1、民 法 总 论 专题（一 ）,讲 授 张 力,第一题 民法的私法属性(上 ）,民法是什么？ 例：法人是什么？ 民法有什么用？ 例：法人制度有什么用？ 民法怎么用？ 例：为何与如何区分“法人”与“非法人组织” “公法人”与“私法人”,私法的认定标准体系调整对象标准调整方法标准当事人标准形成过程（法源）标准,西语中向来有“法”（拉丁语ius），即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”，与“法律”(拉丁语lex)，即“由掌握社会权力者制定、伴随着通过权力进行制裁（saction）的规范”间的区分传统。,哈耶克系统阐述了私法与公法的法源标准： 公法与私法的区别因接近于“普遍的正当性规则与政府组织规则
2、之间的区别”（或“内部性规则：自由的法”与“外部性规则：立法的法律”间的区别），而导向不同的法源： “经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”； 私法基于“人之行动而非人之设计”导使的“自生自发秩序”型构、 “私法的发展是操控于法官或律师之手，而不由立法者控制”。 英弗里德利希.冯.哈耶克：法律、立法与自由（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版。,邓正来先生对此评论道 “私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法体统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行
3、动及其正义感的作为内部规则的私法”。,问题： 君王与巫师的分工。,第二节题 民法调整的边界,一、民法调整对象 民法通则第二条规定了民法的调整对象：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” 并非所有的财产关系与人身关系都受民法调整 并非所有的平等主体之间的财产关系与人身关系都能获得民法的调整,1：自由呼吸的空气是否是财产，为什么？2：甲乞丐抢夺了乙乞丐从垃圾桶里拾到的半个烂苹果，这也许是乙今天唯一能找到的早餐，问乙乞丐是否可以到法院起诉甲乞丐侵害自己的“财产权” 。启发：民法上的“敝帚自珍”,3、 张三对李四道：我明日卖给你一条龙， 东海龙王，
4、以解决你家田地灌溉缺水问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？4、李四对张三道 ：我明日卖给你火星上的一块地皮，以解决你家人多房少地也少的问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？ 启发：民法并不阻止人们仰望星空，但也告诉人们，只有脚踏实地才能形成受民法保护的财产关系。,阅 读 文 献,1、李开国：民法基本问题研究，法律出版社，2001年版。 2、刘云生：民法与人性，法律出版社，2004年版。 3、李锡鹤：“论民法的概念”， 法学 ，1999年第2期。 4、尹田：“民法调整对象之争：从民法通则到物权法改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及克
5、服”，法学论坛，2008年第5期。 5、徐国栋：“民法典草案的基本结构以民法的调整对象理论为中心”，法学研究，2000年第1期。 6、徐国栋：“民法调整对象理论比较研究兼论民法通则第2条的理论坐标与修改方向”，厦门大学学报（哲学社会科学版 ），2008年第1期。 7、何佳馨：“中国民法调整对象学说史略”，法学，2010年第5期 。,二、民法调整对象的边界以合同为例 （一）成论 民法理论与实践中一般都认为：民事法律行为是民法调整的行为，民事法律行为将引起民事法律关系的发生、变更与终止。反之，如无须或不宜借助民法实现调整，则成为单纯民事行为，它可以受其他社会规范，如道德的调整。它不产生民事法律关系
6、。 如德国民法中有“好意施惠行为”一说,例1 甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22) A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失 答案【D】本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D选项正确。应将道
7、义关系和民事法律关系区分开来，不能将民事法律关系泛化。,反思例1：“乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系”的依据是什么？ 如此判断，则是在合同成立与生效之前就进行了一次判断该合同不是法律上的合同，而只是道德上的合同，所以不存在民法上的成立，更无生效问题。 那法律上的合同与单纯道义上的合同界限在哪里？,例2下列哪种行为成立民事法律关系？（2005/三/1） A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡,答案【C】民事法
8、律关系与礼仪关系或道义关系不同，后者属于道德范畴，不为法律关系。 区分二者的关键在于是否产生民事法律后果。本题A选项中，虽然甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜，但具体的合作事宜尚未明确，双方之间并不产生具有法律意义的关系，故不为民事法律关系。本题B选项中，甲对与乙结婚附乙考上研究生的条件，其对婚姻行为附条件违反社会公共利益，故其条件无效，甲与乙之间并未产生具有法律意义的关系。 本题C选项中，虽然甲不知乙不胜酒力，但其作为正常人，应当知道过度饮酒会损害饮酒人的身体健康，其极力劝酒的行为存在主观上的过错，该行为与乙酒精中毒的损害后果之间存在因果关系，甲应对乙负过错赔偿责任，甲、乙之间形成损害赔偿
9、的法律关系。本题D选项中，乙在水库中游泳因抽筋溺水身亡系因自身原因而遭受损害，与乙邀请一同前往游泳的行为之间没有因果关系，乙邀请同事一同游泳也属于礼仪关系，故双方当事人之间不产生民事法律关系。,反思例2 A 选项目为何就不能是预约合同而产生法律上的债权债务关系？ B 选项为何就不能是合同违反公序良俗无效无效法律关系也是法律关系而非道德关系,例3，“欠条”和“借条”在法律上有什么区别？,小结,A、我国中华人民共和国民法通则第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。 成立要件：有主体、有意思表示、标的确定可能 合同法解释二第1条，确定当事人名称、姓名、标的物数量，合同一般成立。
10、 生效要件：主体合格、意思表示真实、内容合法（以及公序良俗） 但这些，都与例1中判断行为效力的根据无直接关系,B、在经验上，考察一个民法上的合同的成立与生效要件前，前置了一个考察关于法律上的合同与单纯伦理上的合同的区别，以求防止合同法调整范围的扩大化。,C、令合同获得法律上的效力，成为法律上的债因，但又不同于合同的成立与生效要件的关键点是什么？ “具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种多一点什么的东西是什么呢
11、？” 德海因克茨.欧洲合同法法律出版社，2001,（二）法律行为效力的来源以合同为例 1、合同如何具有法律约束力历史经验 （1）古罗马合同法创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias） “类型”就是效力的来源。,（2
12、）评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。 在此，形式、交付标的物的肢体语言，都成为比单纯协议“多一点”的，令协议获得法律效力的，比“类型”更为宽泛的“原因”,（3）“原因”理论的近代发展 1）大陆法：法国民法典第1108条、11311133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。” 意大利民法典第1325条与西班牙民法典第1261条仿照法国民法典 德国民法典虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判
13、例对原因做过深入的探讨。原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。 从司法实践，在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因多是指对待履行。合同的交易性。,（4）英美法中的原因理论 1）布莱克斯通在英国法释义中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。,美国合同法第二次重述的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约
14、的履行为一项义务。” 英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”,在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meeting of mind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（under of seal）替代；创设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔约能力（capa
15、city）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（public policy）。,2）允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。“约因理论” 约因的证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明； 约因的警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。,例：判例Hamer v. Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如
16、果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。 此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。,2、小结 这判断合同属于法律上的合同的特别生效要件，在当代，其实就是意思表示真实中的核心部分自我与相互受合同法约束的坚定意志，不能有犹豫。历史认为它往往空说无凭，而需要有其他的证据。,（三）对边缘合同的效力评价 边缘合同，主要是为合同类型法定过程所没有包括与列举的合同，这往往是其是否属于法律上的合同争议最为明显
17、的领域。它大概分布在非交易性、涉及人身性合同方面。尤其是涉及人身自由合同方面。,第一组例子 1,曾明年，通过征婚与同是离异的贾雨虹相识。经过短暂接触，他们在几个月后登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，年月，夫妻俩经过“友好协”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费万元。婚后不久，贾雨虹就发现丈夫曾明与其他女子有染，因此起诉离婚并要求支付违反“忠诚协议”违约金。,2002年上海市闵行区法院一审支持了“
18、忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。,例2、2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。 例3、2007年，河南省新郑市法院也审理了一起违反“不忠诚要赔30万”夫妻忠诚协议而离婚的案件，一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元，但是判决中并没有以原告提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。,问题：法院凭借什么赋予上述涉及人身自由合同以约
19、束力，那“多一点什么”的东西在这里是什么？,第二组案例 1,婚外情赔偿案例二：“如果谁有外遇，则赔偿对方30万元，放弃房子、孩子，永不探视。”这个新婚夫妻为证明忠贞签订的协议不幸在两年后“应验”了。有了外遇的韩先生向妻子提出离婚，妻子拿着协议诉至法院，要求韩先生履行承诺。近日，市北法院以协议违法驳回王女士的请求。王女士和韩先生结婚3年，有一个两岁大的儿子。王女士在家坐月子期间，听到一些关于丈夫的花边新闻，心有不安的王女士寻借口和丈夫签订上述协议。事情过去两年，韩先生已淡忘了这个协议。随着孩子渐渐长大，两人为管教孩子及家务事争执越来越多，韩先生“有外遇”再次东窗事发。王女士委托侦探拍照、召集亲戚
20、取证，终于抓到了丈夫和第三者外遇的照片。韩先生不承认那就是外遇，他以感情不和、妻子猜忌心太重为由提出离婚。还没等韩先生立案，王女士就先行一步向法院递交诉状，她拿着保存完好的协议，要求法官判令丈夫履行协议，赔偿30万元。,法院认为，按照韩某的收入状况，拿出30万对他来说会严重影响生活，显失公平；协议中有关不许韩某探视孩子的条款也不符合婚姻法规定，属于违法的无效合同；而王女士依据协议要求获得赔偿的请求也得不到法院支持。,第三组案例,德国1986年 “女方服用避孕药之约定效力” 案 甲男与乙女未系非婚同居，双方约定乙女在其同居期间服用避孕药。但是，乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止服用，意图生育子
21、女，藉此“抓住”甲男，与其结婚。最后乙女怀孕并生下小孩，致使双方关系破裂分手，乙女强制甲男认领小孩并支付抚养费。 法院判决甲男负担这个孩子的抚养费。 甲男则以乙女违反约定为由，诉请法院赔偿支付抚养费所受损失。,德国联邦法院否定甲男的请求权，其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。两个成年人同居，与其自愿的性行为上不仅要满足性的需要，亦须对其所生育的生命负责。,在其生育子女的情况下，即使一方在采取避孕措施的问题上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也
22、不受侵权法调整。就本案而言，此乃出于为子女的利益的而必要，盖当事人业已结束同居关系，子女由生母照顾和教育孩子自然在其生活的所有方面都分享着母亲的生活关系及其生活水平。由于孩子自己的父亲提出要求赔偿损害，因此这个孩子必然在结束被抚养需要之前遭受人身方面、心理方面和经济方面的重大损害。这个孩子必然会与其母亲一起经历和承受经济上和心灵上的负担。在针对母亲实施强制执行的情形，这些影响将尤为严重在母亲承受如此心灵上和经济上的负担的情况下，负担的起因是无法对孩子隐瞒的。孩子必然会了解到，是由于他的存在才引起了母亲相对父亲的责任，这一点有损于孩子应有的人格尊严。,同居者使用避孕药的约定，涉及个人生育自由，得
23、认定当事人无受其法律拘束之意，而非契约。,评价：在德国案例中，基于公序良俗而认定“同居者使用避孕药之约定”无受法律约束之意思，或者认为虽为法律上合同但无效，本身就是一种模糊的看法。说明“有受法律约束的意思”之有无，往往可以成为其他更为客观的评价标准的转述，以将契约正义的外部评价附会进契约自由之当事人主观要素中去。,（四）总结法律上的合同的判断标准 1、约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象（比如限制生育自由、约束离婚和结婚自由、下跪给与奖赏等直接涉及核心的人身自由尊严的协议无法纳入法律上合同）。,2、对于一些特殊
24、无偿协议（如几个母亲之间约定相互轮流集中照看几家小孩），衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。,3、回溯判断当事人有无缔约意图，即有无“创设法律关系的意图”，结合客观证据，判断受允诺人是否基于允诺人允诺切实予以信赖并改变其生活状态，是否对自己有权利为的事情做符合允诺人希望做的行为或者是基于对允诺人允诺的信任对自己的财产进行某种处置。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。（比如，父亲给儿子说，如果儿子考试考100分，就送儿子一部手机。儿子当真认真复习考试拿了100分。父亲就应该兑现
25、诺言给儿子买一部手机。）,4、分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（比如夫妻间对家务的协议安排，约定每个人做多少和具体时间，未经通知和协商恶意违约者承担每次几元违约责任等可以是法律上合同。）,第三题 民法的基本原则的运用,基本原则的基本功能在于对法律条文进行精确而公正的解释，以及条文之间合理的组成，以“形成法”,一 、民法与“平等” 民法只调整具有平等性的财产关系与人身关系 平等主体间在民事生活中不受公权力的强制，原则上彼此自由协商。公权力：体现命令与服从让你怎样你就怎样 平等主体
26、“不问出身”不论其身份，也不论其是否是国家机关,思考 1、张三是劳动者，李四是资本家，张三为李四干活，他们之间平等关系吗？ 2、李四一脸杀气，张三十分软弱，李四看中了张三的房子，强买，张三迫于李四的杀气将房子卖给了李四。这时候他们之间又是平等关系吗？ 3、如果政府需要一台办公电脑，那它是去没收一台呢，还是去购买一台呢？如果是购买一台，对这里的买卖关系民法是否调整？ 4、请问父母对子女的监护关系中是否存在父母对子女人身进行约束，甚至强制的情况。如是，监护关系是否属于平等主体间的身份关系？启发 “打是亲，骂是爱”在监护关系中，在合理限度内具有合法性,总 结 关于民法上的“平等”主体间无强制，相互协
27、商最好主体间纵然有强制，却是由于身份关系使然，并非动用公权力也可“平等”意味着同等法律事实引起同等结果，但绝不等于“平均” 相同的机会可以有相同的结果 不同的机会绝不强求相同的结果 民法很难实现机会的“平等” 各得其所,平等原则运用：评价 “同命同（不同）价”,A、2006年1月，重庆市3个少女，在同一个街区，搭乘同一辆车，死于同一场车祸，两个城里孩子得到了20多万的赔偿，而另一个来自农村的孩子只赔得9万元，相差超过两倍的赔偿数额在社会上引发了强烈的争议。 B、2005年10月23日，在北京市朝阳区京顺路路口，一辆夏利小轿车与一台大货车相撞，夏利车内一男一女两名乘客当场死亡。2006年4月，北
28、京市朝阳区人民法院望京法庭按照两名死者不同的户籍身份，判决肇事方赔偿具有城市户口的金文植的家属41万元，而对于农业户口的死者赵小英，判决赔偿其家属17万元。相差近两倍的赔偿金额让本不在意赔多少钱的赵家人感到十分不满。,C、林某是福州平潭人，农村户口，2005年6月到厦门务工。2007年4月6日，林某在厦门东浦路一个建筑工地施工时，吴某驾驶一辆重型货车行驶至工地附近，为避让迎面开来的车辆，驶入右侧的泥土路面，碰到道路右侧围墙后，围墙倒塌导致车辆翻车，将工地内的林某压在车下致其当场死亡。根据交警作出的事故认定书，吴某对事故负全部责任，肇事车辆车主为周某。林某家属遂将吴某和周某告上法院。吴某和周某提
29、出，林某是农村户口，死亡赔偿金应该按事故发生前一年的农村居民人均纯收入计算，2006年厦门市农村居民人均纯收入是6868元。林某的家属认为，应该按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。2006年厦门市城镇居民人均可支配收入是18513元。厦门市中级法院审理认为，根据林某家属提供的务工证明，证明林某自2005年6月一直在厦门务工、居住、生活，林某虽然是农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均在城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。根据我国民法通则及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释相关规定，按照事故发生的上一年度城镇居民人均可支配收入标准的20倍计算死亡赔偿金
30、。,D、2007年10月18日晚上8时30分左右，安徽农民罗运月驾驶货车在沪宁高速公路由东向西行驶时，撞到前方因故障停在客车道内的朱正好驾驶的登记车主为一家车队的货车。最终，罗运月和车上的费本忠死亡，两车严重损坏。事故经交警部门认定，朱正好与罗运月负事故的同等责任，费本忠不负事故责任。 锡山区法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，判令保险公司等赔偿罗运月的相关费用。“本起交通事故造成罗运月与费本忠死亡，费本忠系城镇居民，而罗运月虽系农村居民，但其从事交通运输，两人系同一事由造成的人身损害赔偿，受伤害的既有农村居民又有城镇居民，按照就高不就低的原则，农村居民的死亡赔偿金应按照城镇居民标准计算。”无
31、锡市中级人民法院在二审判决书中驳回了保险公司的上诉，维持了原判。2008年10月，在无锡中院的一份关于死亡赔偿金问题的调研报告中，锡山区法院依法适用“同命亦同价”审理的该起交通事故赔偿案件，被作为“典型案例”列举。此报告认为，如果在一个案件中存在两个或两个以上被害人，按照现在农村与城镇的两个标准情形，则应确立“就高不就低的原则”，统一适用最高的赔偿标准。,D、2011年2月13日浙江台州市天台县警方宣布，因车祸身亡的天台县七旬农民徐某与另一城市居民获同等金额的赔偿款。这是当地首例成功调处的“同命同价”案。,（2）法律渊源 A、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第29条规
32、定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。 B、侵权责任法第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”,（3）解题思路： A、生命本无价 在西欧中世纪，作为对古代社会野蛮的复仇方式的替代，曾经出现了代表被害人生命价格的Wergeld （赎杀金） ，加害人可通过支付Wergld 而免被复仇。 在1808 年的Baker v. Bolton 一案中，英国法院认为“在民事法庭，人的死亡不能作为一项损害而起诉”，受该案影响，早期普通法甚至也不承认死者配偶和子女的起诉权。,而近代欧陆法也普遍认为，一个被杀死的人不会遭
33、受任何损害。就我国而言，尽管在民间用金钱处理命案的“私了”做法一直存在，尽管某些少数民族曾经并且现在也还在一定程度上认可对人的生命本身进行赔偿以免去刑事处罚的做法，但是对人命本身进行明码标价，在其受侵害后照价赔偿的制度始终没有被正式确立。 相反，我国汉族自古即奉行“杀人偿命”的观念和做法，而没有关于Wergeld的历史记载。面对生命“无价”的现实，生命权成为无法为权利主体自己要求损害赔偿的“利他”权利，,B、却怎么“有价”了？ 死亡赔偿到底赔偿谁、赔什么？ 如果赔偿的是生者受抚养的期待利益这是财产那的确有区别的必要，但关键是用于区别的标准要科学而且要智慧。 城乡区别有可操作性，但容易在城乡二元
34、格局备受质疑的时代激发民愤，造成社会不稳定所以是不成功的标准使侵权法“代人受过”应该确立更为科学与易于接受的标准。,评价,“同命同价”看似具有道义优势，但实际上论者自己将人（命）作为物来对待了。只有在这种情况下，才可有这种交易思维赔偿的对象是人命。 反倒是把死亡赔偿主要作为对生者丧失的抚养利益赔偿，同案可以不同价，才承认了现实社会中身份不同（差异）从而获取财产能力不同的具体的主体状态，可以为被抚养人获得水平不同的未来财产期待利益而这才是死亡赔偿的对象防止了直接将人命作为死亡赔偿对象，而将人客体化理解的危险。至于同案不同价引起差价造成的不良影响，则可通过酌情提高弱者精神损害赔偿来消除。,侵权法的
35、规定，其实是个“维稳”的规定，它超出了民法的调整边界。,二、民法与自由（意思自由原则）我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。 1、意思自由是主体平等原则的自然延伸2、是民法乃市场经济基本法的基本要求3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴,“自己过错”与“自己责任”,例，靳某架车由北京故宫内向天安门行使，意图驶上长安街回家，此时天色已晚，为图省事，明知禁止车辆由金水桥通过而仍然开上桥。由于正面有数盏为天安门正面打光的落地射灯照射，靳某未发现金水桥南桥头已用铁索连接东西桥栏板而锁闭，导致车辆撞上铁索，进而拖拉导致金水桥栏被严重损坏。 靳因过失破坏文物罪被判处有期徒刑3年，是否
36、符合自己过错导致自己责任之推论？,参与自由 资格理性选择成为法律关系的主体 自己责任 为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。,4、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。 讨论：意思自由与民法中的强制性规范的关系。,三、民法与中庸（诚实信用）1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息； 2、对于义务，要尽力、善意的履行； 3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调；4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。,一、为中庸“正名” 宋玉所著登徒子好色赋中的“东家之子”：东家之
37、子“增之一分则太长，减之一分则太短；著粉则太白，施朱则太赤。” 在儒家看来，“不偏之谓中；不易之谓庸。” “中”不是中间的意思，不是在事务两个极端中间找到空间、数量位置居中的一点，而是找到最适合的那一点，中庸之意，其实就是在处理问题时不要走极端，而是要找到处理问题最适合的方法。, 作为为人之道与治理之术的中庸 它需要平心静气对社会全局进行反思、参悟、琢磨方可有所得，这决定了“中庸之道”难以把握， “中庸”容易被误解成为“平庸”，容易被打上了“和稀泥”“慢半拍”的标签，容易被等同于一味忍让、与世无争、睁一只眼闭一只眼，遭到攻击与排斥。, 鲁迅华盖集有论：“遇见强者，不敢反抗，便以中庸这些话来粉饰
38、，聊以自慰。” 出问题的不是中庸本身，而是因中庸本身的难度，因使用者本身的局限、浮躁、畏缩、逃避等原因，在错误时间，错误地点错误的使用了中庸方法 其实是回避问题与主要矛盾，避重就轻，自然是在和稀泥，找不着北，于实现社会进步与和谐无补。,故而，只要仔细揣摩“为何需要中庸”（在什么情况下需要中庸出场），需要什么样的中庸（中庸的度的把握），方实现中庸的合理价值。,路见不平，该出手时就出手，该处手时才出手。 耶林在为权利而斗争中说：“人世间的事常不能循着直线推进，多采取中庸之道。拥护现行法律的是一个力量，反对现行法律的是一个力量，两个力量成为平行四边形的两边，两力相互牵制，最终新法常趋向对角线的方向发
39、展。”,二、民法在什么情况下实现中庸,第一组案例 例1 2002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉,例2,蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费.万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残,事发后
40、，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。 住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。,例3,2000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆
41、市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。 该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告举证证明自己没有侵权行为，否则法院就认定是侵权人。,我国侵权法责任法第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 “不真正按份责任”与“公平责任”,第二组案例 案例1,2006年7月，驴友梁华东在南宁时空网发帖召集赵江AA制户外溯溪探险自助游。一行13人扎营于赵江河
42、谷，当夜无人守夜。7月9日晨，河谷突发山洪，12人脱险后，发现21岁的骆璇（网名“手手”）遇难。骆母遂将12名驴友告上法庭，要求赔偿35万余元。此案为“中国驴友索赔第一案”。,同年11月，南宁市青秀区法院作出一审判决，驴头梁华东、死者骆某和其他驴友分别按6：25：15的比例进行责任承担。12名驴友应向骆母赔偿21万余元。,法院认为，梁华东制定了此次户外活动的日期、路线等，由于自助游组织者以“制”名义向旅伴收取费用，未能证明没有任何盈余又不曾退过款给同伴，应该被认定为是活动的组织者。法院推定其一定程度上具有营利性质。法院同时认为，组织者陈某没有相关资质，组织此类活动有一定的违法性；作为活动的发起
43、人，对探险活动的危险性应具有前瞻意识，对指导其他驴友认识困难、克服困难和危险负有不可推卸的责任，但其对天气形势判断失误，应当预见而没有预见，选择了在南方的暴雨季节在河谷中安扎帐篷露宿，也没有安排专人守夜，具有明显的主观过错。法院认为组织者陈某具有疏忽大意、疏于防范等过失，应该负最大责任。其他旅伴没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，均存在过于自信或疏忽大意的过失，故其他11名驴友也应承担责任。,一审判决后被告上诉，本案经逐级上报至最高人民法院指示，2009年5月二审法院宣判，依据民法通则第132条及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第157条，判决每人酌情给受害人家
44、属适当补偿：驴头梁华东3000元，其余每名驴友各2000元，共计25000元。二审判决认为12名驴友包括驴头在内均无过错，故此采取公平责任原则令每人酌情补偿。,案例2,2007年3月，郝洪波在绿野公司经营的网站发布“3月10日，下马威-灵山-灵山古道-洪水口一日计划”。该活动的发起人郝洪波、张欢公布了活动路线、集合时间、地点及相关注意事项，并发布了免责声明。活动当天，因所租车辆晚点及天气恶劣等原因，经参加活动的驴友们协商改变了活动路线，行走的时间超出原计划一直持续到午夜，不间断行走超过12小时。年仅24岁的央视编辑孙仲煜（网名“夏子”）突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡，法医鉴定为系由于寒
45、冷环境引起体温过低，全身新陈代谢和生命机能抑制造成死亡。孙某的父母以郝、张组织行为导致孙某死亡，具有明显过错为由，要求郝、张及网络公司连带赔偿各种损失40余万元。,本案一审中海淀区法院认为，组织者郝、张不具备对环境的控制能力和管理责任，不承担保障人身、财产安全的经营者义务，出现意外后也履行了必要的救助务； 另外，郝张二人在免责声明中对领队的权利、义务做出的说明，其中未对安全保障义务作出承诺，故判决驳回原告的全部诉讼请求。孙仲煜父母不服，向北京市一中院提起上诉。2008年11月，北京市第一中院二审判决认为，尽管此活动是AA制，组织者未盈利，但其仍应尽到合理限度范围内的安全保障义务。此案中，郝、张
46、事先已明确告知要多带衣服，更改线路是全体队员同意的，而孙仲煜所受损害发生的原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及受害人自身的身体状况，组织者郝、张对此并无过错。因此，郝、张及绿野网站均不应承担赔偿责任。故维持一审法院驳回原告诉讼请求的判决。,事件三,2009年6月30日，“超哥”在重庆“驴友空间”和“中联车队”论坛上发表了“非AA活动”7月10号-7月12号：万州潭獐峡溯溪！（人满封帖）的帖子。之后气象部门的多次暴雨预警、同行驴友的几次反对意见及当地村民的警告均被超哥忽视。7月11日，该地区因降雨引发山洪，而超哥组织的35人自助游团队在穿越潭獐峡未开发、未开放的峡谷地带时被洪水卷走。目前
47、，已有17人死亡（其中一人为当地村民），16人获救，3人失踪。 此为中国驴友死亡人数第一案,上述两组案例中，是否都存在需要使用诚实信用原则、在侵权法上动用所谓公平责任的问题。两组案例有什么判决原则方面的不同？,四、民法与习俗（公序良序原则）,有学者力图从反面概括违反公共秩序与善良风俗的行为类型，以反衬公序良俗的范围：1、危害国家公共秩序类型；2、危害家庭关系类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5、违反人权和人格尊严的行为类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公平竞争行为类型；8、违反消费者保护的行为类型；9、违反劳动保护的行为类型；10、暴力行为类型。,该原则并不试图概括出所谓
48、“公序良俗”的实体性内容，而只不过是要指引人们：如果适用民法具体规范乃至前述诸项原则都不足以形成公平的法律调整方案，应反璞归真的回到早已取得社会共识的，开放而发展的一般秩序与一般道德体系中去寻找依据。当然，所要寻找的一般秩序与道德应当是被有关民事活动直接涉及的而非无关的，一般秩序应当是符合同时代国家基本国策的，而一般道德不仅应是通行的，还应是与民法的本质相协调的。,以“公序良俗”为论辩平台的重大社会新情况,开拓视野、走向宽容、承认多元、敢于尝试、不断总结与反思 第一题：人体器官医疗中的“非商业”原则的贯彻 人体器官移植条例 第三条 任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体
49、器官有关的活动。 第七条 人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。,一、起点的反思人体组织、器官在现代法律体系中的地位 （一）器官是医疗行为的客体 （二）在法学“脱离说”中器官的“物”的地位 （三）对“脱离说”的反思的出现 脱离的器官是人身权在人体外的客体 （四）器官捐赠无偿性原则的得出,二、器官捐赠无偿性原则的价值与贯彻 （一）价值（二）贯彻中的问题1、直接非法的医用器官贸易监管不足,2、灰色地带器官医疗发展全局中日益渗透、无法禁绝的市场化因素 （1）可利用器官类型多样性不可再生器官 可再生组织人体器官 克隆人体器官 （2）利用方式的多样研究、移植、制品、展览等 （3）参与利用主体的多元化需求人、捐献人、提取人、保管人、运送人、加工人,
