1、不安抗辩权制度和预期违约制度在我行实务中运用一、大陆法系中的不安抗辩权制度在大陆法系中,不安抗辩权是指双方合同的当事人一方依据合同规定需先行给付的,在另一方当事人难以做出对等给付之前,有拒绝先行给付的权利。由于这种权利产生于不是要求同时履行的合同中,所以不安抗辩权又称异时履行拒绝权。对不安抗辩权,各大陆法系国家和地区都有规定。 法国民法典规定:如买卖成立后,买卖人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人同意延期支付,出卖人也不负交付标的物的义务,但买受人提供到期支付保证者不在此限。 德国民法典规定:因双方契约负担债务并应向他方先给付者,如他方的财产于订约后明显减小,有难以
2、对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前得以拒绝自己的给付。 台湾民法典则规定:当事人之一方,应向他方先为给付者,如他方之财产于订约后显形减少,有难为对待给付之虞时,如他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。可见,同属大陆法系的不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,而德国和我国台湾地区的规定,则不限于买卖合同,只要是双方合同即可适用。不安抗辩权的构成条件是: (一)合同必须是双方合同,并且一方当事人依合同约定应先向对方履行给付的义务; (二)后履行义务的一方当事人财产明显减少,有不能履行其义务的可能;(三)后履行义务一方当事人财产减少是发生在订约之后
3、。不安抗辩权行使的直接法律效力是,应先履行义务一方当事人中止自己向对方的给付,但并非必然导致合同解除,对方尚有权要求交换给付或提供担保,此时合同当继续履行。如果对方在合理期限内没有表示愿意交换给付或提供担保,应先履行义务一方当事人是否有权解除合同,对此,多数国家都没有明确规定,我国台湾地区也无明文规定。但有学者认为,依诚实信用原则的解释,可适用情势变更原则时,则不必受合同约束,可将合同解除.二、英美法系上的预期违约制度预期违约是指合同的一方在合同规定的履行合同义务的时间到来之前毁弃合同。预期违约制度是英美法系上独有的制度,它是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届临之前,一方当事人肯定明确地
4、向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务,或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依约定履行合同义务。前者称为明示违约,后者为默示违约。预期违约制度源于英国 1853 年的霍切斯特诉戴纳陶尔案。该案中法院判原告胜诉,从而确定了明示违约制度。1894 年在英国辛格夫人诉辛格一案中,法院又确定默示违约规则，至此形成两种预期违约形态。美国统一商法典在总结了英美国家判例经验的基础上,明确采纳了预期违约制度。如前所述,预期违约可分为明示违约和默示违约两种。明示违约的构成必须具备以下几个要件:(一)主观上明示违约系违约人的故意行为且无正当理由; (二)客观上违约必须肯定明确向对方提出违约的表示,
5、另一方面,必须是不履行合同的主要义务; (三)时间上,明示违约必须发生在合同履行届满之前。对于明示违约,非违约方既可以接受违约方关于违约的意思表示,而立即取得诉权,要求损害赔偿;另一方面非违约方可以拒绝违约方的意思表示,在这种情况下合同将继续存在并将继续约束对方当事人。债权人不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损失或解除合同,而必须等到履行期到来之前请求债务人继续履行合同或根据实际违约时的损害请求对方赔偿。对默示违约而言,它与明示违约都发生在合同履行届满之前,都构成对债权人的损害,但二者不同之处在于: (一)明示违约是指违约一方明确表示将不履行合同主要义务,而默示违约情况下债务人并未明确表示将在
6、履行期到来时不履行合同义务,只是从他履行的准备情况现有经济能力、信用情况等看出将不履行或不能履行合同; (二)明示违约行为对期待债权的损害是明确肯定的。债务人的主观是故意的,而默示违约对期待债权的损害不像明示违约那样明确肯定,债务人对违约的发生主观上可能有过失。三、我国合同法相关规定我国合同法兼采两大法系,在我国合同法中，不安抗辩权（合同法第 68、69 条)与预期违约制度（合同法第94、108 条)都有所体现,但其规定与公约、英美法、大陆法都不同,而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果,存在一定的冲突。(一)对合同法第 68、69 条的规定合同法第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人,有确
7、切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行: (一)经营状况恶化; (二)转移财产抽逃资金,以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或可能丧失先履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。 ”第 69 条规定:“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方在提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。 ”这是我国合同法关于不安抗辩权的规定。我国合同法上的不安抗辩权已不是大陆法系原来意义上的不安抗辩权。 (二)对合同法第 94、108 条的规定我国合同法第 94 条
8、规定：“有下列情形之一的,当事人可以解除合同(二)在履行期届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务” 。第 108 条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 ”这是我国合同法关于预期违约制度的规定,但其相对于英美法系的预期违约制度有很大不同。四、不安抗辩权制度和预期违约制度在我行实务中整合和运用无论是不安抗辩权还是预期违约制度，在我国合同法上的规定与其起源制度设计相去甚远，且因其立法之空泛，特别是在非违约方权利保护方面缺乏相应的配套制度设计，导致实务中对这两项制度的适用甚少。但合同法属于私法范畴， 合同
9、法规定的模糊性不能否定当事人的意思自治，所以合同当事人完全可以通过自己的合意实现这两项制度权利义务的具体化。针对我行部分客户资信、经营状况在贷款（包括银行承兑汇票转化而形成的银行贷款）到期前严重恶化，我行合法权益得不到有效保护的情况，我行可在银承协议、保证合同中作如下规定：“借款人资信、经营状况在贷款（包括银行承兑汇票转化而形成的银行贷款）到期前严重恶化，严重影响到借款人到期还款能力的，我行有权单方面采取以下措施进行自我救济：1、我行有权单方面冻结借款人在我行存放的各种形式的资金、资产和其它财产。2、我行有权申请法院查封、扣押、冻结借款人相当于在我行全部贷款（包括银行承兑汇票转化而形成的银行贷
10、款）价值的财产作为履约担保。3、借款人在我行存在未使用完毕的授信额度的，我行有权予以停止和取消。在我行采取上述措施后，我行应于 7 分工日内通知（以邮戳日期为准）借款人，借款人须于接到通知之日起 10 个工作日内提供我行认可的履约担保。若借款人提供符合条件的担保，我行需在 3 个工作日予以解除或申请法院解除上述措施；若借款人届时不提供或者不能提供符合条件担保，我行有权解除合同，提前收回贷款，并有权单方对采取自我救济措施的资金、财产予以扣划、拍卖或申请法院扣划、拍卖或以其它形式优先受偿。上述的“借款人资信、经营状况在贷款（包括银行承兑汇票转化而形成的银行贷款）到期前严重恶化”是指到期前借款人出现以下情形：1、借款人出现严重债务危机，或濒临破产；2、出现重大诉讼，对借款人经营产生重大影响；3、在我行的部分贷款（包括银行承兑汇票转化而形成的银行贷款）出现逾期：4、在其它银行各种形式的借款出现逾期；5、无力履行重大贸易合同或出现重大贸易合同违约；6、借款人财产出现非正常减少，足以影响其正常运营的；7、借款人转移财产、抽逃资金以逃避债务的；8、有丧失或可能丧失先履行债务能力的其他情形。 ”
