1、 医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查【摘 要 1 合议庭(独任法官)在法庭上正确运用诉讼法律规范和原理对医疗纠纷鉴定结论进行法庭审查并做出合法的判定才能查明医疗纠纷的事实，做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题，结合医疗纠纷民事诉讼裁判实务中的实际情况，以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点，提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机制的初步设想。【关键词】民事诉讼；医疗纠纷；鉴定结论；法庭审查；制度改革【中图分类号】d91513【文献标识码】a【文章编号】10079297(20xx)04-0255-13 现代诉讼法要求法官在法庭之上对诉讼
2、证据进行审查和判定，进而认定案件事实、做出裁判。医疗纠纷鉴定结论是诉讼法规定的法定证据之一，医疗纠纷民事诉讼中医疗纠纷鉴定结论的审查、判定，直接影响着裁判结果的公正性。裁判实务中，一方面医疗纠纷鉴定结论被采信率一直很高，鉴定人被称为裁断 案件的 “科学法官”；另一方面，医疗纠纷鉴定结论备受非议，“鉴定冲突”严重影响着医 疗纠纷鉴定结论的证据效力和裁判 的公正性。司法鉴定是一个涉及司法体制、诉讼程序和证据制度等多方面问题的复杂工程，目前司法鉴定的启动机制、运行程序、采信机制、监督机制等。尚属法律或实际操作上的空白。其中鉴定 结论审查程 序的完善是理论和实务中亟待解决 的问题，合议庭(独任法官)在
3、法 庭上正确运用诉讼法律规范和原理对鉴定结论进行审查并做出合法的判定。才能查明事实做出公正的裁判。本文以医疗纠纷鉴定结论的法庭审查为基本问题结合医疗纠纷民事诉讼裁判实务中的实际情况。以医疗纠纷民事诉讼裁判实务为出发点提出重新构建医疗纠纷鉴定程序及相关制度、机制的初步设想。一、医疗纠纷鉴定结论的本质属性：理论与实务的追问鉴定结论，是指接受司法机关的指派或聘请或当事人及其法定代理人的聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作的书面结论。医疗纠纷鉴定是 指在民事诉 讼中鉴定人运用医学等 专门知识对医疗纠纷涉及的专门问题进行判断，做出鉴定结论的活动。医疗纠纷鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定。医
4、疗事故鉴定，是指由医学会组织有关l 临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。医疗过错鉴定。是指人民法院在受理医疗损害赔偿民事诉讼案件中。依职权或应医患任何一方当事人的请求委托具有专门知识的人对患方所诉医疗损害结果与医方医疗行为有无过错及有无无因果关系等专门性问题进行分析、判断并提供鉴定结论的活动。医疗纠纷鉴定结 论是诉讼法 法定的证据种类之一， 医疗纠纷鉴定结论是运用专门知识对案件的事实做出的判断，经过“专门知识的判定” 成为医疗纠纷鉴定结论与其他证据的不同之处。在学者中出现了医疗纠纷
5、鉴定结论“科学论” 与“证据论”之争，在实务中出现了医疗纠纷鉴定结论是“定案依据” 与还是 “普通证据”的不同认识。同时，由于医疗纠纷鉴定制度尚未 郝从宇(1968 一)，男，汉族，北京市人，法律硕士，法官。tel：+861068635275；emaihhcycnyahootomcn 河北省公检 法办案机关 对鉴定结论的采信率达 到 98以上。见：马竟，河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机构。鉴定结论采信率：河北九成县市建立司法行政机关统一管理的司法鉴定机构。鉴定结论采信率。载于法制日报20xx0510。 卞建林、郭 志媛 规范司法鉴定程序之立法 势在必行，载于中国司法鉴定2017
6、年第 4 期，第 5 页。 本文中，除专 门指明的以 外，所称的医疗纠纷、 医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼为背景的。 刘金友主编， 证据法学 ，中国政法大学出版社 2017 年版，第 172页。 周伟主编， 常见医疗事故的 鉴识与纠纷处理 ，人民法院出版社 2017年版，第 2526 页。 有人认为，对于 鉴定结论，法官应当直 接作为认定案件事实的根据。见：法制日报20xx0510。 卞建林、 郭志媛 规范司法鉴定程序之立法势在必行 ，载于中国司法鉴定2017 年第 4 期，第 5 页。 本文中，除 专门指明的 以外，所称的医疗纠纷 、医疗纠纷鉴定、医疗纠纷鉴定结论均是以民事诉讼
7、为背景的。 刘金友主编， 证据法学 ，中国政法大学出版社 2017 年版，第 172 页。 周伟主编， 常见医疗事故 的鉴识与纠纷处理 ，人民法院出版社 2017 年版，第2526页。 有人认为，对 于鉴定结论，法官应当 直接作为认定案件事实的根据。见，法律出版社 2017 年版，第443 页。 256 得到应有的建立与完善，医疗纠纷鉴定机构、鉴定人管理制度尚不规范，法律与法规之间存在着根本的冲突，在诉讼中还不能给医疗纠纷鉴定结论一个适当的位 1 2 下一页医疗纠纷民事诉讼中鉴定结论的法庭审查第 2 页置和恰当的审查。因此。对医疗纠纷鉴定结论以及医疗纠纷鉴定结论的基本属性应当有一个明确的探究。
8、(一)鉴定结论的客观属 性有观点认为鉴定是一门科学，鉴定结论的产生基础是科学成果，鉴定结论具有科学性的属性。那么什么 是科学理论 ?根据英国科学哲学家波普尔(karlpo pper)的观点，科学理论只不过是一些大胆的假设，很难被证实。如果一个理论在逻辑意义上具有“可证伪性”，就是科 学的。科学 理论也包含有错误，也必将被证伪。科学理论正是在不断被证伪的过程中才得到修正和完善的，这不是科学的缺点，而恰恰是其优势和力量所在，恰恰是科学之为科学的本质特征。冈此，一个科学原理即使现在被认为是正确的，但随着人类认识到不断深化，也可能在将来被证伪。相反，没有什么科学价值的巫术和占星术等却是不可能被证伪的。
9、科学具有 至上性，科 学理论也是在不断的自我否定中发 展的。鉴定结论是鉴定人依据科学原理，对专门问题做出的判断。鉴定结论只能是趋向于科学性或者说更接近科学性结论，基于科学成果而做出的鉴定结论，并不能直接与科学划等号。鉴定结论的科学属性表述为客观属性更为适当，这与证据应当具有的客观性相一致证据的客观性要求证据是对客观事物的反映鉴定结论运用科学原理对案件事实做出客观的判断，这就是鉴定结论作为证据应具备的客观属性。鉴定结论的客观属性是主要的，为鉴定人所追求。同时也必须承认，鉴定结论带有一定的主观性，在一些需要经验判断的鉴定中鉴定结论的主观性表现得更为直接。例如，1995年，由 iai(国际鉴定协会)
10、授权在美国指纹鉴定人员中进行过一次“ 熟练程度测试”实验。其结果令人感到“ 吃惊” 和 “恐怖”。在 156 名参与者中， 给每名鉴定人 7 份检材，让他们独立做出结论。其中只有68 名(占44)鉴定人能够对5 个可以认定和 2 个可以排除的鉴定材料做出了正确结论。而 34 名(占 22)鉴定人对一个或多个鉴定做出了48 法律与医学杂志 2017 年第l3 卷(第4 期)份错误的结论。在提供的 7份指纹案例中每个都有错误结论出现，对其中一个可以认定的，有13 名鉴定人做i了否定结论。此外在两个可以排除对鉴定中29 名鉴定人对其中一个出具了认定结论。鉴定结论应当依 据科学原理 对案件事实做出判断
11、， 但这并不意味着鉴定结论就是科学的结论，不可质疑的结论。鉴定结论作为一种判断，其主观性是不可避免的，但是应当把鉴定结论主观性降低到不影响鉴定结论的准确性为宜，这是鉴定人追求的目标，也是审查鉴定结论能否作为定案证据的重要内容：鉴定结论应当是依据科学原理、专门知识做出的客观判断，鉴定人的判断要准确反映客观事物，这是鉴定结论的客观属性。(二)鉴定结论的 法律属性证据在诉讼中一般经历 3种不同的形态一是“客观证据 ”形态，证据已经 客观存在只是没有被人 们所认识；二是“主观证据 ”形态，证 据已经被人们所认识， 并形成法定的证据形式；三是“定案证 据” 形态，证据经过法 定的程序，被法庭作为 定案的
12、依据和认定事实的根据。鉴定结论和其他种类的证据一样要经过不同的证据形态。只有进入“定案证据”形态，才能说 鉴定结论被 法律所认可。可以作为认定案件事实的依据。被法律认可的鉴定结论才具有法律属性，不具有法律属性的鉴定结论将被排除适用，不能成为定案的依据。鉴定结论是否能够作为证据，其法律属性是最终评价标准。如果鉴定结论不具备法律规定的基本要求，就不能作为案件的定案证据，甚至不能作为证据出现在法庭之上。鉴定结论的法律属性是证据应当具备的基本条件证据成为定案根据的基本条件是要具有证据能力和证明力 证据能力是证据能够成为定案依据的法律资格，证据能力问题是一种专门的法律问题，它需要由那些受到过正式法律训练
13、的职业法官进行裁断。证明力是证据能够证明某一待证事实的能力和资格。其具体表现就是证据具有可引证性和相关性 证明力属于一种逻辑问题和经验问题，一个人只要具备了基本的社会经验和理性能力。受到过一定的教育就能够对证据能否得到引证、证据能否证明某一待证事实做出符合逻辑和经验的判断。鉴定结论 鉴定结论的特点 ，是具有专 门性和科学性。见：民事审判的理论与实务，人民法院出版社 1992 年版，第 148 页。鉴定结论的科学性是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依据鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反映性为条件的。 鉴定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约，科学性强，其证明力就强。见：民事审判的
14、理论与实务，人民法院出版社 1992年版，第 148 页。鉴定结论的科学性是以鉴定理论为基础，鉴定种类的科学性为依据鉴定材料的客观、真实性为保障，箍定材料特征的反映性为条件的。 鉴定结论的证明力受鉴定结论的科学性的制约，科学性强，其证明力就强。见，载于中国司法鉴定)2oo5年第 4 期，第 39 页。 胡卫平， 撩开鉴定结 论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017年第2 期，第 87 页。 胡卫平， 撩开鉴定结 论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017年第2 期，第 86 页。 陈瑞华， 问题与主义 之间，中国人民大学 出版社 2017 年版，第 371 页。法律与医学杂志 201
15、7 年第 l3 卷(第 4期)不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构不具备法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检材获取的途径违法等：中国司法鉴定)2oo5 年第 4 期，第 39 页。 胡卫平， 撩开鉴定 结论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017 年第2 期，第 87 页。 胡卫平， 撩开鉴定 结论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017 年第2 期，第 86 页。 陈瑞华， 问题与主 义之间，中国人民大学出版社 2017 年版，第 371页。法律与医学杂志 2017 年第l3 卷(第4 期)不具有证据能力的情况是，鉴定人、鉴定机构不具备法定的资格，鉴定人未履行回避制度，重要检
16、材获取的途径违法等的规定，患者与医疗机构可能产生的纠纷主要包括医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷两种，医疗服务合同纠纷中的医疗服务合同是指医疗机构向病人提供疾病诊断、治疗、售药等服务并向病人收取费用而订立的合同。(1 医疗事故损害赔偿纠纷中的医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗服务合同纠纷 属于医患纠 纷，医疗事故损害赔偿 纠纷属于医疗纠纷，医患纠纷中包括患者欠费的纠纷。本文适用医疗纠纷的概念。医疗纠纷鉴定是属于司法鉴定、行政鉴定还是自行鉴定，学者有不同的观点。有观点认为不 同种类的鉴
17、定形成的鉴定结论具有 不同的法律效力，持这一观点的原因可能受以往鉴定机构设置主体不同的影响，而在本质上鉴定机构应当是平等的，任何鉴定机构做出的鉴定结论只有经过法庭的质证才能成为定案根据。全国人 民代表大会 常务委员会关于司法鉴定管理问题 的决定(以下称司法鉴定决定)认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 司法鉴定最 基本的特点 是鉴定在于诉讼中进行 。这说明，一方面医疗事故鉴定在诉讼中进行的即属于司法鉴定；另一方面并没有规定启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来看鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要由法庭进
18、行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之 最高人民 法院研究室 编，民事案件案由规定 (试行)释解，法律出版社 2017年版，第 232页。民事案件案由规定(试行)第 134条(1)、第 2l4 条(6)。 医疗事故处理条 例 第 2 条。 张卫平主 编，民事 证据制度研究清华大学出版社 2017 年版，第646656页。 证据规定 并未排除自行鉴 定的鉴定结论的适用。 根据证据规定第 28条的规定，对于自行鉴定的鉴定结论，对方当事人没有证据足以反驳的可以认定其效力。同时证据规定第 28 条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应
19、子准许。 全国人民代表 大会常务委 员会关于司法鉴定管理 问题的决定第 l 条。 258 问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴定机构层次的设计亟待改进应当建立地位平等的医疗事故鉴定机构打破行政区划坚持少而精的设置原则。如果建立相对独立、中立分布布局相对合理的医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行使就不是最重要的问题了。医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要体现其
20、本质属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平等的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的管理和培训医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水平医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律性的统一。(五)影响医疗纠 纷鉴定结论的原因分析据医疗事故再鉴定结论不一致 12 例分析一文研究对 6l 起医疗事故案例的相关资料进行回顾性 分析结果是，首次鉴定结论为“不属医疗事 故” 或 “无法鉴定”等再次鉴定 为医疗事故的 l2 例。其中诊断错误的 4 例医疗中操作失误的 5 例，医护管理缺陷的 3 例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提高质量。减少再次累鉴。这只是众多 “鉴定冲突 ”的一个方面，鉴定
21、结论冲突的严重程度已经到了不得不重视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主观判断自身的一些局限和影响：全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(以下称 司法鉴定决定)认为，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动 司法鉴定 最基本的特 点是鉴定在于诉讼中进行。这说明 ，一方面医疗事故鉴定在诉讼中进行的即属于司法鉴定；另一方面并没有规定启动鉴定的主体应当是司法机关。从鉴定的发展来看鉴定机构做出的鉴定结论是否能够成为证据要
22、由法庭进行审查，鉴定机关应当是平等的，鉴定机构之 最高人民法院研究 室编， 民事案件案由规定 (试行)释解，法律出版社2017年版，第 232 页。民事案件案由规定(试行)第 134 条(1)、第2l4 条 (6)。 医疗事故处理 条例 第 2条。 张卫平主编， 民事证据制度 研究清华大学出版 社 2017年版，第646656 页。 证据规定 并未排除自行 鉴定的鉴定结论的适用 。根据证据规定第28条的规定，对于自行鉴定的鉴定结论，对方当事人没有证据足以反驳的可以认定其效力。同时证据规定第28 条还规定，一方当事人自行委托有关部门作山的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民
23、法院应子准许。 全国人民代 表大会常务 委员会关于司法鉴定管 理问题的决定第 l 条。 258 问只有素养高低之别，并无级别高下之分，鉴定机构的素养、水平如何要看鉴定结论能否通过法庭的审查。目前在医疗事故鉴定中存在的按行政级别划分鉴定机构层次的设计亟待改进应当建立地位平等的医疗事故鉴定机构打破行政区划坚持少而精的设置原则。如果建立相对独立、中立分布布局相对合理的医疗事故鉴定机构，调整医疗事故鉴定法规的规定使医疗事故鉴定符合司法鉴定的一般规范要求，医疗纠纷鉴定的归属类型、医疗纠纷鉴定的启动权由谁行使就不是最重要的问题了。医疗纠纷鉴定结论的本质属性是客观性和法律性的统一。医疗纠纷鉴定结论在实践中要
24、体现其本质属性，需要解决目前法律、法规之间的冲突，建立平等的医疗纠纷鉴定机构。不断完善医疗纠纷鉴定机构的管理和培训医疗纠纷鉴定机构只有发展到一定的水平医疗纠纷鉴定结论才能真正体现其客观性、法律性的统一。(五)影响医疗 纠纷鉴定结论的原因分析据医疗事故再鉴定结论不一致12 例分析一文研究对 6l 起医疗事故案例的相关资料进行回顾 性分析结果是，首次鉴定结论为“不属医疗 事故” 或 “无法鉴定”等再次鉴定为医疗事 故的 l2 例。其中诊断错误的 4 例医疗中操作失误的 5例，医护管理缺陷的 3例。结论是，对医疗事故案件的首次鉴定需要提高质量。减少再次累鉴。这只是众 多“ 鉴定冲突 ”的一个方面，鉴
25、定结论冲突的严重程度已经到了不得不重视的地步。鉴定结论作为一种主观思想对客观事物的认识和判断。除了科学技术的客观局限性以外，在形成鉴定结论也就是做出主观判断的过程中会受到主观判断自身的一些局限和影响，载于全国第七次法医学术交流会论文摘要。2017年。 郭华， 争议鉴定结论的选择 适用规则研究 ，载于法律适)2017 年第 3期，第 56 页。 胡卫平， 撩开鉴定 结论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017 年第2 期，第 86 页。(蓟屈建业、黄亚庆，法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用，北京法院网。：全国第七次法医学术交流会论文摘要。2017年。 郭华， 争议鉴定结论的选择 适用规则研究
26、 ，载于法律适)2017 年第 3期，第 56 页。 胡卫平， 撩开鉴定 结论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2017 年第2 期，第 86 页。(蓟屈建业、黄亚庆，法医在医疗事故技术鉴定活动中的作用，北京法院网。登记设立的，是指经县级以上人民政府民政部门审查同意、登记成立的医学团体，即由医学科学工作人员、医疗技术人员等中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿、按照其章程 ：展活动的非营利性医学社会组织。根据社会团体登记管理条例的规定，地方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单位。据 2017年 1 月 8 10 日在南 京召开的中华医学会全 国医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息：社会团
27、体登记管理条例的规定，地方卫生行政部门是辖区内地方医学会的业务主管单位。据2017 年 1 月 8 10 日在南京 召开的中华医学会全国 医疗事故技术鉴定工作研讨会透露的信息就规定“ 本学 会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务” 。4 鉴定人系来自行政区内医疗机构的专家鉴定人之间有共同的话语和处境，这一情况对于医疗事故鉴定结论存在一定程度的影响。二、医疗纠纷鉴定结论的法庭审查：质证与认证的规制医疗纠纷鉴定结论的审查包括庭前审查和诉讼审查，诉讼审查又包括质证和认证等内容。审查是法官对医疗纠纷鉴定结沦根据法律规范对其进行的分析和判断，质证是审查的一部分审查侧重于法官对医
28、疗纠纷鉴定结论的认知和把握，带有职权主义的色彩；质证是法定的证据审查程序，是当事人在法庭的引导下对庭审中的证据进行质疑、核实、辩论的诉讼活动，质证是证据成为定案根据的法定程序。法庭审查是确定医疗纠纷鉴定结论证据效力的重要环节裁判实务中应确立以医疗纠纷鉴定结论法庭审查为中心的医疗纠纷鉴定结论证据交换、举证质证、效力判定机制，保证作为定案根据的医疗纠纷鉴定结论具有法定的证据能力和证明力。(一)医疗纠纷鉴定结 论法庭审查的必要性中华人民共和国民事诉讼法(以下称民事诉讼法)第 63 条规定，证据必须查证属实。才能作为认定事实的根据。第66 条规定，证据应当在法庭上出 259 示，并由当事人互相质证。最
29、高人民法院关于民事诉蹬证据的若干规定(以下称证据规定)第 47 条规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。根据上述规定，医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事实认定是司法权的一部分只能由依据宪法享有司法权的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴
30、定结论引入诉讼领域体现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者应当全面考虑所有证据而不能只把目光放在鉴定结论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。另外，由于 鉴定结论是 鉴定人运用专门知识、 技能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论不一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断，保证用于认定案件事实
31、的鉴定结论是科学可靠的。(二)医疗纠纷鉴定结 论法庭审查存在的问题及分析医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论由一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质 朱秀恩， 医疗事故技术 鉴
32、定若干法律问题探析 ，中国司法鉴定第20xx3 期，第41 页。( 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析，载于中国司法鉴定)2017 年第3 期，第 4l 页。 汪建成， 刑事鉴定结论研 究，北大法律信息网 。 胡卫平， 撩开鉴定 结论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2oo5 年第 2 期，第 86 页。 260 审查成为常态。裁判实务中对医疗纠纷鉴定结论不能形成有效质证的主要原冈：中华人民共和国民事诉讼法(以下称民事诉讼法)第63 条规定，证据必须查证属实。才能作为认定事实的根据。第 66条规定，证据应当在法庭上出 259 示，并由当事人互相质证。最高人民法院关于民事诉蹬证据的若干规
33、定(以下称证据规定)第47 条规定证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。根据上述规定，医疗纠纷鉴定结论作为证据要经过庭审质证才能确定其是否能够成为定案根据。医疗纠纷鉴定结论的证明力要接受裁判者的判断，其原因在于，首先，事实认定是司法权的一部分只能由依据宪法享有司法权的主体做出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体现了对科学的尊重
34、，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者应当全面考虑所有证据而不能只把目光放在鉴定结论上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。另外，由于鉴 定结论是鉴 定人运用专门知识、技 能、经验做出的主观判断，因此鉴定结论不一定都是主观对客观的正确认识。法律规定了相对严格的程序，要求司法人员对鉴定结论进行审查判断，保证用于认定案件事实的鉴定结论是科学可靠的。(二)医疗纠
35、纷鉴定结论 法庭审查存在的问题及分析医疗纠纷鉴定结论应当在法庭上接受质疑、展开辩论，经过庭审质证才能作为定案的证据，从而证明案件的事实。实务中的现状是，医疗纠纷鉴定结论由一方当事人宣读。由对方当事人质证，往往当事人只对鉴定结论进行表态式发言。同意或者否定，并不能展开论述、论证自己的观点。当事人不能对鉴定结论的实质内容提出具体的意见。多数情况下医疗纠纷鉴定结论的庭审质证只是为了完成诉讼法规定的程序不能形成有实质内容的质证。这样形成了真正认定案件性质的是医疗纠纷鉴定结论。法官只是根据医疗纠纷鉴定结论适用法律。对医疗纠纷鉴定结论没有实质 朱秀恩， 医疗事故技术鉴 定若干法律问题探析 ，中国司法鉴定第
36、20xx3 期，第 41 页。( 朱秀恩，医疗事故技术鉴定若干法律问题探析，载于中国司法鉴定)2017 年第 3期，第 4l页。 汪建成， 刑事鉴定结论研究 ，北大法律信息网。 胡卫平， 撩开鉴定结 论的“ 神秘面纱”，载于法律与医学杂志2oo5年第2 期，第 86 页。 260 审查成为常态。裁判实务中对医疗纠纷鉴定结论不能形成有效质证的主要原冈、最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下称民事诉讼法意见)和证据规定的规定，鉴定结论的庭审质证程序内容包括：最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见(以下称民事诉讼法意见)和证据规定的规定，鉴定结论
37、的庭审质证程序内容包括第 50 条规定，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。医疗纠纷鉴定结沦的庭审质证应当审查鉴定结论是否具备作为定案证据的必备条件，即是否具备证据能力和证明力。法官要引导当事人就与医疗纠纷鉴定结论证据能力有关的真实性、关联性、合法性以及鉴定结论证明力的大小进行质疑、核实、辩论。与医疗纠纷鉴定结论证据能力和证明力有关的主要内容是：1医疗纠纷鉴定机构、鉴定人的主体资质。审查鉴定机构和鉴定人员是否具有鉴定资格和鉴定能力。2医疗纠纷鉴定人是否应当回避。鉴定人员是否存在民事诉讼法所规定的回避情形。3医疗纠纷鉴定检材
38、的审查。鉴定人对检材的合法性应当负有审查义务，如果检材不合法，鉴定人可以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求，其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比性残缺的、不具有对比性的检材会影响鉴定人的检测评判。4医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴定中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检测数据失实的落后淘汰的设备，检测数据的观察、记录是否真实可靠，符
39、合操作规程。5医疗纠纷 鉴定结沦的 依据和论证过程。审查 鉴定结论的论据是否充分是否符合形式逻辑的论证规则论据与结论之间是否存在矛盾。6医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定 证据规定 第 51 条规定， 质证按下列顺序进行： 民事诉讼法所规定的回避情形。3医疗纠纷鉴定检材的审查。鉴定人对检材的合法性应当负有审查义务，如果检材不合法，鉴定人可以拒绝鉴定。质证中应当审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件。具体要求是，检材的来源、收集、封存、送检应当符合法定要求，其中一个环节出现问题，都会导致鉴定结论失实；检材的收集应当全面充分，使检材与样品具有可对比性残缺的、不具有对比性
40、的检材会影响鉴定人的检测评判。4医疗纠纷鉴定设备工艺、操作规程的审查。审查鉴定人所适用的技术设备是否先进，采取的方法和程序是否规范、实用，技术手段是否有效、可靠。鉴定中使用的设备仪器是否具有先进性，有无可能导致检测数据失实的落后淘汰的设备，检测数据的观察、记录是否真实可靠，符合操作规程。5医疗纠纷鉴定 结沦的依据 和论证过程。审查鉴定 结论的论据是否充分是否符合形式逻辑的论证规则论据与结论之间是否存在矛盾。6医疗纠纷鉴定标准和依据。审查鉴定人在鉴定 证据规定 第 51 条 规定，质证按下列顺序 进行，载于中国律师2017年第 2 期，第 6o 页。法律与医学杂志 2017 年第 13 卷(第
41、4期)过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合有关行业标准化的要求。评判的依据是否符合法律规定是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。(五) 医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适用阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包含两方面的内容：中国律师2017 年第2 期，第 6o 页。法律与医学杂志2017 年第 13 卷(第 4 期) 过程中涉及检验、试验的程序规范或者在检验方法上是否符合有关行业标准化的要求。评判
42、的依据是否符合法律规定是否行业普遍认可的标准。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认同。(五) 医疗纠纷鉴定结论法庭审查中的阐明权适用阐明权是指为了救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，法院通过向当事人发问的方式以澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论。阐明权的行使包含两方面的内容，载于法律与医学杂志)2017 年第1 期，第 56 页。( 乔宪志、金长荣主编，法官素养与能力培训读本。法律出版社 2017 年版，第9o 页。( 江一山，司法鉴定的证据属性与效能，证据法论坛(第 1 卷)，中国检察出版社 2017 年版，第32 页。 中华人民共
43、 和国宪法 第 126 条规定，人民 法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第 6 条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。( 崔敏主编，刑事证据的理论与实践，中国人民公安大学出版杜 1992 年版。 262 诉讼中，根据证据规定举证责任由医疗机构承担。医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是整个案件的举证责任。相对于医疗机构的另一方当事人还必须承担基础性的举证责任例如该当事人必须证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医
44、疗行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。根据证据规定医疗机构要承担不利的后果。(九) 医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操作对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证据，质证的理想模式应当是，对于有争议的医疗纠纷鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。面对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是：法律与医学杂志)2017 年第 1 期，第 56 页。( 乔宪志、金长荣主编，法官素养与能力培训读本。法
45、律出版社 2017 年版，第9o 页。( 江一山，司法鉴定的证据属性与效能，证据法论坛(第 1卷)，中国检察出版社2017 年版，第 32页。 中华人民共和国 宪法 第 126 条规定，人民法院 依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第6 条规定，民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。( 崔敏主编，刑事证据的理论与实践，中国人民公安大学出版杜 1992 年版。 262 诉讼中，根据证据规定举证责任由医疗机构承担。医疗机构承担与其医疗行为有关的举证责任。而不是整个案件的举证责任。相对于医
46、疗机构的另一方当事人还必须承担基础性的举证责任例如该当事人必须证明其所受到的损害是在所诉医疗机构的医疗过程中产生的。 医疗机构承担的具体举证责任是。其医疗行为与损害结果之间不存在凶果关系，其医疗行为不存在医疗过错。在裁判实务中，当鉴定结论不能作为定案证据时，医疗机构还要履行上述举证责任，否则。根据证据规定医疗机构要承担不利的后果。(九) 医疗纠纷鉴定结论法庭审查的裁判实务操作对抗模式下的质证更能够获得看得见的定案证据，质证的理想模式应当是，对于有争议的医疗纠纷鉴定结论由当事人双方各自聘请专家出庭对鉴定结论进行质证，通过询问、辩论等诉讼手段说服法官。受目前诉讼现状和诉讼成本的限制，近期很难实现。
47、面对公正与效率的选择，目前可以逐步实现的途径是，法律出版社 2017 年版，第54 页。( 证据规定第 4 条第 8 项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。证据规定第2 条第 2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果 樊崇义教授认为 鉴定人卜 h庭接受质证后将面临的 5 个问题。首先，鉴定行为的有效性问题。证明鉴定主体是否合法、鉴定人是否符合条件以及鉴定行为的客观性。这其实是一个资质审查问题。第二，必须要说明当事人提供的检材的完备性、客观性和准确性，特别是要证明检材与案件
48、事实的关联性。第 ，对所使用的鉴定技术设备、技术水平，鉴定人必须做出科学认证和说明。第四，对鉴定过程和方法必须加以说明。第五，对鉴定结论的必然性和公正性必须加以说明。法律与医学杂志 2017年第 l3 卷( 第 4 期)制度、机制的和谐一致。(一)医疗纠纷鉴定程序 的基本架构按照裁判实务的操作过程，医疗纠纷鉴定结论作为一种证据从鉴定启动到鉴定结论的认定，要经过鉴定启动、鉴定资料交换、鉴定结论交换、庭审质证、法庭认证等阶段和程序。1医疗纠纷鉴定的启动。主要包括，当事人申请鉴定、当事人不申请的处理、医疗纠纷鉴定交费的规定、法院委托鉴定、鉴定人回避制度等内容。2医疗纠纷鉴定材料的交换。主要包括，当事人递交鉴定材料、法庭进行鉴定材料交换、听取双方当事人的意见、法庭移送鉴定材料、当事人拒绝提交鉴定材料的处理、鉴定材料补充机制等内容。3医疗纠纷鉴定结论的庭前交换。主要包括：证据规定第 4 条第 8 项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。证据规
