1、1中国民法典的体系王利明时间：2001年2月23日地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。）主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起
2、草人之一:王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了“制定民法典的三条思路 “的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启发和思考。让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！王利明：大家好！我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法
3、典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要
4、的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在立法过程中确立民法典的体系有着至关重要的意义。2从这种民法典编纂体例来讲，民法典制定的起算时间不应是现在，而是可以追溯到1986年民法通则的颁布。在未来的民法典中，民法通则的总则将构成民法典总则部分，合同法成为债编重要部分，正在制定中的婚姻家庭法也将会在民法典中出现，物权法也会被归入民法典。这种民法典编纂体例，是渐进的、不断完善的过程，并不是突击的，一步到位。一、民法典的编纂体系民法典编纂体系纵观全球，不外乎两种。一种是罗马式，由罗马法学家盖尤斯在
5、法学阶梯中创设的，分为“人法、物法、诉讼法“ 三编。这种三编的编纂体系被法国民法全盘接受，剔除诉讼法内容，把物法分为财产法和取得财产的方法。法国民法典没有总则，缺少一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。财产权中没区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，只存在于学理中。许多民法学者都不赞同法国民法这种罗马式模式。我查资料中发现，旧民法学者梅仲协推崇法国民法罗马式体系，他认为这种体系优点在于人法独立成编，因为人皆有母、丐亦有妻，把亲属法列入民法典之首，避免重物轻人的趋势，是这种体系合理之处。现代民法学者
6、徐国栋也极力主张这种民法典体系，回复罗马法，因为罗马法是罗马人创造的，罗马法中把人法置于物法之前，体现为对人的尊重。我认为在立法中难以接受这种体系。因为罗马式缺乏内在完整的逻辑体系，没有总则，内容十分杂乱。由于没有完整的体系，它难以区分一般法的规则或特别法的规则，在法律规则适用效力上也没有严格区分。尤其是没有抽象出民法中共性的原则，造成体系的杂乱。它也没有区分物权与债权，对于财产权适用带来了许多困难。我认为大陆法中严格区分物权与债权的观点是非常科学的，英美法中虽然没有相对应的部分，但在学理与判例中都区分了绝对权和相对权。另一方面，罗马法式中的“人法“ 与我们现代意义的人法有着本质的区别。罗马法
7、式的人法实际是亲属法，并不是对人的尊重和强调，也不是我们讲的人格权法。如果把亲属法放在民法典首位，在民法理论中讲不通。第二种是德国式，潘德克顿在注释罗马法的基础上发展起来的。我在与德国，台湾民法学者交流时，他们讲最早德国式可能由萨维尼提出的，因为潘德克顿等罗马法注释法学家是萨维尼的学生，德国民法典最早的草案是萨维尼准备的。据有人考证在1890年前后，萨维尼已完成了德国民法典的草稿，后来民法典起草人都是在此基础上完成的。所以他们推测德国式体系最早始于萨维尼。这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，形成完整
8、，明晰的体系，是注释法学家3对民法的伟大贡献，是世界法学的历史瑰宝。有些学者批判概念法学派，但就德国民法典体系的创立而言，概念法学有它精道之处，据我了解，大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系。我国制定民法典也应积极地继受，继受不是机械的模仿，是有选择的借鉴。如对总则的借鉴，区分物权与债权经验。但是否采取五编制，物权编在前，债权编在后等方面，我们要立足我国国情科学的继受，在德国模式基础上进行创新。总则的设立，物权与债权的区分则是先进经验，要很好地借鉴。二、民法与商法的关系在制定民法典中，首先要面对的是处理好民法与商法的关系。商法有实质意义上的商法与形式意义上的商法之分。实质意义上的商法是
9、指所有调整商事法律关系的法律规范总称。形式意义上的商法是指商法典及公司、保险、票据、海商等单行商事特别法。对于商法的起源见仁见智，但商法的形成是有共识的。形成于中世纪，在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层，他们为从封建领主处争得自治权力，建立了自冶机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。拿破仑在制定民法典时也感到难以处理商人的特别法律。1804年，法国颁布了民法典。同时在整理商人的习惯法和国王的命令基础上，1807年制定了商法典。从法国商法典的制定开始，民商分
10、立模式开始确立。后来德国也采取这种民商分立的模式，民商分立模式达到了顶峰。到了20世纪，尤其是二战以后，出现了民商分立向民商合一的转化。我国在制定民法典的过程中，究竟是采取民商分立还是民商合一？我曾在日本等国作学术交流，与民法学者探讨该问题时，他们都主张采取民商合一的模式，与商法学者研讨时，他们对民商分立模式更感兴趣，这是一个很有趣的现象。在澳门时，也是同样的现象，一位商法学家给出许多民商分立的道理。细究起来，这些道理难以成立。民商分立模式支持者的主要理由：第一， 主体的特点，强调民事主体与商事主体在性质上的区别。比如，他们认为银行的借贷行为区别于公民之间的借款行为，区别在于一方有商人参与交易
11、。我们在起草合同法中也考虑到这个问题，如第十二章借款合同第211条规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。按民法解释学，根据196条借款合同定义，银行参与的借款合同推定为有利息，比照中国人民银行的利率标准。为什么这样考虑呢？因为银行是专门从事货币信贷的机构，靠借贷营利，这样的营利主体必然决定了行为的营利性。所以合同法中区别了这两种情形，借款合同按银行信贷合同作一般性规定，自然人之间的借款关系进行特殊规定。双方对利息约定不清的，按主体进行法律推定。4第二， 现代社会中大型公司日趋增多，与大型公司交易的多是普通公民，即消费者，这种由商人与消费者构成的交易关系中，
12、更需要用商事特别法来保护消费者的利益。我查阅了许多国家的法律，其中明确提出“消费者参与的关系“ ，在这种关系下强调保护消费者的利益，增加更多的义务给交易方。如有些法律中规定，在消费者参与的格式合同中，对交易方（大公司）添加更大的提请注意义务。支持民商分立模式的学者认为这类条款是商法规则，不是民法规则。我认为不应以主体不同来区别民法与商法。因为民法中所讲的“人“ ，范围广泛，包容性极强，可以是商人也可以是自然人，这两种角色相互转换，难以明晰界线。如一个普通公民购房一套用于自住，按商法学者的观点，他是民法的自然人，不是商人。又如他见房价颇低，以后有增资的机会，多购置几套，期待地产增资，以获商业利益
13、。这时他又以商人的身份参与到商品交易中。所以，自然人与商人的身份总是在不断转化的。我查阅了许多国家和地区的商法典，商法典起草人最感困难的事情是对商人下定义。有些国家为避开表述之苦，用列举出几十种例外来明确商人的范畴，或者直接列举出哪些人是商人，造成立法的繁琐与司法的不便。第三， 商行为的标准。商法学者强调商人以营利为目的的行为是商行为，如我上面讲到的银行信贷行为，是以营利为目的的商行为。从商法上讲，即使双方没约定报酬，原则上推定是有偿的。我们在起草合同法也遇到同样问题，委托合同部分起草中，德国民法典规定双方没约定报酬，推定为无偿。德国商法典规定双方没约定报酬，推定为有偿，这表明民法与商法的不同
14、。在这个问题中，起草组成员考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖，事务简单，争议标的不大，实没有规定的必要。只规定有经纪人参与的委托合同关系。合同法第405条规定了，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。“合同中，双方没有约定报酬的，推定为有偿的，许多外国学者看不懂，几个德国学者问我，你们怎么把商人的商行为规定在民事基本法律中？第四， 民事法律行为不注重形式要件，口头或书面形式都可以；商行为特别强调形式要件，必须是书面的，许多商行为还要求公证，登记等。一个日本学
15、者讲，建筑承包商是商人，承包合同一定是书面的，因为商行为有形式要件的要求。按民法来讲，不可能所有的民事法律行为都是书面的。因此民法与商法之间存在着矛盾。在这个问题上，我们采取民法的立场来考虑。合同是一种交易行为，口头或书面的形式要求是为了证明这种法律关系的存在及内容的外在表现，起到证据的作用。以证据的角度来考虑合同的形式，我们认为，除了法律上对合同形式有特殊要求的，原则上尊重当事人意思自治，由当事人自由选择口头或书面形式。从这一点可以看出，民法强调了当事人意思自治，商法更关注政府对交易活动的干预。我们认为，商行为虽然有其自身的特点，但是只能解释某些特殊行为的特殊形式要件要求，我们可以通过在法律
16、中设立例外来解决，没必要因为个别行为的特殊性，抽象出商行为的概念，确定商事一般规则。事实上，抽象出的商行为，最大的麻烦是无法与民事法律行5为相协调。因为，任何商行为与民事法律行为，绝大多数是交易行为，它们没有本质上区分。所以我们没必要区分商行为与民事法律行为。第五， 商法学者还认为商法更强调信赖利益的保护。我认为，民法也越来越注重信赖利益的保护。商法强调权利外观。早期民法并不关注这个问题，现代民法的许多制度反映了保护信赖利益的理念，如表见代理，善意取得，民法的公示公信原则。如登记的权利人并非实际权利人，登记错误，但由于交易方信赖登记的公信力，这种信赖利益应该保护，有利于维护交易安全。所以不能简
17、单地讲，商法注重信赖利益的保护。总之，民法与商法都是以调整交易关系为内容的法律，公民与法人参与到交易中，对于特定身份很难确定，同时难以区分出民事法律行为与商行为。民商分立的模式，很难保障统一的分类标准，造成民法与商法内容中的矛盾与冲突。我国现在法官的素质参差不齐，民法与商法的重叠和矛盾必将会产生司法中找法的困难，所以也是不现实的。我国事实上已经找到了能够解决民商区别的方法，特别是制定合同法，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商分立的典范。合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾，一种是把这两种关系都规定下来，由法官根据案情自由选择适用，如借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和
18、银行参与的信贷关系。第二是只规定一种，忽略另一种。如委托合同中只规定了商事委托合同。第三是不区分民事与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外的情形，适用例外性规定，如合同行为形式，瑕疵通知义务。在民商分立模式中，瑕疵通知义务不仅时效不同，而且规定得极为复杂。合同法中只规定了“合理期限“ ，没特别规定。以上三种方法已经解决了民法与商法的矛盾，没必要再制定商法典。合同法在处理民法与商法的关系很成功，因为我们在起草时已经注意到两者的区别，努力协调好它们的关系。我们讲的民商合一体例，并不是像意大利民法典那样，把商事特别法都规定在民法典中，而是不要单独地制定商法典，确切地讲，不要单独地制定商法总则。我们
19、承认像公司、海商、保险等商事特别法是客观存在的，没必要再规定一个总则。明确商人、商行人，商事特别诉讼时效，商事代理等。所有的特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效，商事代理可以适用代理，民商合一的主要意义就在于此。如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。从民法典体系的高度来考察，民法典总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。有些教科书，把公司法也写入民法分则中，我不赞同这种作法。民商合一并不是民法与商法的法律汇编。三、是否单独规
20、定民事责任6在民事经济立法中，要特别强调民事责任的作用。现行立法中存在着一个缺陷：许多民事经济法规，都忽视了民事责任。在市场经济条件下，民事责任较刑事、行政责任会发挥越来越大的作用。因为民事责任不仅可以给被侵害人以经济补偿，同时给侵害人增加一个经济上的负担。民事责任的本质是通过利益激励，驱动广大消费者和投资者为捍卫自身利益而奋斗。在这个过程中，形成了广大群众对市场的监管，而不仅仅是政府的监控。强化市场监管，许多人错误地认为：加强监管就是加强行政权力。其实，在市场经济条件下，一种更为经济、有效的办法是强化民事责任，加强市场监管。在美国，政府很少使用行政权进行处罚，更多地到法院提起诉讼，控告不法侵
21、害人。这种平等的民事诉讼，不仅使双方处于平等地位，有利于约束政府权力，抑制政府腐败，而且政府对侵权信息接收是不全面的，市场监控能力十分有限，多鼓励受害人起诉，对市场监管的效益可以达到最大化。在当前社会实际生活中，民事责任强化市场监管的功能发挥不尽人意。受害人起诉的环保侵权案件比较起政府启动的行政处罚程序少得可怜。又如证券市场的监管问题，对操纵市场、内幕交易，欺诈客户等违规行为，启动民事程序可以有力扭转当前市场监管的现状。当前，知识界沸沸扬扬讨论一位经济学家提出的：“中国证券市场是赌场“的观点，我想这个观点有失偏颇，不可取，但也反映出当前证券市场中交易秩序的混乱，监管力度缺少钢性。在证券监管机制
22、方面，政府的资源是有限的，广大股民的资源是无限的，通过启动民事诉讼程序追究违规者的民事责任会有效扼制违规行为的发生，节约政府的公共权力资源。基于对市场经济本质的思考，强化民事责任可以维护市场秩序，加强市场监管力度。但很遗憾，许多民事经济立法中的民事责任在立法中已经异化为行政责任，本来“损害赔偿“ 是民事责任，立法条文则表述为“责令损害赔偿，赔偿损失 “。这种错误看法是基于对民法功能认识有限所致。“责令损害赔偿 “由政府来责令，无异于行政责任的追究。损害赔偿本身是民事领域，政府权力不应介入，由民事主体发动，诉讼到法院来解决。另外，强化民事责任也有助于强调司法最终解决纠纷，这符合中国加入WTO的需
23、要。从民法典体系来考虑，民事责任是否归入民法典的总则或单列一编？我认为，民事责任是违反民事义务的后果，责任是以义务为前提。规定责任要先明确义务，从立法技术上考虑，穷尽各种民事法定义务与约定义务在技术上是不可行的。所以，完整的体系要求在各编中规定不同的义务，然后规定相应的民事责任。合同法应先规定合同的一般义务，再明确违约责任；侵权法先明确侵权法保护的权利范围，然后对侵权责任加以规定。这符合逻辑的体系。另一方面，责任不只局限在违约责任与侵权责任之间，责任是多元的，如不当得利的返还请求权、基于无因管理的报酬请求权，缔约过失责任，物上请求权等。把这7些责任归纳在一起写入民法典，这太复杂了；而只把部分民
24、事责任形式归纳于该编，会引起误解，其他的民事责任形式不属于民事责任。有人讲单独把侵权责任写入民事责任中，我想这不合适的理由就在于此。从立法技术上讲，我不赞同民事责任单独成编的提法，没必要在民法典中反映，但并不影响从学理上研究民事责任。四、是否单独规定“人格权 “我历来主张把“人格权“ 单独规定。为什么要把 “人格权“独立规定？我认为这符合保护人权的要求。民法是权利法，体现对人的权利的保障，是对人的终极关怀。前一段时间，媒体宣传沈阳出台的交通地方性法规，使用“撞死人白撞“ 的宣传题目，这种提法是完全违反民法和刑法的价值观念，是违法的、是违宪的。后来，我在人大法工委讨论公路交通法草案时，见到沈阳市
25、人大常委的同志，他们讲这种提法完全是记者炒出来的，严重违反立法本义。从民法权利体系来看，民事权利主要是人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主的。人权中除了包括宪法规定的权利外，就是人身权和财产权。民法中的两大类权利，财产权分为物权与债权，分别规定在两编中，因此为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，人身权也应单独规定。有人主张把人格权写入民法典的总则中，归入主体制度中。我一直反对这种看法。主体的人格与人格权是截然不同的两个概念，主体的人格指人作为主体的资格，是人行使民事权利，履行民事义务的能力，是权利能力和行为能力。人格权中讲的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是对人
26、身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益的保护，不是指主体。两者是不同的概念。有人讲：可以用侵权法来解决对人格权的保护。对于人格权的救济，最终要靠侵权法来实现。从民事责任来保护人格权，规定侵犯各类人格权的民事责任。我认为这样的看法是有道理的。在英美法系国家中，没有人格权制度，通过请求权来保护这类权利，如英美法系法律中没有规定名誉权，在侵权法中，用“毁损名誉权请求权“来保护名誉权利益，制裁侵犯名誉的行为。但我们还应当看到，人格权需要法律来列举确认，才能成为侵权法保护对象。如没有人格法确认权利，侵权法只能起到保障权利的功能，它不能产生确认权利的作用。用侵权法来保护人格权，产生的另外一个难题是新
27、类型的人格权由谁来保护，凭什么来保护。在我国靠法官的判决，是讲不通的。我国民法通则在人格权一章中单设了人身权利这一节，是一个重大体系突破。这是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。在民法中直接列举各种人格权，确定法律保护的人格利益，不仅为侵权法明确了保护客体，重要的是使广大公民、法人明白受法律保护的人格权，这种功能是侵权法难以企及的。所以我一直认为民法通则列举了人格权，对中国人权保障的巨大贡献是值得肯定的。回想文化大革命中藐视、践踏人权的种种丑恶行径，民法通则明确了“人之所以是人“ 的基8本人格权，用法律武器同一切侵犯人格权的行为作斗争，真是翻天覆地的变化。民法通则颁布后，人们才
28、意识到名誉是一种权利，肖像是一种权利，几十年了这是第一次知道，这就是确认权利的重大意义。广大公民、法人知道哪些权利受法律保护，运用法律武器来捍卫自己的权利，为自己的权利而奋斗。正如我以前讲的物权法不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。从这个意义上讲，我主张单独的人格权法，列举出具体权利。事实上，随着社会经济的发展和社会的进步，许多新类型的人格利益出现了，民法通则列举的人格权难以保护这些新类型的人格利益。把这些人格利益用法律条文列举，意义是重大的，我在参与最高院关于精神损害赔偿案件司
29、法解释咨询时，发现许多案件按现有法律难以确认侵权的性质。如装修的帮工在装修的新屋中自杀，新屋房主要求装修公司赔偿精神损失；又如把骨灰放错，家属赔偿精神损失等，究竟侵犯了什么人身权，法律没有依据。隐私在现代社会发展迅速，我强调现代社会更要注重隐私权的保护。因为我国正从农业社会向工业社会发展，从熟人社会向陌生人社会发展。费孝通老先生讲的“从小看到大“ 的时代已成为历史。现代社会疏远了人与人之间的距离，隐私权的法律保护仅局限于个人私生活范围已远不足于适应社会的要求，如误把私宅电话写成商用电话，干扰他人的正常生活秩序；恋爱不成，整日打骚扰电话等，都构成对个人生活安宁的侵犯。在美国这些事情被认为侵犯隐私
30、权。所以，应确认更多的人格权使广大公民与法人明确应有的法律权利，司法机关据此作为法律准绳来保护这些权利，维护人格尊严和人格自由。有人提出：从德国民法到日本民法，没有一部民法典把人格权单独成编。我认为，民法典制定肯定会借鉴外国立法先进经验，但也不是像台湾民法那样照搬。就德国民法典，我在哈佛大学与一位著名的比较法学家探讨时，他讲，德国民法典的历史功债是卓越的，但现在看来缺少时代感。从萨维尼到今天，纵跨百年，沧桑巨变。人格权本身是近代社会人权运动的产物，德国法官靠解释德国战后基本法原则形成保障人格权的一系列判例。德国民法典中没单独规定人格权，正反映了它的历史局限性，有重物轻人的倾向。确认人格权，有利
31、于增强民众的权利意识，这对于缺乏权利传统的中国是至关重要的。我曾撰文“一个耳光儿的法律责任 “，对于一个耳光儿的法律责任，有些人不以为然；即使告到法院，法官可能以其为鸡毛蒜皮的琐事而不予理睬。在美国，打一个耳光儿，法院判决侵权人赔偿5000美金。他们认为打一个耳光儿，不仅是对身体的伤害，更为重要的是对人格权的侵犯和对人格的侮辱。从对这一件小事的不同态度上，可以发现我国在保护人格权方面的薄弱。所以，打一个耳光儿赔5000美金的作法可以借鉴，教训这些藐视人格的违法行为。在美国，打人现象很少，与这种高昂的打人成本不无关系。五、侵权法的相对独立性9物权法制定完成后，下一个目标就是制定侵权法。尽管有些学
32、者对侵权法单独成编有异议，我本人认为侵权法一定要独立成编。我们要突破德国、日本民法典现有体系束缚，把人格权法与侵权法独立出来，这反映了中国国情的实际要求，也是面向21世纪的，体现了现代社会的文明和制度的进步。侵权法的制定，从保护人权角度来看是重要的。从民法法系来讲，独立规定侵权法有其独特的价值。首先从比较法来分析，大陆法系认为侵权是债发生的原因之一，通常写入债法编。英美法系把侵权法独立出来，与合同法相对应。比较起来，英美法系的模式更为优越。原因在于英美法系侵权法是开放的，有极强的包容性，所以严格责任理论产生于英美法系，这是大陆法系无法比拟的。法国民法典、德国民法典中侵权法条文屈指可数，在于侵权
33、法规定在债编，没有独立形成完整的体系。面对纷繁复杂的侵权案件，这些原则性的规定对侵权案件的法律救济显得杯水车薪。大陆法系不得不通过法官司法判决来丰富、发展侵权法。成文法是大陆法系的法律传统，赋予法官通过判例发展侵权法，与大陆法系的风格不协调。但把大量的侵权法条文写入债编，又与债法的体系相矛盾。所以，侵权法独立于其他法律部门是可取的。其次，从侵权法与债法的关系来考虑，侵权法的个性多于债法的一般规定，因此要把侵权法独立出来。传统民法中，侵权是债发生的原因之一，把侵权法写入债法。侵权法与合同法的共性成为债法的一般规则。但仔细分析侵权法与合同法，它们的共性极少。（1）从性质上分析，合同行为是合法行为，
34、侵权行为是违法行为。（2）从立法目的来看，因为合同是合法的，合同法目的在于鼓励这种合法行为，加速社会财富的流转；侵权行为是违法行为，侵权法主要是预防、制裁这种违法行为，保护人身和财产权益。合同法是鼓励交易、增加财富，侵权法是保护权利，稳定财产关系。（3）侵权归入债法的另外一个重要原因，侵权行为产生侵权损害赔偿之债，可以适用债的一般规则，却忽视了与合同法中违约责任的不同。违约责任允许缔约方自行约定，侵权责任禁止当事人自行约定。（4）违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制，违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定在于合同本质是交易，允许缔约方自行约定违约责
35、任，可以使缔约方把风险与责任进行合理预测，尽量降低风险，鼓励交易。侵权法赔偿范围是全赔。（5）违约责任可以抵销，侵权责任则不能，如抵销，因违反公序良俗无效。（6）违约责任可以代位行使和转让，有利于鼓励流通，刺激财富增长；侵权责任则不能代位行使。10（7）需要特别强调的是免责条款。当事人可以在合同中约定免责条款。在合同法中故意或重大过失造成人身伤害的责任不能免责。河南发生的这个案例具有典型性，一个街头卖艺人讲他的头顶可以承受重击，一路人不信，双方达成生死合同，结果一铁锤击下，该艺人当场毙命。合同法第53条1款规定：“造成对方人身伤害的“ ，免责条款无效。第 53条写法的另一个重要理由是更有利于保
36、护消费者，体现民法对社会弱者的关爱。按该条款处理这个案件，双方达成的生死合同当然无效。但我主张把此条文修改成“因故意或重大过失造成对方人身伤害的侵权责任不能免除。“这涉及对轻微过失造成人身伤害是否可以免责的问题？新合同法第53条赋予医院等风险性大的特定行业以更重的注意义务，但第53条款的规定值得推敲。最常见的是医院在急救或给病人做手术时，与患者亲属达成的免责协议。免除故意或重大过失责任，严重违反公序良俗原则，应绝对禁止。对于风险性大的特定行业，当然允许它们用免责条款免除过失责任，包括一般过失和轻微过失。侵权法与合同法之间的差异重于它们的共性。但它们也可以共同适用债的一般规则如债的按份之债和连带
37、之债。在共同侵权案件中，可以适用连带之债。在连带之债清偿后，各债务人可以行使追偿权，享有按份之债。这种一般规则在数量上微乎其微，把侵权法放入债编主要原因是在传统上侵权法主要是侵权损害赔偿之债。80年代我国民法教科书把侵权责任写成损害赔偿之债，这种写法当时是有道理的，因为那时侵权责任比较单一，侵权法保护的只限于财产权。现在，侵权法保护客体不仅是财产权，还有人格权，知识产权。对于人格权的侵权法保护，不是损害赔偿之债都能对权利人提供有效的救济。如侵害名誉权，直接损害后果是毁损名誉，因为名誉受到毁损，造成财产和人身损失。在侵害名誉权情形下，如法院判决侵权者赔偿精神损失100元，常常造成人们误解，人们会
38、问：名誉权只值100元？赔偿100元是补偿因侵犯名誉权造成的精神损失，而不是补偿名誉权，这不与名誉直接对应。真正对名誉权进行救济的方式，不一定是经济赔偿，停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是从名誉权的本质方面消除损害后果的最有效方式。有人认为，民法的民事责任形式不应包括赔礼道歉，因为这是一种道义责任，如不赔礼道歉，它的人身性质决定了无法强制执行。我不同意这种观点，侵害名誉权的民事责任关键在于尽最大可能在精神上给予受害人抚慰。在很多情形下，受害人可能并不看重经济赔偿的数额，而在乎侵权人对侵权事实予以赔礼道歉，最大条件地在人格权上得以抚慰。在现代社会中民事权利日趋复杂，侵权责任出现多元化趋向，
39、并不局限于侵权损害赔偿之债，因此讲侵权法就是侵权损害赔偿之债不合时宜。也正是基于这点，侵权法也很难被债法包容了。11我们在起草最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释中，许多人认为精神损害赔偿就是对造成的精神损害进行赔偿，称为“抚慰金“ 。我有不同看法，精神损害赔偿在于补偿，不是赔偿；不只是补偿，还有对侵权人的制裁功能。大陆法系精神损害赔偿有抚慰金制度，过错是衡量精神损害赔偿数额的重要因素。恶意或过失侵权情形下的精神损害赔偿数额相去甚远，体现了制裁的功能。从现代民法精神损害赔偿发展趋势来看，更强调了惩罚性的一面，而不是补偿。原因在于精神损害结果因人而异，法官难以准确判断补偿数额足以抚慰受害人的精神
40、痛苦，但判断补偿数额能起到制裁加害人方面并非难事。这也是美国法官较多采用惩罚性赔偿，而不是补偿性赔偿的重要原因。我前面讲到在美国打一个耳光儿，法官判决赔偿5000美金，这就是惩罚性赔偿金，不是从补偿受害人精神损害的角度来判断的。法官无需过分地把注意力集中到每个案件精神损害程度的不同，而是从制裁功能来判决的，司法实践中可操作性强。精神损害赔偿首先考虑加害人的过错程度，强调惩罚功能；然后是受害人的损害程度，从法庭审判来讲，这种精神损害结果难以客观地衡量出轻重。“抚慰金“ 不如“精神损害赔偿数额“，这样易于产生误解，抚慰金就是完全补偿了精神损害。我也建议，在某些侵犯人格权的情形下，可以用“惩罚性赔偿
41、“ 代替精神损害赔偿。提倡惩罚性赔偿的另外一个重要考虑是现代社会贫富差距加大，传统的损害赔偿是以等价交易为基础的，从纯经济的角度看，用多少钱可以换回造成的损害，是一种交易。在贫富差距加大的今天，损害赔偿制度可能成为富人控制穷人的工具，富人用可预见的赔偿金来获取任意支配穷人的目的。为避免这种社会不公平现象出现，产生了惩罚性赔偿理念，能起到特殊预防和一般预防的作用。如美国法官判决咖啡馆因咖啡烫伤客人的嘴而赔偿80万美金，有人认为这种判决很荒唐。实际上，这样高的赔偿数额能起到预防咖啡馆发生类似事情，同时也警示服务行业注重“顾客是上帝“ 的经营观念。在中国，由于经济状况原因，惩罚性赔偿很多时候是加害人
42、赔不起的。但我认为，适用惩罚性赔偿，真正起到扼制不法行为的作用。侵权法和合同法有共同适用的一般规则，我建议，侵权法独立出来以后，这些共同规则放在合同法中，通过加注“侵权法准用“ 来解决法律体系的冲突。合同法部分，我主张使用“债和合同法“的提法，但侵权法要从这项内容中分离出来了。六、关于知识产权知识产权法，我认为这是民法的重要组成部分，本质上是民法权利，是一种人身与财产权利的结合。我国民法通则在民事权利一章专门设置知识产权一节。知识产权法是民法的重要组成部分，这是否意味着把知识产权法放入民法典中，使之成为有机组成的部分？我有不同的看法，民法的重要组成部分与编入民法典是两个不同的概念。不把知识产权归入民法典，因为知识产权法的技术性规定较多，与其他民法12法律部门的法律规范不协调，另外中国即将加入Trips协议，国际知识产权保护规则放入国内法不合适，还有大量的管理规范，如写入民法典会破坏民法的体系，所以，知识产权法可以作为特别法，另外规定。继承，婚姻家庭法应归入民法典的体系中。婚姻法本质是私法，不要把过多刑事制裁色彩写入婚姻法中。物权法已经在上学期论坛上作了讲座，此处不在赘述。
