1、七、国际经济法领域的其他法律制度第一节 国际知识产权法一、知识产权的国际保护(一)保护工业产权巴黎公约1 国民待遇原则巴黎公约原本就是为解决外国人在本国取得知识产权保护的问题而签订的，因此国民待遇原则自然成为其首要的原则。该原则具体包括如下几个方面的含义:(1)享有国民待遇的主体:包括公约缔约国的国民和在一个缔约国领域内设有住所或真实有效的工商营业所的非缔约国国民。(2)国民待遇原则的例外:各成员国在关于司法和行政程序、管辖以及选定送达地址或指定代理人的法律规定等方面，凡工业产权法有所要求的，可以明确地予以保留。2 优先权原则巴黎公约的优先权原则的具体含义包括:(1)优先权原则适用的范围:巴黎
2、公约的优先权原则并不是对一切工业产权均适用，它只适用于发明专利、实用新型、外观设计和商品商标。(2)优先权原则适用的条件:已在一个成员国正式提出申请发明专利权、实用新型、外观设计或商标注册的人或其权利的合法继受人(继承人和受让人)，在规定的期限内( 发明专利和实用新型专利为 12 个月，外观设计专利和商标为 6 个月)享有在其他成员国提出申请的优先权。(3)优先权原则的效力:在优先权期限内每一个在后申请的申请日均为第一次申请的申请日(优先权日) 。在规定的申请优先权期限届满之前，任何后来在公约其他成员国内提出的申请，都不因在此期间内他人所作的任何行为而失效。3 临时性保护原则缔约国应对在任何一
3、个成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和可以注册的商标给予临时保护。如果展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册，则申请案的优先权日不再从第一次提交申请案时起算，而从展品公开展出之日起算。4，专利商标保护的独立性原则巴黎公约要求，关于外国人的专利申请或商标注册，应由各成员国根据本国法律作出决定，不应受原属国或其他任何国家就该申请作出的决定的影响。5对专利权保护的最低标准巴黎公约对专利权保护的最低要求主要包括:(1)成员国不得以专利产品或依专利方法制造的产品的销售受到本国法律禁止或限制为理由，而拒绝授予专利或使专利无效。(2)专利权人将在
4、任何成员国内制造的物品输入到对该物品授予专利权的国家，不应导致该专利的撤销。(3)当一种产品输入到对该产品的制造方法给予专利保护的成员国时，专利权所有人对该进口产品应享有进口国法律对该制造产品所给予的方法专利的一切权利。(4)缔约国的船舶、飞机或陆地车辆临时或偶尔进入另一缔约国时，船身、机身或车身内部装有后一国家授予专利的装置的，无需得到专利权人的许可，也不认为侵犯后一国家的专利权。(5)成员国有权在专利权人滥用权利时，颁发强制许可证等。6对商标权保护的最低标准巴黎公约对商标权保护的最低要求主要包括:(1)使用商标的商品的性质绝对不应成为该商标注册的障碍。(2)驰名商标的特殊保护。驰名商标的认
5、定不以注册为前提，使用亦可成为认定的依据。对于商标注册国或使用国主管机关认为一项商标构成已属享有公约利益的人所有并在该国驰名的商标的复制、模仿或翻译图案，用于相同或类似商品上，易于造成混乱者，应依职权或应当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用。自注册之日起至少 5 年内，应允许提出取消这种商标的要求，允许提出禁止使用的期限可由各成员国规定。对以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。(3)成员国有义务拒绝将成员国或政府间组织的徽章、旗帜、各国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章，用作商标或商标的组成部分予以注册，并采取适当措施禁止使用。(4)如果成员
6、国一个商标所有人的代理人或代表人，未经授权以自己的名义向一个或几个成员国申请注册该商标，商标所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册。(5)如果在任何国家，注册商标的使用是强制的，在对商标所有人由于其商标未曾使用而取消其商标之前，必须给予适当的期间和机会，以便在几个国家使用其商标。(6)当依成员国法律，商标转让只有连同该商标所属厂商或牌号同时转让方为有效时，则只需将该厂商或牌号在该国有部分连带的被转让商标的商品在该国制造或销售的独占权一起转让给受让人，就认为其转让有效。如果受让人使用该商标事实上会引起公众对带有该商标的商品原产地、性质或重要品质等发生误解时，上述规定并不强使成员国承认该项商标转
7、让为有效。(7)成员国有义务保护集体商标和服务标记。除专利权和商标权外， 巴黎公约还对成员国对工业晶外观设计、原产地名称、厂商名称等其他工业产权的最低立法保护水平作出了规定。(二)保护文学艺术作品伯尔尼公约1国民待遇原则伯尔尼公约的国民待遇又称为“双国籍国民待遇”，有权享有国民待遇的包括:(1)公约成员国国民和在成员国有惯常居所的非成员国国民，其作品无论是否出版，均应在一切成员国中享有国民待遇，这称为“作者国籍标准”或者“人身标准”；(2)非公约成员国国民，其作品只要是在任何一个成员国出版，或者在一个成员国和非成员国同时出版，电应在一切成员国中享有国民待遇，这称为“作品国籍标准”或者“地理标准
8、”。2自动保护原则即享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时，不需要履行任何手续。按照这一原则，公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人，在作品创作完成时即自动享有著作权；非成员国国民又在成员国无惯常居所者，其作品首先在成员国出版或在一个成员国和非成员国同时出版时即享有著作权。3版权独立性原则享有国民待遇的人在公约任何成员国所得到的著作权保护，不依赖于其作品在来源国受到的保护。在符合公约最低要求的前提下，该作者的权利受到保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的司法救济方式等，均完全适用提供保护的那个成员国的法律。4 公约保护的客体范围(1)成员国必须保护的作品:包括文学艺术作品、演绎作品以及实
9、用艺术作品和工业晶外观设计。文学艺术作品是指“文学、科学和艺术领域中的一切成果，不论其表现的方式或形式如何”。演绎作品指的是对其他已存在的文学艺术作品进行翻译、改编、乐曲改编以及其他变动而形成的新作品。至于实用艺术作品和工业品外观设计，公约要求成员国必须保护，但没有要求成员国必须以版权法保护。(2)成员国可以选择是否给予保护的作品包括官方文件、讲演、演说或其他同类性质的作品以及民间文学艺术作品。其中官方文件指成员国立法、行政或司法性质的官方文件以及这些文件的正式译本。(3)伯尔尼公约明确规定版权保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻，理由是这类东西缺乏构成作品条件的创造性因素。5公约
10、保护的权利内容(1)成员国必须保护的精神权利包括两项。其一，作者有主张自己是作品创作者的权利；其二，作者有反对对其作品进行任何有损其声誉的歪曲、篡改或其他更改，或者对作品有其他贬损行为的权利。(2)成员国必须保护的经济权利共柯八项，包括复制权、翻译权、公演权、广播权、公开朗诵权、改编权、电影权和录制权。(3)权利限制。伯尔尼公约允许的权利限制包括合理使用和法定许可。其允许的合理使用包括在某些特殊情况下复制文学和艺术作品，合理地引用作品，为教育目的利用作品，报刊、广播转载或转播其他报刊、广播上讨论经济、政治或宗教的时事性文章，以及报道实事时使用作品。法定许可只适用于对广播权和录制权的限制，即允许
11、成员国立法以法定许可取代版权人享有的广播专有权和录制专有权，但不得因此损害作者的精神权利和获得合理报酬的权利。6作品的保护期对作品的保护期，伯尔尼公约针对不同作品作出了不同规定:(1)一般作品的保护期限为作者有生之年及其死后 50 年。(2)电影作品的保护期限为作品在作者同意下公之于众之日起 50 年。如果白作品完成后50 年内尚未公之于众，则自作品完成后 50 年期满。(3)不具名作品和假名作品的保护期限为自其合法公之于众之日起 50 年。如果根据作者采用的假名可以毫无疑问地排定作者的身份，或者如果在公之于众后 50 年内作者身份公开，则保护期限为作者有生之年及其死后 50 年。(4)摄影作
12、品和作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限不应少于自该作品完成之口算起的 25 年。7伯尔尼公约的追溯力伯尔尼公约适用于所有在该公约开始生效时尚未因保护期满而在其来源国进入公有领域的作品。这也就是说，一个国家对其加入公约之前已进入该国公有领域的作品，只要在加入时该作品在来源国仍受保护，该国就有保护这些作品的义务。(三)世界版权公约 1非自动保护原则世界版权公约的非自动保护原则是协调伯尔尼公约的自动保护原则和美洲国家采用的注册保护制度(履行法定手续是获得版权保护的条件)的结果。依据这一原则，如果任何成员国依其国内法要求履行手续作为版权保护的条件，那么对于根据本公约加以保护并在该国领土以外首次出
13、版，而其作者又非本国国民的一切作品，只要经作者或版权所有者授权出版的作品的所有复制本上，自首次出版之日起，标有(c)的符号，并注明版权所有者的姓名、首次出版年份等，而且其标注的方式和位置应使人注意到版权的要求，就应认为符合本国法履行手续的要求，根据本公约给予保护。2保护的客体范围世界版权公约的各成员国承允对文学、科学、艺术作品，包括文字、音乐、戏剧和电影作品，以及绘画、雕刻和雕塑的作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护。与伯尔尼公约相比，世界版权公约对保护客体的规定相当概括，并且其所明确列举的文学科学艺术作品的表现方式较少，这样作的目的是有利于一些保护范围较窄的且刚刚建立国内版权保护制
14、度的国家加入公约。3保护的权利内容世界版权公约要求成员国必须予以保护的只有四项经济权利:复制权、公演权、广播权以及翻译权。此外，为了与美国等一些国家不保护精神权利的国内法规定相适应，世界版权公约也没有要求成员国保护作者的精神权利。4作品的保护期世界版权公约对作品保护期的规定包括:(1)原则上，受公约保护的作品保护期不应少于作者有生之年及其死后的 25 年。(2)如果任何成员国在公约对该国生效日前已经将某些种类作品的保护期限于自作品首次出版以后的某一段时间，则该成员国有权保持其规定，并可将这些规定扩大应用于其他种类的作品。对所有这些种类的作品，其版权保护期自首次出版之日起，不得少于 25 年。(
15、3)任何成员国如在公约对该国生效之日尚未根据作者有生之年确定版权保护期限，则该成员国有权根据情况，从作品首次出版之日或从出版前的登记之日起算版权保护期，但条件是从作品首次出版之日或从出版前的登记之日起算的版权保护期不少于 25 年。(4)成员国对摄影作品或实用艺术作品作为艺术品给予保护时，对上述每一类作品规定的版权保护期不应少于 10 年。从上述保护期的规定可以看出，世界版权公约规定的作品保护期限比伯尔尼公约短，并且允许成员国作出例外规定的情况也较多。(四)与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)1普遍义务和基本原则TRIPS 首先要求成员确保协议的效力。但实施协议的方式由各成员依据其本国的法律
16、制度和惯例自由决定。为了使发展中国家成员以及最不发达成员在全面实施 TRIPS 之前有一个准备的时间，TRIPS 第六部分特别规定了“过渡期安排”。主要规定:(1)任何成员在建立世界贸易组织协定生效之日以后的 1 年内，均无义务适用 TRIPS 的规定。(2)任何发展中国家成员以及正处于从中央计划经济向市场经济过渡过程以及正在进行知识产权制度结构性改革，而面临知识产权法律的准备和实施的特殊问题的任何成员，有权再延迟 4 年(即总共可延迟 5 年)适用 TRIPS。(3)至于最不发达国家成员，不要求它们在建立世界贸易组织协定生效之日起 10 年内适用TRIPS。国民待遇原则和最惠国待遇原则是 T
17、RIPS 的首要基本原则。其中，最惠国待遇原则是首次在知识产权国际保护领域适用。TRIPS 最惠国待遇原则的含义是: 在知识产权的保护上，某一成员提供其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免，均应五条件地适用于全体其他成员之国民。但是，TRIPS 的最惠国待遇原则也有如下四项例外:(1)由一般性司法协助及法律实施的国际协定引申出的且并非专为保护知识产权的特权或优惠；(2)保护文学艺术作品伯尔尼公约和保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约允许的按互惠原则提供的优惠；(3)TRIPS 未加规定的表演者权、录音制作者权和广播组织权；(4)建立 WTO 协定生效之前业已生效的保护知识产权国际协定中产生
18、的权利或优惠等。此外，TRIPS 的国民待遇和最惠国待遇的规定均不适用于由世界知识产权组织主持缔结的多边协定中有关获得或维持知识产权的程序。2成员保护知识产权的义务范围在对成员保护知识产权的义务作出具体规定之前，TRIPS 首先将保护工业产权巴黎公约、 保护文学艺术作品伯尔尼公约(第 6 条之二关于精神权利的规定除外)、 保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约以及关于集成电路知识产权条约的实体性规定全部纳入到 TRIPS 中，成为世界贸易组织成员必须给予知识产权保护的最低标准。在上述被纳入的公约内容基础上，TRIPS 又在以下几个方面进一步明确了成员保护知识产权的最低水平。(1)版权和相
19、关权利。在版权保护问题上，TRIPS 主要在保护客体和权利内容两个方面对伯尔尼公约进行了补充。在保护客体方面，将计算机程序和有独创性的数据汇编明确列为版权保护的对象；在权利内容方面，增加了计算机程序和电影作品的出租权。和罗马公约相比，TRIPS 又在如下两个方面提高了对版权相关权利的保护水平: 其一，延长了权利保护期限。规定了对表演者和录制者的保护期限，应从录制或节目表演当年年底算起至少持续 50 年，对广播组织的保护期限，应为广播开始之年年底算起至少持续 20 年。其二，将伯尔尼公约关于追溯力的规定比照适用于表演者权及录音制品制作者权。这就是说，对世界贸易组织的成员来说，TRIPS 对其生效
20、之前已经进入该国公有领域的表演和录音制品，只要该表演和录音制品在其来源国仍受保护，该国就有保护这些表演和录音制品的义务。(2)商标。TRIPS 第一次给商标下了一个明确的定义，即任何能够将一企业的商品和服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记的组合，包括文字、字母、数字、图形要素、色彩的组合以及上述内容的组合。与巴黎公约相比，TRIPS 扩大了对驰名商标的特殊保护，具体表现在两方面:一方面， 巴黎公约关于驰名商标的保护原则可以扩大适用于服务标记，确认某一商标是否驰名，要看相关公众对其的知晓程度，包括在该成员地域内因宣传而使公众知晓的程度；另一方面，将相对保护扩大为绝对保护，即驰名商标特殊保
21、护的规定还应比照适用于与该商标核准使用的商品或服务不相类似的商品或服务。关于商标专用权的保护期，TRIPS 规定商标首次注册以及每次续展，其期限均不得少于 7 年。在商标的转让问题上，TRIPS 完全允许商标权人自行决定是否连同商标所属的经营一道转让其商标。(3)地理标志。地理标志是指表示一种商品的产地在某一成员领土内，或者在该领土内的某一地区或地方的标志，而某种商品的特定品质、名声或者其特色主要是与其地理来源有关。根据 TRIPS，各成员有义务对地理标志提供法律保护。应当采取措施禁止将地理标志做任何不正当竞争的使用或作为商标注册。此外，鉴于对酒类商品的地理标志保护具有特别的重要性，TRIPS
22、 特别要求各成员采用法律手段，防止任何人使用一种地理标志来表示并非来源于该标志所指地方。的葡萄酒或烈酒。(4)工业品外观设计。TRIPS 要求各成员对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计提供保护。受保护的工业晶外观设计的所有人应有权阻止第三人未经其许可，为商业目的而制造、复制或进口载有或体现有受保护的外观设计的复制品或实质上是复制品的货物。成员可自行确定用工业产权法或通过版权法来保护工业晶外观设计，但其保护期至少为 10 年。(5)专利。在专利保护客体方面，TRIPS 规定除了疾病的诊断方法、治疗方法和外科手术方法以及动植物新品种两种例外，一切技术领域内具有新颖性和创造性，并能付诸工
23、业应用的任何发明，不论是产品还是方法，均有可能获得专利。而且，专利的保护和专利权的享有，不能因发明地点、技术领域、产品是进口或在本地制造而有任何歧视。和巴黎公约相比，TRIPS 在专利权内容方面增加了专利进口权、提供销售权，并且还要求成员将对方法专利的保护至少延及依该方法而直接获得的产品。在专利权的保护期方面，TRIPS规定应不少于自提交专利申请之日起的 20 年年终。(6)集成电路布图设计。TRIPS 首先将 1989 年关于集成电路知识产权条约的全部实体性规定纳入，在此基础上又提高了保护水平。表现为以下几个方面:第一，扩大了权利保护范围。集成电路条约只保护布图设计和含有受保护布图设计的集成
24、电路，但不保护含有受保护集成电路的物品，TRIPS 将保护对象扩大到了含有受保护集成电路的物品。第二，将集成电路条约8 年的保护期延长为 10 年。此外，TRIPS 还允许成员将布图设计的保护期限规定为自创作完成之日起 15 年。第三，对善意侵权作出了补充规定。即规定善意侵权人在收到该布图设计系非法复制的明确通知后，仍可以就其现有存货或订单继续实施其行为，但有责任向权利持有人支付报酬，其数额应与根据自由谈判达成协议应支付的许可费相当。(7)对未披露信息的保护。根据 TRIPS，未披露的信息要得到保护必须符合三个条件: 第一，信息是秘密的，即信息整体或者其组成部分的确切组合不是通常从事该信息行业
25、界的人所普遍知悉或容易获得的；第二，该信息因为秘密而具有商业上的价值；第三，合法控制信息的人为了保守该信息的秘密性，已经根据情况采取了适当的措施。合法控制符合上述条件的信息的自然人和法人有权制止他人未经其许可，以违反诚实的商业惯例的方式公开、获得或使用该信息。如果成员要求呈送未公开的试验或其他数据，作为批准农业化学产品上市销售的条件，如果这种数据的获得包含了相当大的努力，则有关成员应当加以保护，以防止不正当的商业使用或公开。3知识产权的执法措施巴黎公约和伯尔尼公约涉及知识产权执法措施的规定很少，而由于各成员的程序和执行制度不同，各公约的实体规定很可能因此而失去作用。基于这种原因，TRIPS 的
26、第三部分专门涉及知识产权的执法。TRIPS 规定的知识产权执法措施主要包括:(1)各成员应保证其国内法能提供协定第三部分所规定的执法程序，以便能采取有效行动，制止任何侵犯协定所规定的知识产权的行为。这种执法程序必须包括迅速防止侵权的救济和遏制进一步侵权的救济。此外，知识产权的执法程序应当公平合理，不应当不必要的复杂或花费过高，或者规定不合理的期限或不应当的拖延。(2)民事和行政程序及救济。各成员应向权利持有人提供关于执行知识产权的民事司法程序，包括及时得到足够详细的书面通知，委托代理人，举证的权利，陈述的机会等，一旦发生侵权，成员的司法机关应有权责令停止侵权，向权利持有人支付损害赔偿，对侵权的
27、商品进行处理，禁止其进入商业渠道或命令将侵权商品予以销毁。(3)临时措施。各成员的司法机关应当有权在侵权行为发生之初采取临时措施，以制止侵权行为继续进行或防止有关证据被销毁。(4)边境措施。权利持有人如有适当的证据怀疑假冒商标的商品或盗版商品有可能进口，可以书面向进口国主管行政或司法当局提出，由海关中止放行被怀疑侵权的商品。申请人应提供保证金或相当的担保，其数额应足以保护被告和该主管机关，并防止滥用。申请人对因错误扣押商品而造成的进口方的损失应予以赔偿。(5)刑事程序。各成员必须规定刑事程序和刑罚，而且应至少适用于商业规模的故意假冒商标或版权盗版。二、国际技术转让法律制度(一) 国际技术转让和
28、国际许可证贸易国际技术转让是指跨越国境的技术转移。在技术转让方面，目前仍然没有一部统一的国际公约，只有一部 1978 年由联合国主持讨论形成的 国际技术转让行动守则(草案)，由于各国分歧太大，至今仍然没有通过。在我国，日前调整涉外技术转让的主要是 2002 年1 月 1 日正式生效的技术进出口管理条例 。国际技术转让可以通过许可证贸易、补偿贸易、技术咨询、技术服务、工程承包、合营生产等多种途径实现，其中使用最为普遍，受让技术最为直接的是国际许可证贸易。国际许可证贸易是指双方通过订立许可证协议，一方当事人跨越国境地转让技术的使用权，而另一方支付约定使用费的国际技术转让方式。和国际货物贸易相比，国
29、际许可证贸易最大的特点表现在:(1)转让的客体是无形的技术；(2)转让方一般提供的是技术的使用权，而非所有权；(3)具有较强的时间性和地域性；(4)内容复杂，履行期长。第二节 国际投资法一、国际投资法概述(一) 国际投资的概念和种类国际投资是指以营利为目的的资本跨国流动。根据投资者对投资对象是否有经营管理和控制权，国际投资可以分为直接投资和间接投资。直接投资的主要方式包括设立新企业和并购东道国现有企业。间接投资的主要方式包括贷款、证券(债券和股票)投资和融资租赁。直接投资属于国际投资法的调整范围，间接投资则属于国际金融法的调整范围。(二) 国际投资法的概念和调整对象国际投资法是调整私人跨国直接
30、投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总和。其调整对象包括:外国投资者和东道国自然人、法人及其他经济实体之间基于投资所产生的普通商事关系；外国投资者与东道国之间基于投资所产生的投资管理和保护关系；跨国投资者与本国有关机构之间基于投资促进和投资保险所产生的关系；政府之间以及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的关系。(三) 国际投资法律渊源国际投资法的法律渊源包括国内法律规范和国际法律规范。调整国际投资的国内法律规范指一个国家关于私人直接投资方面的法律规范，而各国关于私人直接投资的立法依其资本流动的情况不同守法重点也不同。由于国际投资是资本以营利为目的的跨国
31、流动，因此其总是从成本高、利润低的地方向成本低、利润高的地方流动，从整个世界来看，资本多是从发达国家向发展中国家流动，这就决定了发展中国家和发达国家在调整跨国私人直接投资立法侧重点的不同。发展中国家一般制定专门的外资法来调整涉外的盲接投资，其调整的重点是对资本输入的优惠、保护和管制。发达国家一般对资本输入提供国民待遇，但对资本输出则规定了各种鼓励和保护措施，海外投资保证制度就是其中最为重要的一种对资本输出的鼓励和保护制度。调整国际私人直接投资的国际法律规范包括双边国际条约和多边国际条约。双边国际条约是资本输出国和资本输入国之间为了明确投资的市场准人、待遇、利润汇出、国有化、征收及补偿、代位求偿
32、、争端解决等问题而签订的协定，对缔约双方有约束力。双边投资条约主要包括两大模式:双边投资保证协定和双边投资保护协定。双边投资保证协定的特点是重在对政治风险的保证，特别强调关于代位求偿权以及处理投资争议程序的规定，这种协定通常通过换文的方式达成。双边投资保护协定又称为保护和促进投资协定，此类协定的内容翔实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护。目前，国际范围内还没有一个全面性规范国际投资行为的世界性公约，联合国以及其他国际组织制定的有关国际投资的文件也都是建议性、指导性或宣言性的。目前已经牛效的多边全球性国际投资条约仅就投资领域某些具体的单项问题进行调整，
33、这类公约有三个，即多边投资担保机构公约 、 与贸易有关的投资措施协定和解决国家和他国国民间投资争端公约 。二、海外投资保证制度(一) 海外投资保证制度的产生和特征海外投资保证制度是资本输出国对本国的私人海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度，旨在鼓励本国投资者向境外投资。其最早产生于 1948 年的美国，发展到今天，已经有多数发达国家和少数发展中国家建立了此项制度，形成了美、日、德二种模式。从性质上讲，海外投资保证制度是一种政府保证或国家保证，其保险人即海外投资保证机构不仅具有国家特设机构的性质，而且其保证往往与政府间投资保证协定有密切的联系，这是海外投资保证制度和普通商业保险
34、最本质的区别。这种本质区别也决定了海外投资保证制度在承保机构、承保险别、承保对象、承保金额等各个方面都有不同于普通商业保险的特点。(二) 海外投资保证制度的内容1 承保机构为国家控股的专业保险公司或政府专门机构。例如美国的海外投资保险业务是由“海外私人投资公司”全权经营，这家官办的专业保险公司实际上处于美国政府的直接领导之下；日本的海外投资保证业务直接由通产省出口保险部主管和经办。2 承保险别海外投资保证制度承保的风险不是一般的商业风险，也不是自然风险，而是特殊的政治风险。各国通常对外汇禁兑、财产征用、战争内乱的风险予以承保，有些国家还承保政府违约险。3 合格投资者各国的海外投资保证制度都要求
35、前来投保的投资者和保险机构的所在国有相当密切的关系。美国要求前来投保的投资者必须是其资产至少 51为美国人所有的美国公司或其资产至少95为美国人所有的外国公司；日本和德国则主要以国籍或住所作为是否有密切关系的考察对象。4 合格投资各国的海外投资保证制度几乎都明文规定:前来申请投保的海外投资，都是东道国已经明确表示同意接纳的“新”项目的股权投资。相比之下，美国对合格投资的范围界定较广，除股权投资外，还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等几种形式的投资提供保险。5 合格东道国合格东道国指的是海外投资输入的国家必须符合一定的条件，保险机构才同意承保有关的海外投资。对此，美国要求最为严格，其海外私
36、人投资公司以东道国必须是与美国有双边投资保证协定的国家作为承保有关海外投资的法定前提。6 一般来说，海外投资保证制度不进行全额保险，通常以投资总额的 90作为最大的保险金额保险期限一般为 15-20 年的长期保险7索赔和代位求偿一般来说，在发生承保的风险之后，海外投资保证机构先据一定的条件向遭受风险的投资者支付赔偿，而后代位取得向东道国政府的索赔权。三、 多边投资担保机构公约(一) 多边投资担保机构的法律地位和组织机构多边投资担保机构拥有完全的国际法律人格，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，有权进行法律诉讼。多边投资担保机构内设理事会、董事会、总裁和职员。理事会为权力机构，由每一会员国指派
37、理事和副理事一人组成。董事会至少由 12 人组成，负责本机构的一般业务。董事会主席由世界银行总裁兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。多边投资担保机构总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。(二) 多边投资担保机制的主要内容1 承保险别多边投资担保机构承保四种政治风险:货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违约险。2 合格投资者对于前来投保的跨国投资者，多边投资担保机构要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人；或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意
38、，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经多边投资担保机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。3 合格投资多边投资担保机构公约对合格投资的具体形式未作严格限定，是否属于合格投资由董事会决定。但是，在任何情况下，出口信贷均不在多边投资担保的范围之内，在各种投资形式中，股权投资和股权持有人发放或担保的中长期贷款是多边投资担保重点考虑的承保对象。此外，为了尽可能避免承保的投资遭遇政治风险， 多边投资担保机构公约要求除非事先获得东道国政府的同意，否则多边投资担保机构不得签订任何承保政治风险的保险合
39、同，并且前来投保的投资必须是在投保申请注册后才开始执行的新的投资。4 合格东道国多边投资担保机制的宗旨是促进外国资本流向发展中国家。因此，只有向发展中国家会员国的跨国投资才有资格向多边投资担保机构申请投保。四、国际投资争端的解决(一) 国际投资争端的解决方式国际投资争端是指在国际直接投资活动中所产生的不同国籍的投资者之间、国家之间或国家与投资者之间因投资而引起的各类争议的总和。根据争端当事人的不同，国际投资争端大体区分为国家间的投资争端、国家与他国国民间的投资争端以及不同国籍的私人投资者之间的争端。其中，国家间的投资争端可以通过协商、斡旋、调停或国际法院管辖等国际法上传统的争端解决方式解决，不
40、同国籍的私人投资者之间的争端可以通过协商、调解、商事仲裁或司法诉讼等国内法上传统的方式解决，但是，这些传统的争端解决方式都不足以解决发生在国家和他国国民之间的投资争端。解决国家和他国国民之间投资争端的传统方式主要有以下四种:(1)通过协商谈判的方法解决。这种争端解决方式可以规定在国家与外国投资者订立的特许协议中。但是，对于非契约性争议，就很难通过此种方式解决；(2)通过外交途径解决。即由投资者母国通过外交途径向东道国政府提出国际请求，由两国政府之间通过谈判解决。由于外交保护需要以用尽当地救济为前提，并且常常遭到东道国的抵制，因此投资争端很难通过这种途径真正得以解决；(3)通过国际仲裁的方式解决
41、。由于国际仲裁的提起以争端双方书面的仲裁协议为条件，并且仲裁裁决的执行会因国家主权豁免而受限，因此，通过一般的国际仲裁机构也很难实际解决此类争端；(4)通过东道国救济的方法解决(卡尔沃主义) 。即外国投资者将争议提交东道国行政机关或司法机关，按照东道国的程序法和实体法寻求救济。这种途径为多数发展中国家主张和拥护，但却遭到外国投资者的反对，因为他们担心东道国的受理机关难免会有所偏袒。在上述传统的争端解决方式都不足以解决国家和他国国民之间的争端的背景之下，1965 年在世界银行的主持之间建立了国际投资争端解决机制，为此类争端的解决提供了便利的途径。第三节 国际金融法一、国际金融法概述国际金融法作为
42、国际经济法的一个重要组成部分，是调整国际资金融通关系的法律规范的总称。国际资金融通法律关系具体包括国际借贷法律关系、国际证券投资法律关系和国际融资租赁法律关系。在国际融资实践中，各方当事人都需签订相应的法律文件确定彼此之间的权利义务关系。这些国际融资法律文件既有一些共同性的标准条款，又有各自的特有条款。与此同时，国际融资交易往往还需要相应的担保支持，常见的国际融资担保方式有见索即付的保证、备用信用证、意愿书、浮动抵押等。调整国际资金融通关系的法律规范主要包括各国的涉外金融法、有关国际资金融通的国际惯例和调整国际资金融通的国际公约。二、国际贷款(一) 国际贷款协议国际贷款协议是指位于不同国家的当
43、事人之间为一定数额货币的借贷而订立的、明确相互之间权利义务关系的书面协议。依据不同的分类标准，国际贷款协议可以分为不同的类型:按贷款人的不同，国际贷款协议可分为国际金融机构贷款协议、政府贷款协议和国际商业贷款协议；按借款人的数量不同，国际贷款协议可分为独家贷款协议和银团贷款协议；按贷款期限的长短不同，国际贷款协议可分为长期、中期或短期贷款协议；按贷款有无担保，国际贷款协议可分为有担保的贷款协议和无担保的贷款协议；按贷款利息的种类不同，国际贷款协议可分为固定利率贷款协议和浮动利率贷款协议；按对贷款使用的规定不同，国际贷款协议可分为自由外汇贷款和项目贷款协议。卜述划分国际贷款协议的标准并不十分严格
44、，主要目的是从不同侧面反映国际贷款协议的特点。事实上，一项具体的国际贷款协议常具有多种性质，如银团项目贷款协议就兼具银团贷款和项目贷款的特点。国际贷款协议依种类不同内容也有所差异，但是它们都会具备一些共同性的标准条款。这些共同性的标准条款主要包括:(1)陈述和保证。陈述和保证是指在贷款协议签订之前或之时，借款人向贷款人说明与贷款协议有关的事实，如借款人的基本情况、其财务状况和经营状况等等，并保证所作说明真实性或完整性的条款。(2)先决条件。指在贷款协议中规定的，贷款人发放贷款之前借款人必须满足的某些条件。在许多情况下，陈述和保证的内容就构成贷款协议生效的先决条件。此外，在分期发放贷款的情况下，
45、每一期贷款的实际发放往往以借款人的财务和经营状况无变化，借款人没有违约事件等作为先决条件。(3)约定事项。约定事项是应贷款人的要求，借款人允诺在融资期间承担的一系列作为和不作为的义务，其目的是保证借款人按期还本付息。贷款协议中的约定事项主要包括消极担保条款、平等位次条款、财务约定条款、贷款用途条款、反对处置资产条款和保持主体同一条款等。在消极担保条款中，借款人向贷款人保证在还本付息前，不在其资产和收入上设定任何担保物权；在平等位次条款中，借款人保证在任何时候都必须使无担保权益的贷款人和其他无担保权益的债权人在清偿债务时处于平等的位次。这两个条款的目的是相同的，都足确保贷款人可以和借款人的其他债
46、权人处于平等的清偿地位。(4)违约事件。国际贷款协议往往把借款人可能发生的各种违约行为一一加以列举，一旦发生协议范围内的违约事件，无沦出于何种原因，均按借款人违约处理。国际贷款的违约事件可以分为实际违约和预期违约两类。其中，作为预期违约事件在贷款协议中列举的一般包括交叉违约(又称连锁违约) 、借款人丧失清偿能力、抵押品毁损或贬值、借款人资产被征用或国有化、借款人状况发生其他重大不利变化等。(二) 几种主要的国际贷款方式1 政府贷款政府贷款是指一国政府利用财政资金向另一国政府及其机构和公司企业提供的优惠性贷款。是贷款国与借款国之间进行国际经济合作的重要形式，也是援助国向受援国提供经济发展援助的重
47、要形式。和普通商业贷款相比，政府贷款具有如下特点:(1)贷款期限长，利率低，贷款条件优惠，具有援助性质。政府贷款的期限一般都长达 20年至 30 年，而且还有一定年限的宽限期。利率一般较低，有的为无息或含有一定比例的赠予成分；(2)政府贷款一般都对贷款的使用目的有明确规定，如规定贷款只能用于特定的项目工程，或规定贷款的全部或一部分只能用于购买贷款国的商品、技术和劳务等；(3)政府贷款的程序较复杂。一般先由借款国提出有关贷款的计划建议书，经过贷款国专家实地考查、评估后，才开始谈判。谈判成功后再签订贷款协议书。(4)有关争议的解决以协商和仲裁为主，很少采用司法诉讼的方式。2 国际金融机构贷款国际金
48、融机构贷款是指国际金融机构对成员国政府、政府机构或公私企业的贷款。从事国际贷款的国际金融机构可分为全球性国际金融机构和地区性金融机构。全球性金融机构如国际货币基金组织、世界银行集团(包括国际复兴开发银行、国际开发协会、国际金融公司)。地区性国际金融机构目前主要有亚洲开发银行、非洲开发银行、泛美开发银行等。国际金融机构的贷款具有如下的主要特点:(1)各国际金融机构都按照其组织章程和有关贷款方面的专门规定和规则提供贷款；(2)各国际金融机构都只向其成员国政府或成员国的公私机构发放贷款；(3)贷款审批程序较为严格，但条件比较优惠；(4)贷款目的大多为解决成员国，特别是解决发展中成员国国际收支失衡或建
49、设资金的不足。国际货币基金组织是目前世界上最大的政府间国际金融组织，其宗旨之一就是通过发放贷款以调整成员国国际收支的暂时失衡。国际货币基金组织发放贷款的对象仅仅限于成员国政府机构，不对私人企业组织贷款。基金组织发放贷款的目的是满足成员国国际收支调整的资金需要，但近年来也增设了一些用于成员国经济结构调整及改革的贷款。基金组织的贷款方式特殊，贷款采取由成员国用本国货币向国际货币基金组织申请换购外币(称为购买或提存)，还款时以外币购回本国货币( 称为购回)的方式。基金组织提供以下八个种类的贷款:普通贷款、中期贷款、出口波动补偿贷款、缓冲库存贷款、补充贷款、结构调整贷款、加强结构调整贷款、补偿和应急贷款。在贷款限额方面，国际货币基金组织的成员国能申请的贷款与其在基金中所分得的股份或认缴的股份成正比例。各种贷款一般都规定借用的最高限额。特别提款权是国际货币基金组织于 1968 年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利。各会员国可以凭特别提款权向基金组织提用资金，因此特别提款权可与黄金、外汇一起作为国际储备，成员国在
