给报社；被告工商报社未经核实 便在报纸上点名批评原告康达公司，致使报道内容失实；当文章见报后康达公司有不同意见时，工商报向省医疗公司反映此情况，而省医疗公司向报社致函追认所反 映的情况基本属实。原告起诉被告侵害其名誉权。（2）裁判要旨：原告系独立的法人，按照国家规定的产品质量、产品价格，经营医疗器械设备，其行为 合法。被告省医疗公司和省工商报，对他人反映的情况，不经核实，竟在报纸上指名批评原告产品质量不合格、价格不合理，二被告的行为侵害了法人的名誉权，应 5对自己的过错造成的后果各自承担责任。（3）法院判决及适用的法律：一审根据中华人民共
14、和国民法通则第 106 条第 1 款，判决被告西北工商报社 登报为原告恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；被告省医疗公司赔偿经济损失 3 万元。省医疗公司提起上诉，二审法院维持第一项判决，撤销第二项判决，并判决省医 疗公司赔偿 1.5 万元，工商报社赔偿 0.5 万元。4、 陈秀琴诉魏锡林、 今晚报社名誉权纠纷案（1990 年第 2 期）（1）事实概要：被告魏锡林以原告之女吉文贞（艺名荷花女）为原型创作小说荷花女并发表于今晚报上，文章虚构了一些有损原告及其女名誉的情节。原告及其亲属两次要求今晚报停载，均遭拒绝。（2） 裁判要旨：民法通则规定公民享有名誉权，公民死后其名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系
15、已故吉文贞之母，在其女及本人名誉权受到损害的情形下，有权提起诉 讼，请求法律保护。被告魏锡林所著荷花女体裁虽为小说，但使用了陈秀琴和吉文贞的真实姓名，且虚构了一些损害二任名誉的情节，其行为损害了二人的名誉 权，应承担民事责任。（3）法院判决及适用的法律：原告胜诉。判决被告停止侵害，赔礼道歉，恢复影响，消除名誉，两被告各向原告支付精神损害赔偿金 400 元。两被告不服，提起上诉，而审法院认为原审正确，但双方当事人在二审过程中达成调解协议。5、 徐良诉、赵昌伟侵害名誉权纠纷案（1990 年第 4 期）（1）事实概要：被告赵昌伟对无事实根据的传闻，不作调查核实，便撰文给上海文艺报，该报社预料到该文发
16、表会侵害原告名誉，但对事实不经核实，只是隐去原告姓名后予以发表。（2） 裁判要旨：公民依法享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。原告赵昌伟不经核实便撰写有损原告名誉的文章并予以发表，致使内容严重失实，主观上有过错，客 观上损害了原告人格，造成不良后果，已构成对原告名誉权的侵害。被告上海文艺报明知该文的发表会使原告人格受损，仍未经审查核实并对该严重失实之文予 以发表，贬低原告人格，使其受到多方指责，直接起到了扩大不良影响的作用，其行为不仅是工作失误，而且具有主观过错。（3）法院判决及适用的法 律：根据民法通则第 101 条、第 120 条第 1 款的规定，以及最高人民法院法（民）复198811
17、号批复关于报刊对准备发表的稿件，应负责审查核实；发 表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任的精神，判决原告胜诉。由两被告登报为徐良恢复名誉、消除影响。被告上海文艺报赔偿 2590 元；赵伟昌 赔偿 1110 元。6、 胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、 遵义晚报社侵害名誉权纠纷案（1992 年第 2期）（1）事实概要：被 告刘守忠为报私恨而在其创作的长篇历史纪实小说西周成演义中，采用形象同名相近，体型外貌等突出特征相似的方法，把作品中的三个人物与三原告联系起来 加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的。并在遵义晚报上连载。且被告在事前曾扬言要以铅印的文字报复三原告，
18、事后又公开 对他人说明了把三原告写进演义中是有原因的。三原告要求遵义晚报停止连载，该报不予理睬。原告其诉被告侵犯其名誉权。（2）裁判要旨：文学艺 术创作是公民的自由，国家对公民在文学艺术事业中有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。公民在行使文学艺术创作的自由权时，不得损害其他公民的合法的 自由和权利。被告刘以熟悉三原告之人一看便明知的方式影射、丑化三原告，使得三原告名誉受损。且被告数次公开声明其报复之心，其故意是明显的，应承担侵权 的民事责任。被告遵义晚报在明知该文侵权的情况下仍继续连载，使损害后果扩大。亦6应承担一定的民事责任。（3）法院判决及适用的法律：判决被告承担赔礼道歉、停止侵害、赔
19、偿损失的责任。被告刘守忠赔偿三原告人民币 900 元；遵义晚报赔偿人民币 300 元。7、 倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案（1993 年第 1 期）（1）事实概要：原告到被告下属的超级市场购物，被告工作人员怀疑二原告偷拿东西，于是在公众场合训问二人，并根据市场内所贴无效公告，对被告进行搜查，未查到任何属于市场所有的东西。原告起诉被告侵犯其名誉权。（2） 裁判要旨：首先，公民或法人行使某一“权利”如果没有法律的依据或者不符合法律的规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘 问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求被告将自己的提包打开供被告工作人员
20、查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因 而是无效的，顾客有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公众场合用带有贬义的话语询问原告是否偷拿东西，并根据市场内所贴 无效公告对原告的包裹、衣服等进行搜查。上述行为足以使原告感到自己的社会地位已遭贬低，而且也实际影响了对二原告的品德、声望、信用等方面的社会评价。 原告的名誉因此而受到损害。被告的工作人员是在工作岗位上履行被告为其规定的工作职责时对二原告实施侵权行为的，因此，其侵权民事责任应由被告承担（依据 民法通则第 43 条） 。（3）法院判决（处理）及适用的法律：在法院查清事实、分清是非后，双方自行
21、和解。被告愿向原告表示歉意并向两原告各支付 1000 元的经济损失和精神损害赔偿，原告撤诉。8、 李林诉新生界杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案（1998 年第 1 期）（1）事实概要：被告何建明撰写长篇报告文学科学大师的名利场 ，文中有损害原告之父李四光名誉的情节，而且何未能证明都是客观事实的证据。该文在新生界杂志上发表。李林起诉二被告侵害其父的名誉权。（2） 裁判要旨：公民的名誉即使在其死后也不应受到侵害。如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼。被告何建明在报告文学中叙述我国当代科学史上 的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品进行评价时，应当持客观、慎重的态度。
22、但是何建明在其撰写的文章中，却从政治、学术、人品等方 面对李四光进行了不恰当的描写，许多情节缺乏客观事实根据。 科学大师的名利场一文的发表，客观上影响了公众对李四光的公正评价。何建明的行为已损害了 李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。原审被告新生界杂志社未尽审查职责，在其主办的新生界杂志上发表明显带有侵权内容的作品，也应依法承担相应的民事责任。（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第 120 条判决原告胜诉，由被告承担停止侵害、赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的责任，并向原告支付精神抚慰金 5000 元（一审判决与二审判决略同）
23、。9、 张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案（2001 年第 5 期）（1） 事实概要：原告张静，网名红颜静；被告俞凌风，网名华荣道、大跃进，二人各自以虚拟的网名登陆网站参加活动。且在现实生活中通过聚会相互认识，并相互知道 网名所对应的人的真实身份，且张静的红颜静的网名及真实身份还被其他网友所知悉。被告多次在网站的公开讨论板块上发表署名大跃进的文章辱骂红颜静，原告在 被侵权后也曾在网站上发表过损害被告名誉的文章。后原告起诉被告侵犯其名誉权。（2）裁判要旨：网络空间尽管是虚拟的，但通过网络所折射出来的人 的一举一动却是实实在在的。作为现代传播媒介的网络空间，即是人们传播信息和交流的场所，更是一
24、个健7康有序的交流空间应当受到道德的规范和法律的约束。利 用互联网辱骂他人，或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合法权益的，应当承担民事责任。该案中，被告主观上有侵犯原告名誉的故意，客观上有毁损他人名誉的事 实，且红颜静这一网名的真实身份已被他人所知，所以此时的交流已不仅仅局限于虚拟的网络空间，交流的对象也不再是虚拟的人，而是具有现实性、针对性的，这 就不可避免地影响了他人对张静的评价，应当承担侵权的民事责任。考虑到原告在被侵权后，也发表过侵害被告名誉的文章，应适当减轻被告的责任。（3） 法院判决及适用的法律：根据民法通则第 120 条第 3 款，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题
25、的解释第 8 条第 2 款的规定，以及全国人 大常委会在关于维护互连网安全的决定第 6 条第 2 款中的规定，判决被告停止对原告的侵害，向原告赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金 1000 元。（二）类评1、 概况名誉权纠纷是民法通则公布以来民事审判的热点与难点问题之一，侵权名誉权案件是最高人民法院公报刊登的最多的案件类别之一。在近 10 多年来，最高人民法 院也对名誉权案件的审理做出过多次司法解释和批复。名誉权纠纷案件之所以成为热点和难点问题，最高人民法院之所以对此类案件的审理如此重视，我们认为有如 下理由：（1）在依法治国、建设社会主义法治国家进程中人民权利意识的高涨；（2）民法通则第 120
26、条对侵害名誉权等人格权的民事责任方式规定了损害赔 偿；（3）名誉权与言论表述、新闻自由等权利或自由之间的关系，历来是一个十分复杂的问题，没有也不可能划出一条明确的而且一成不变的界限来；（4）我国 民法通则将法人的名誉权与公民的名誉权做出几乎等量齐观的规定，这就使得本来不属于侵害人格权的对法人名誉（商誉）之侵害的案件也混同到名誉权侵害这一类 案件中来。公报选登的侵害名誉权或者死者名誉的案件共 9 个，其中涉及公民名誉权的案件 5 个，涉及死者名誉保护的案件 2 个（其中有一个既涉及死 者的名誉也涉及生存者的名誉） ，涉及法人名誉的 2 个。公民作为原告的案件有 7 个，法人作为原告的案件有 2
27、个。更引人注目的是在这 9 个案件中，新闻媒体作为 被告或者共同被告的多达 6 个。9 个案件的原告均胜诉，其中多数得到一定数额的赔偿。2、 关于侵害名誉权的认定难点问题在文艺创作自 由与名誉权的保护之关系乃名誉权制度的难点问题之一。胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、 遵义晚报社侵害名誉权纠纷案和李林诉新生界杂志社、何建明 侵害名誉权纠纷案均涉及到这以问题。前者是被告故意泄私愤在其作品中影射丑化原告的形象、人格，后者则是对已故科学家李四光名誉的侵害。法院得出的结论 是：（1）公民在行使文学艺术创作的自由权时，不得损害其他公民的合法的自由和权利。报刊在明知该文侵权的情况下仍继续连载侵权作品，使损害
28、后果扩大，亦 应承担一定的民事责任。（2） “在报告文学中叙述我国当代科学史上的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品作出评价时，应当持客观、慎 重的态度。 ”这些结论是正确的。还需要进一步解决的问题是：（1）文学作品是否享有特别的免责事由；（2）报刊如果不是故意、8明知，而是过失刊登了侵害名 誉权的作品，是否应当承担相应的责任。我们认为：在文学创作领域不存在也不应该存在任何特殊的标准，构成侵害名誉权、隐私权的标准，也就是判断这样的作品 是否侵害特定人名誉权、隐私权的标准。对于侵害名誉权而言，如果作品中存在侮辱、诽谤（包括传播不利于受害人名誉权的虚伪事实或者作出不利于受害人名誉
29、权 的不当评价）特定人的情况，加害人存在过失，特定人造成了名誉损害的后果以及侮辱诽谤行为与损害后果之间的因果联系，就构成对特定人的名誉权侵害。强调小 说等文艺作品的特殊性、强调“创作规律”而否定侵害名誉权的民事责任之构成的要件，是不能接受的，也是有违我国法律制度严肃性、统一性的。如果承认小说创 作在侵害名誉权的构成要件方面具有某种特权的话，小说等文艺作品将成为侵害他人名誉权和其他人格权的可耻工具而不是精神文明建设的食粮。此外，我们认为， 新闻单位或其他媒体以“不知道事件真相”或者“文章的发表符合本单位的审稿程序”等为由主张免责或者减轻责任是不能得到支持的。媒体应当对自己的故意侵害 名誉权的行为
30、承担责任，也应当对自己过失侵害名誉权的行为承担责任。判断其是否有过失的标准，不是该媒体内部的工作程序，而是法律法规的规定、行业职业道 德标准的要求，以及一个诚信善意的媒体经营者应当尽到的注意义务。12王发英诉刘真及女子文学等四家杂志侵害名誉权纠纷案和徐良诉、赵昌 伟侵害名誉权纠纷案涉及到的是新闻报到严重失实造成对原告名誉权侵害的问题。法院的判决昭示：（1）道听途说失实报到即使隐去当事人的姓名，但是如果能够 从报道中将当事人特定化，而且对该人进行侮辱、诽谤，也构成对其名誉权的侵害。而歪曲事实对他人进行诽谤，甚至进行人身攻击，当然构成对受害人名誉权的侵 害。真实性和时效性是新闻报道的生命力之所在。
31、新闻报道应当客观真实，不得传播不利于受害人名誉的虚伪事实，这既是新闻职业道德的要求，也是民事法律认定 是否侵权的基本标准。当然，这里的“真实” ，是法律意义上的真实，是事件基本性质的真实。最高人民法院关于设立名誉权案件若干问题的解答 （1993 年）涉及到对“真实”的把握。我们认为：（1）凡是构成（以诽谤方式）侵害名誉权的，都是传播的事实不真实的，包括完全不真实（严重失实）和部分不真实， 而传播的事实完全真实或者基本真实，则不构成对名誉权的侵害（诽谤） 。 （2）严重失实的报道，造成受害人名誉损害的，构成对受害人名誉权的侵害。 （3）部 分失实（包括基本真实）的报道，如果存在侮辱受害人的情节，
32、13 也构成对受害人名誉权的侵害。在理论界有这样一种观点，认为言论、表达以及 新闻自由一般等优越于名誉权等人格权。在二者发生冲突时，前者应当得到优先的保护。14 我们不能赞同这样的观点。在政治和社会生活领域，言论、表达和新闻 自由应当受到法律的保护，这是民主政治和法治国家所必须具备的前提条件。但是这并不意味着在民事领域，言论自由、表达自由或者新闻自由高于公民的人格权和 人格尊严，取得优势的地位。否则它将演化为另一种专横，演化为侵害人权的工具。当这种“自由”成为特定人群的营利工具，成为个别人侵害他人合法权益手段的 时候，它不仅不能取得优先于其他权利的优势地位，而且应当受到其他权利的制约。153、
33、 赔偿数额的把握侵害名誉权的精神损害赔偿数 额是近年来理论界和司法实践中争议最大的问题之一。有的侮辱案件，一审法院判决高达 25 万元的精神损害赔偿，二审法院却改判为 1 万元的精神损害赔偿。有的 原告提出 100 多万元的精神损害赔偿请求，而法院则只支持数万元的精神损害赔偿。在最高人民法院公布的这些名誉权侵害案件中，一般都判决了一定数额的精神 损害赔偿，但是数额均较低，大多为数百元至数千元。最高人民法院的司法解释多次涉9及在确定精神损害赔偿数额时应当考虑的因素，但是没有对赔偿的具体数额做 出明确规定。16 我们认为，精神损害赔偿作为一种救济名誉权侵害的民事责任方式在一些案件中是可以采用的，但
34、是并非任何案件都需要采用这种民事责任方式。 对名誉权等人格权受到侵害的救济，应当以人格性质的救济方式为主，赔偿只是辅助的救济方式。确定精神损害之赔偿的具体数额，首先应当考虑我国 民法设立此一制度的目的。我国民法设置这一制度，既具有与西方国家民法（或者侵权行为法）相应制度相同的目的和意义（即补偿性与惩罚性） ，又有自己的特殊 性：我国民法规定了对精神损害进行救济的其他民事责任方式（如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等） ，因此赔偿损害与否并不是用以宣示争讼双方胜败的必要的或 者唯一的手段。极低数额的精神损害赔偿（如有的案件判决 1元人民币的赔偿） ，在我国的民法理论和实践中都是不可取的，它既不能发挥
35、精神损害赔偿制度的积极 作用，又反映出司法过程中的某种不严肃性。既然精神损害之赔偿的目的是为了补偿与惩罚，那么赔偿的数额就要与赔偿的目的要求相一致。过于 低的赔偿数额既无法补偿受害人所受到的损失，也难以惩戒加害人使其规范自己的行为，以后不再为侵权行为，更无法警戒社会其他成员。但是， “赔偿毕竟不是中 六合彩票” 。指望赔偿而发财是不现实的也是法律所不应该支持的。一个国家的法律制度不可能脱离其所处的社会物质条件，确定精神损害的赔偿数额当然也必须考虑社会经济的发展状况。改革开放以来，我国的经济水平有了较大的 提高，而且还在以较快的速度进一步发展。因此，确定精神损害的赔偿数额，要考虑到目前的经济发展
36、水平，在制定有关法律或者司法解释时，不仅要看到当前的情 况而且还要看到可能的发展，从动态的角度考虑可行的方案。应当指出的是，过高的精神损害赔偿数额，在我们这样一个发展中国家是不应予以支持的。数十万、数 百万乃至更高的精神损害赔偿请求在多数情况下应被认为是过高的诉讼请求。4、 死者名誉的保护问题陈秀琴诉魏锡林、 今晚报社名誉 权纠纷案和李林诉新生界杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案均涉及到对死者名誉的保护。也许前者是我国司法部门在民法通则颁布之后审理的比较早的涉及死者 名誉的案件。这样的审判案例导致最高法院在后来的司法解释中确认了对死者名誉、隐私的保护。17 陈秀琴诉魏锡林、 今晚报社名誉权纠纷案发
37、表后，学界对 死者名誉、隐私等保护的研究掀起了一个热潮。这是最高人民法院公报刊登陈秀琴诉魏锡林、 今晚报社名誉权纠纷案所产生的积极后果。人们对法律应当予以死 者名誉、隐私等适当保护并无争议，但是对以下问题则存在教大分歧：（1）死者有无名誉权；（2）保护死者名誉等的法理依据是什么；（3）谁有权对侵害死者 名誉的人提起诉讼。我们认为，对于死者而言，一方面他不再是权利主体当然不可能享有任何权利，所以对“死者名誉”的保护，绝对不是对死者民事 权利（如名誉权）的保护。对此，有的学者已经作出过正确的说明。18 陈秀琴诉魏锡林、 今晚报社名誉权纠纷案和李林诉新生界杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案使用“死者名誉
38、权”的概念，无疑是不妥当的。名誉作为名誉权 的客体，从民法的角度来看，其本质是一种利益，是一种人格利益和精神利益。对于死者来说，既然已经死亡，利或不利均无意义，这是历史唯物主义的基本态度。 但是由于死者生前的社会关系，其名誉可能与他人尤其是他的近亲属相关联，构成他人名誉利益之一部分。一般说来，人们都以自己的亲友（包括已经死亡者）有良 好的名誉而荣，以自己的亲友（也包括已经死亡者）不名誉而羞。正是基于这种具有普遍意义的社会心理和社会道德观念，死者的近亲属才对死者的名誉关心，不容 许他人侵害其名誉。在此，我们清楚地认识到，对于死者的名誉之保护，与其说是保护死者的利益，不如说是保护生者10即死者的近
39、亲属的利益。如果我们也承认“死 者名誉”是一种“法益”的话，那么这种法益不是死者的利益而是其近亲属的利益。保护“死者名誉” ，就其本质而言，是保护死者近亲属的利益，因此，只有 （1）死者的近亲属在一定的条件下可以提起诉讼；（2）死者的近亲属提起诉讼，应当证明因为死者的名誉被他人损害而导致自己的名誉利益受到损害，具有自己 的社会评价被降低、精神痛苦等损害后果，还需要证明损害后果与加害行为之间的因果关系。既然保护“死者名誉”的意义在于保护其近亲属的名誉利益，那么只有 死者的近亲属享有相应的诉权，其他任何人不享有这一诉权。195、 网上侵害名誉权的问题网上侵权包括网上名誉权侵害问题，是网络管 理和侵
40、权行为法面临的一个崭新课题。随着因特网不断深入到人们日常生活和工作的各个方面，对这一问题之解决的迫切性日显突出。我们认为对以下几个方面问题 的讨论，是研究网上侵害不可回避的：（1）对网络作为传播媒体的立法、司法政策。质言之，法律和司法对网络上的侵权是应当采取一种比传统没有更严厉的态 度，抑或采取一种比较宽松的态度。 （2）网上侵权是一般侵权行为还是特殊侵权行为。质言之，民法（尤其是正在草拟的民法典草案）是否应当对网络上的侵权问 题做出专门规定。 （3）网络经营者对发生在网络上的他人对第三人的侵权，承担什么样的责任。质言之，网络经营者是承担过错责任还是无过错责任；如果承担过 错责任，是适用严格的
41、过错责任（如过错推定） ，还是适用相对宽松的过错责任（如要求“明知” ） 。（4）网上侵权案件涉及到的证据问题。张静诉 俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案初步尝试了对网络上名誉权侵害的认定。其所得出的结论是：（1）利用互联网辱骂他人，或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合 法权益的，应当承担民事责任；（2）在交流的对象也不再是虚拟的人而是明知对方（聊天的相对人）的真实身份时，交流就具有了现实性、针对性，就不可避免地 影响了他人对对方的评价。这些结论无疑是正确的。需要进一步讨论的是，即使不知道对方的真实身份，是否就可以恶意侮辱、诽谤呢？我们认为，网 络也是法治国家空间之一部分，在这样的空间不能允许侵害他
42、人名誉权等人格权的侵权行为存在，即使是“弱者”也没有上网“骂街”的权利。互联网给我们带来的 不仅是物质文明，也包括精神文明，网络的健康发展需要法制。而在网络空间建立起相应的法治文明，不仅是立法者和司法部门的任务，每一个网络使用者摈弃昔日 的陋习，在网络上做一个有道德、守法律的现代文明人更是信息时代“网络文明”建设所不可或缺的。206、 关于法人的名誉权保护问题最高人民法院公布公布的侵害名誉权的案件有两个涉及法人名誉权问题。在司法实践中，也有许多法人因“名誉权”受到侵害而主张赔偿的。法人是否为名誉权主 体，在学说和立法例上有三种观点：（1）法人名誉权肯定说，以我国民法通则为代表；（2）法人名誉权
43、否认说，以旧中国民法典（现仍在我国台湾地区适用）为 代表；（3）法人名誉受到侵害时比照自然人名誉权受到侵害的情况处理，以前民主德国民法典为代表。21对人格权保护包括对名誉权的保护，就其 本质而言，法律所保护的是自然人的人格尊严或者说人格利益。不论采取关于法人本质的哪种学说，无论是法人否认说、法人抑制说、法人组织体说还是法人实在 说，我们都无法说明法人具有与自然人一样的情感和思维以及11相应的精神损害。法律保护公民的名誉权，是为了保护其精神方面的利益，免受不当社会评价所带来的 精神痛苦。而法人或者其他社会组织是不可能存在类似自然人的精神痛苦的。因此，我们在理论上支持法人名誉权否认说，在司法实践中
44、支持“法人不得请求精神损 害赔偿”的规则。以我国民法典通则第 101 条和第 120 条第 2 款为代表的“法人名誉权肯定说” ，将作为自然人人格尊严的名誉权与以纯粹经济利益为核心的法 人商誉或者信用混为一谈，既不利于对法人信用和商誉的保护，也不利于对自然人名誉权和人格尊严的保护。最新的司法解释虽然对这一立法模式作出了不同的规 定，完全解决这一问题还有待将来的民法典作出更加符合法律逻辑的规定。此外， “法人名誉参照说”也不过是一种介于两种理论之间的折衷做法，是在民法典不专 门规定信用或者商誉权的前提下所采取的权宜之计。正是由于对法人名誉之侵害，其实质是对其经济利益的侵害，因此法院判决的损害赔偿
45、一般数额都 比较高，大大超过对自然人精神损害的赔偿数额。其判决赔偿数额的依据不是受害人人的精神痛苦程度而是受害人的经济损失（包括可得利益的丧失） 。最高人民法 院的司法解释已经认识到这一问题的性质，明确规定“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。 ” 227、 全面反映司法实践状况最高人民法院公布的侵害名誉权案件，均为原告胜诉，而没有一个被告胜诉的。这将给人造成一个片面的印 象：似乎所有侵害名誉权的案件，只要原告起诉就能胜诉，被告总要承担一定的民事责任。但是司法实践并非如此，实践中有不少被告胜诉、原告败诉的情况。如中 国国际贸易中心诉吴组光
46、侵害名誉权案件就以原告败诉终结。邱满囤诉五位科学家侵害名誉权案件也以原告败诉终结。23 我们认为，最高人民法院公报在选择有关 案件时应当比较全面反映司法实践的概况，以免引起误导。此外，最高人民法院的司法解释将侮辱、诽谤和宣扬他人隐私作为侵害名誉权的三种行为方 式。24 但是在公布的侵害名誉权的案件中，主要涉及到诽谤的加害方式，没有涉及到宣扬他人隐私作为侵害名誉权的情况。在实践中，这样的案件也是时有发生 的。25为了全面反映司法实践的情况，最高人民法院公报似乎也可以选登一些不同行为方式的侵害名誉权案件。12二、 侵害肖像、姓名、名称类案件（一）案件概况1、 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权
47、纠纷案（1987 年第 1 期）（1） 事实概要：被告孙德西为某摄影公司广告产品摄影部职工，经原告许可，将其为原告拍摄的生活照作为样像使用，但只能摆在营业柜台内。而被告孙德西和被告重庆 乳品公司未经原告卓小红的同意，将其照片加工后作为乳品公司产品的瓶贴商标。原告发现后提出异议，双方意见分歧，原告即诉至法院。（2）裁判要旨：民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的，使用公民的肖像。而两被告未经原告许可，擅自将其肖像用作商业用途，侵害了原告的肖像权，应承担侵权的民事责任。（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第 100 条和 120 条，判决乳品公司停止使用该商标，赔偿原告经
48、济损失 300 元，被告孙德西赔偿经济损失 150 元。2、 申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案（2001 年第 1 期）（1） 事实概要：原告申花俱乐部系社团法人 26，上海申花足球队是其下属，曾在 95 年全国足球甲 A 联赛中获得冠军， 99 年申花俱乐部曾搬迁主赛场地址。被告是外 商独资企业，委托以广告公司为其制作广告并在某报上发表。广告内容由被告提供。广告如约刊登，但其中有“99 申花搬新家，那你呢？” ， “甲 A 冠军”等词 句。原告发现该广告后，即与被告交涉，要求停止侵害、赔礼道歉、并赔偿经济损失，但遭被告拒绝。（2）裁判要旨：被告为了扩大商业效应，以获取经济利
49、益，在未经原告同意的情况下，将具有一定知名度的专属于原告所有的“申花”名称使用在其商业广告中，造成原告无法控制这一无形财产并从中受益的损害。此行为对原告的名称权已构成损害，应承担侵权的民事责任。（3） 法院判决及适用的法律：根据民法通则第 120 条、第 99 条第 2 款，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 第 141 条、150 条的规定，判决被告向原告赔礼道歉，并根据被告使用名称的次数、传播范围、过错程度以及侵权所造成的后果、社会影响等因素，酌情赔偿 5 万 元。3、 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案（2001 年第 5 期）（1）事实概要：原 告通过了当年的统考，被山东省济宁商业学校录取为委培生，但其母校山东省滕州市第八中学却将其录取通知书交给了前来冒领的陈晓琪。然后，被告山东省滕州市 教育委员会、山东省滕州市第八中学协助被告陈晓琪之父陈克政伪造了陈晓琪上学报到时所需的体格检验表、在校学期评语表，被告山东省济宁商业学校违规让陈晓 琪自带档案，给了陈克政撤换档案的机会，而且，山东省济宁商业学校
