1、宪法学导论,一、国家与宪法 二、社会的变迁与国家和宪法 三、从“宪法”的词源看宪法 四、宪法的产生及各自的特点,一、国家与宪法,宪法国家法 宪法与“国家法” 宪法法典 国家法（学）宪法的理论与学说 八十年代中期以后改变：宪法 表面理由：采用英美传统 深层理由：否定国家成为法的先决条件 “国家法”的问题 国家可能被认为先于法 宪法可能被认为是国家的工具而无独立价值 可能意味着国家对社会有“权利” 现实问题 “国家法”概念与现实的相符性 在中国，如果“国家法”有问题，如何使之不成其为问题？,国家的概念 国家四要素 国土 国民 主权 政府 （抽象）概念 马克思：暴力工具 恩格斯：暴力工具社会之上的力
2、量 现代西方：多角度（主要是历史的、政治的和法律的，此外还有经济的、哲学的、社会的等等） 法秩序上的概念 秩序是作为社会组织的国家的主要目的 国家的秩序就是法的秩序 内视中的国家：对内主权（立法、行政、司法）的层级权力行使 外视中的国家：对外主权的国际法主体地位,政治历史概念 马克思的“国家”概念就是政治概念 发现汉谟拉比法典的意义 政治的国家：国家的政治现实 国家的法的秩序 国家的政治事实和结构 历史的国家：国家的历史现实 国家的统治形态 不是指同一国度中的历史承继关系 国家与宪法 国宪：国家的法律基本秩序 宪国（宪政）：预期的国家秩序形态 宪政：有限政府权力有限和期间有限 宪政的条件：宪法
3、高于个人和其他法律 宪政的表象：宪法的司法审查制 现代国家的基本标准,现代国家 国家与人民 民族国家（nation） 林肯：“我们，美利坚合众国人民”的解释 宪法序言第一段：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。” 国家与社会 市民社会（civil society） 国家组织 民主的（组成）和法治的（活动） 法国人权宣言第16条：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。” 分权原则和民主集中制原则 回答问题： 使用“宪法”不能证明国家不会凌驾于社会之上 使用“国家法”不表明国家一定凌驾于社会之上 关键因素在于社会本身,二、社会的变迁
4、与国家和宪法,欧洲封建主义社会 封建等级制（feudalism） 基本社会关系：lords vassals 庄园制经济（manorialism） 基本经济关系：nobility, clerics, peasants (serfs) 教会精神控制 精神的：蒙昧主义 世俗的：政治干预和财富分配 政治和法律的安排 君主专制（马克思：典型政体） 习惯法,Roland pledges his fealty to Charlemagne,变迁的开始 从香料到自由 香料对欧洲人的意义 突厥人的西进 欧洲人口的增长 地理大发现 欧洲家族统治的瓦解 欧洲人自由的获得 2500年前的中国：“礼崩乐坏” 城市的恢复
5、 文明必以城市为中心 欧洲经济的进步 欧洲科技的进步,“文艺复兴” Renaissance Again + be born 十二世纪的复兴（Renaissance of the 12th century ） 文艺复兴（14 17世纪） 意义 与中国对比 人的精神解放 人文主义精神 印刷术的进步和教育的普及 德国人古藤贝格（Johannes Gutenberg）在1450年左右独立完成了活字印刷术的发明（晚于毕升400年） 最实质的意义：欧洲科技的进步 为什么文艺复兴的最终受益者和制度变革者是西欧？ 中国落后在什么地方？,“罗马法的承受”（Reception of Roman Law） 罗马法的
6、遗产 日耳曼属人法下被征服地区 教会的宗教领域 罗马法的发现 1070年意大利波伦亚城 全欧洲-神圣罗马帝国采用罗马法 唯一例外：英国 意义 法律的开化 属地法 大陆法系形成 个人权利保护 欧洲法制和法治精神 法制开始统一 最重要的意义：理性的统治,“宗教改革”运动（Reformation） 欧洲三大文明来源 希腊文明：科学和自由传统 罗马文明：法制和法治精神 希伯莱文明：宗教“原罪” 文化体系 中世纪基督教的两重性 主观上维持封建制度和愚昧 客观上储备了知识和形而上的思维 中世纪基督教的“罪恶” 干涉世俗事务，与国王一起作恶 聚敛财富 教士腐化 复杂的仪式,马丁路德 九十五条论纲,马丁路德故
7、居（路德城维腾堡）,宗教改革 为什么改革从教会内部开始？ 1546年马丁路德的九十五条论纲 1618-1648宗教战争 威斯特法伦和约（Peace of Westphalia ） 意义 宗教宽容 民族国家 法国霸权 开启了思想自由之门 契约论为成文宪法的产生奠定了基础 资本主义发展,“St. Bartholomews Day massacre“(1572): Painting by Franois Dubois, a Huguenot painter, painted in Switzerland. Dubois depicts Admiral Colignys body hanging ou
8、t of a window at the rear to the right. To the left rear, Catherine de Medici is shown emerging from the Louvre to inspect a heap of bodies. Throughout Europe, it “printed on Protestant minds the indelible conviction that Catholicism was a bloody and treacherous religion“.,富兰克林：（引自马克斯韦伯：新教伦理与资本主义精神）
9、 “切记，时间就是金钱。假如一个人凭自己的劳动一天能挣十先令，那么，如果他这天外出或闲坐半天，即使这其间只花了六便士，也不能认为这就是他全部的耗费；他其实花掉了、或应说是白扔了另外五个先令。 “切记，信用就是金钱。如果有人把钱借给我，到期之后又不取回，那么，他就是把利息给了我，或者说是把我在这段时间里可用这笔钱获得的利息给了我。假如一个人信用好，借贷得多并善于利用这些钱，那么他就会由此得来相当数目的钱。 “切记，金钱具有孳生繁衍性。金钱可生金钱，孳生的金钱又可再生，如此生生不己。五先令经周转变成六先令，再周转变成七先令三便士，如此周转下去变到一百英镑。金钱越多，每次周转再生的钱也就越多，这样，
10、收益也就增长得越来越快。谁若把一口下崽的母猪杀了，实际上就是毁了它一千代。谁若是糟踏了一个五先令的硬币，实际上就是毁了所有它本可生出的钱，很可能是几十英镑。”,“切记下面的格言：善付钱者是别人钱袋的主人。谁若被公认是一贯准时付钱的人，他便可以在任何时候、任何场合聚集起他的朋友们所用不着的所有的钱。这一点时常大有稗益。除了勤奋和节俭，在与他人的往来中守时并奉行公正原则对年轻人立身处世最为有益；因此，借人的钱到该还的时候一小时也不要多留，否则一次失信，你的朋友的钱袋则会永远向你关闭。 “假如你是个公认的节俭、诚实的人，你一年虽只有六英镑的收入，却可以使用一百英镑。 “一个人若一天乱花四便士，一年就
11、乱花了六个多英镑。这，实际上是以不能使用一百英镑为代价的。 “谁若每天虚掷了可值四便士的时间，实际上就是每天虚掷了使用一百英镑的权益。 “谁若白白失了可值五先令的时间，实际上就是白白失掉五先令，这就如同故意将五先令扔进大海。 “谁若丢失了五先令，实际上丢失的便不只是这五先令，而是丢失了这五先令在周转中会带来的所有收益，这收益到一个年轻人老了的时候会积成一大笔钱。” 新加坡“虎豹别墅”中的中国传统商业道德,启蒙运动 启蒙运动（Enlightenment） 对自文艺复兴以来的思想进步作了总结和理论化整理 向普通民众普及了自由平等之类的资本主义价值观 伏尔泰的贡献 佛教的“顿悟” “自然神论”（De
12、ism） 牛顿力学的“最终推动力” 赫尔伯特爵士：主张理性，反对天启观（Apocalypse） 伏尔泰：上帝命令一次，宇宙永远服从下去,自然法学说 人类共有权利或正义体系，先于国家而存在，构成了社会和人类正当行为的原则 国家权力和法律的正当性取决于“一般同意” 社会契约论 政府的成文法及政府权力应是自然法的体现和实现自然法的保障 意义 破除宗教的和世俗的“神圣” 确立个人自由的价值 设想合理的社会政治制度 成文宪法的直接理论基础,市民社会（civil society） 马克思和恩格斯： “市民社会这一用语是在十八世纪产生的，当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同体。真正的资产阶级社会只是随
13、同资产阶级发展起来的；但是这一名称始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础。” （马克思恩格斯：德意志意识形态） “古代和中世纪的共同体”：政治上的国家组织 “一切时代”：经济基础决定上层建筑 特点： 以市民个人为主体的社会 无等级关系的平等社会 财产的个人所有成为财产关系的主要形式 -个人为基本元素构成的社会 意识形态上以自由平等为条件 中世纪后的资本主义国家和其他上层建筑以市民社会组织为基础,市民社会的成立 经济的市场化 社会的“市民化” 亚当斯密：“永佃权”与英国议会民主 - “英格兰又规定，岁纳租四十先令以
14、上的终身租地权，即被视为终身保有的不动产，有选举国会议员的权利，耕农既大部分有这种终身不动产，所以政治上的势力，颇为不小，地主因之，更不敢轻视他们。但欧洲除了英格兰，我相信，就没有一个地方的佃人，未立租约，便出资财来建筑仓廩，不疑地主见夺的了。这种赞助农民的法律风俗，确是使现代英格兰伟大光荣的地方。为商业而定立的各种夸大的条例，比较起来，其实算不得什么。”,定义（邓正来）“是由独立自主的个人、群体、社团和利益集团构成的，其间不包括履行政府职能、具有国家政治人身份的公职人员、执政党组织、军人和警察，也不包括自给自足、完全依附于土地的纯粹农民。在中国市民社会中，企业家阶层与知识分子是中坚力量” 以
15、身份确定人的社会属性 不符合近代西方市民社会的实际 不足以解释各个孤立的市民社会如何向全社会资本主义性质的国家过渡的 约根柯卡（Jrgen Kocka） “市民性”（Brgerlichkeit）,意义 构成了西方近代政治法律哲学的基础 民主政治的基础 个人意志自由 权利保障 自治制度 市民社会与宪法 市民不等于市民社会 市民社会以市民阶级的存在为前提，以全社会接受市民观念为条件 市民观念：在个人自由意志基础上享有自我决定权 “小资” 亚里士多德：中庸 大学：“财聚则民散，财散则民聚”,市民社会与宪法 没有必然联系 联系1：市民观念成为广泛接受的政治理论 联系2：市民社会变为国家组织 宪法及其实
16、施 为什么西欧各国形成了资本主义政治经济制度？ 大国的崛起告诉我们什么？ 为什么葡萄牙和西班牙不能形成近代资本主义？ 为什么德国和日本最后走上了军国主义道路？ 为什么荷兰、英国、美国始终是资本主义的和宪政的国家？ 什么叫做“崛起”？,三、从“宪法”的词源看宪法,中文词源和含义 “憲”：“害” + “目” + “心” “害”：“宀” + “禾” + “口”“憲”：看到有害事物后记在心里并作出迅速的反应 “宪”：家事第一 “宪法”：社会或国家的永久规则 根本法,经典含义 国语晋语九： “赏善罚奸，国之宪法也” ：宪法应规定国家的基本原则 礼记中庸：“仲尼祖述尧舜，宪章文武”：宪法是规定国家原则和政
17、府制度的最高规范性文件 含义的实际运用：公元604年日本圣德太子十七条宪法： 十二年春正月戊戌朔。始賜冠位於諸臣。各有差。夏四月丙寅朔戊辰。皇太子親聿作憲法十七条。 一曰。以和為貴。無忤為宗。人皆有黨。亦少達者。是以或不順君父。乍違于隣里。然上和下睦。諧於論事。則事理自通。何事不成。 二曰。篤敬三寳。三寳者仏法僧也。則四生之終帰。萬国之極宗。何世何人非貴是法。人鮮尤悪。能教従之。其不帰三寳。何以直枉。,三曰。承詔必謹。君則天之。臣則地之。天覆地載。四時順行。万氣得通。地欲覆天。則致壊耳。是以君言臣承。上行下靡。故承詔必慎。不謹自敗。 四曰。群卿百寮。以礼為本。其治民之本。要在乎礼。上不礼而下非齊。下無礼以必有罪。是以群臣有礼。位次不乱。百姓有礼。国家自治。 五曰。絶餮棄欲。明辯訴訟。其百姓之訴。一日千事。一日尚尓。况乎累歳須治訟者。得利為常。見賄聴讞。便有財之訟如石投水。乏者之訴似水投石。是以貧民則不知所由。臣道亦於焉闕。 六曰。懲悪勧善。古之良典。是以无匿人善。見悪必匡。其諂詐者。則為覆国家之利器。為絶人民之鋒釼。亦侫媚者対上則好説下過。逢下則誹謗上失。其如此人皆无忠於君。无仁於民。是大乱之本也。,
