1、民间借贷及其相关立法的研究1、相关定义1.1、定义重要法律概念一国的法律规定应该具有传承性,笔者认为可以延续已有法律体系中的合 理规定。当民间借贷专门立法后,大多数民间借贷会以合法阳光的形式重新出现, 会被纳入国家金融监管范围,而我国各地经济发展水平差异较大,关于合法的民 间借贷的指导利率可由中国人民银行省级分行确定。央行省级分行将根据本地金 融统计报表在一定时期内发布一个民间借贷指导利率。在具备主体资格的前提 下,以民间借贷的利率水平参照中国人民银行省级分行发布的同期民间借贷参指 导率,区分一般性民间借贷、商事借贷、高利贷。 (1)一般性民间借贷 对于不约定或约定利率的民间借贷,如果其利率与
2、央行省级分行确定的同期 “民间借贷指导利率”持平,视为一般性民间借贷。主要因民事活动所产生,如自 22 然人为生活需要、筹集医疗费或子女教育费用所产生的借贷。 (2)商事借贷 从事商事借贷行为,首先必须具备商事主体资格。商事借贷的利率可以适当 高于中国人民银行省级分行确定的同期民间借贷指导利率,但又未超过央行省级 分行发布的同期民间借贷指导利率的 4 倍(包含利率本数) 。这种借贷主体的以 连续性的营利性目的行使借贷为主要特征,指因商事性活动的需要所产生的借 贷,如农村个体户、中小企业为筹措再生产资金而产生的借贷。 (3)高利贷 如果民间借贷的利率超过中国人民银行省级分行发布的同期民间借贷指导
3、 利率 4 倍时,应该界定为高利贷。此时,民间借贷的利率已超过法律规定的最高 数额,牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为,法律对这种利息的约定不但不 予保护,而且要对此种借贷行为进行法律制裁。 1.2、民间借贷概念民间借贷,顾名思义,包括了 “借” 与”贷”两种行为,体现了资金的融通。 民间借贷有悠久的历史,在现实生活中也大量存在,但对于民间借贷的准确定义, 我国法律法规没有明确的规定,相关领域的专家与学者则从不同的角度和出发点 作出了不同的回答。如有学者认为:民间借贷是指公民之间和非金融机构的法人、 其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为、有的学者从行为 主体出发认为民间借贷
4、是”指非金融机构的自然人、其他经济主体之间以还本付 息为内容的一种融资活动,它包括三种类型: 一是自然人之问的借贷;二是自然 人与企业及其他经济主体之间的借贷; 三是企业及其他经济主体之间的借贷”? 还有人从是纳入国家 TF.规金融体系出发,认为民问借贷是”与正规金融相对而 言的一种民间金融形式,是在我国银行保险系统、证券市场、农村信用合作金融 等以外的民间资金融通活动,属于非H 规金融范畴”“。这?定义与国外学者较为 接近,国外多将民间借贷定义为民间金融,如 Anders Isaksson 将民间金融定义 为”游离于正规金融体系之外,不受国家信用控制和中央银行管制的信贷活动及 其他金融交 以
5、上关于民间借贷的概念,基本上从主体、行为内容或者金融管控角度出发 进行定义,在不同的研究环节下有其合理性。狭义的民间借贷,仅指自然人之间 的借贷,或不包括非法集资、高利贷等非法的借贷行为;广义的民间借贷,则是 公民、法人及其他经济组织之间发生的资本融通行为,不仅包括合法的借贷行为, 也包括非法集资、高利贷等非法的借贷行为。 笔者综合诸多学者的研究结果,根据个人对现实实践的调查和理论分析,认 为民间借贷是指公民、法人及其他经济组织之间未通过丨 F.规金融机构而发生的资 金借贷融通行为 ,是游离在我国银行、证券、保险等 lE 规机构以外的民间资本融 通活动,它是民间借贷主体以富余资本流通为内容的投
6、融资行为。 2 第一章民间借贷概述 1.3、民间借贷无完整定义经笔者查阅,除央行在其部门规章中将民间借贷界定为在国家依法批准设立 的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动,我 国目前法律体系中再无任何规章层级以上的规范性法律文件法对民间借贷做出 完整的定义。司法解释中,结合 1991 年最高院审理借贷案件的若干意见第 1、 2、6 条以及2008 年最高院民事案件案由规定第 77 条可推导出司法机关对民间 17 借贷的认定。2009 年浙江省高院的文件规定了可以作为借贷主体和标的物。但 是对于蓬勃发展的民间借贷市场来说,部门规章、司法解释和其他规范性文件这 些零散的规
7、定并不能促进民间借贷的健康发展,容易滋生很多社会金融问题。 1.4、民间借贷的概念,学术界已经做过一些研究,有的学者也把民间借贷称 为民 Ibj 金融或地下金融等。笔者认为民间借贷是相对于正规金融机构借贷而言, 泛指在国家依法批准设立的金融机构以外自发形成的社会自然人、法人、其他组 织之问的以货币资金为标的的价值让渡及本息偿付的活动行为。民间借贷是一种 直接融资渠道,是一种民事行为,是建立在借贷双方协商自愿的基础之上,遵循 诚实信用原则,互帮互助、互惠互利的一种借贷形式。现阶段,民间借贷虽然没 有被金融监管当局所控制,但借贷双方达成口头协议或签订书面借贷协议形成特 定的债权债务关系,从而产生相
8、应的权利和义务,只要协议内容合法,这种关系 一旦形成便受法律的保护。 民间借贷概念有广义和狭义的区别,广义的民间借贷是各种民间融资的总 称,即除正规金融借贷以外的借贷,它处在国家宏观调控与金融监管之外,不在 官方的统计报表中被披露,属于一种非正规的金融活动。狭义的民间借贷仅指民 间自然人之间的借贷活动。本文以广义的民间借贷为调查研究对象。1.5、相关概念的界定与辨析本研究使用的一个概念”教师惩戒权”, 有必要加以界定。而要准确地界定它, 必须将” 惩戒”与” 惩罚”,以及”惩戒 ”与”体罚”加以区别,还必须将”教育惩 戒”和” 教师惩戒权”加以辨析。 (-)”惩戒” 与”惩罚”旳辨析 按照曾庆
9、芳的解释 ,”惩戒”具有惩罚和警戒的两种含义,惩,是手段,即惩处、 惩罚;戒,是目的,即戒除、防止。惩戒就是通过惩罚之方式达到戒除之目的。在教 育领域,学者们在界定”惩戒”这一概念时,大多釆用劳凯声的观点,即”通过对不 合范行为施予否定性制裁,从而避免再次发生,以促进合范行为的产生与巩固。 ”曾 庆芳在研究论文中将”惩戒”界定为:教师依据一定的规范(法规、校规和班规等 ), 在教育过程中对学生的失范行为施予否定性制裁,以免再次发生,从而促进合范行为 产生与巩固的一种教育方式。 ? “惩莉”在教育领域的解释是这样的:惩罚是指教师对违规行为的单个学生身体 或群体学生施加某种痛苦的不快的教育方式。
10、“惩戒”与”惩的区别,那就是两者实施的目的不同,”惩戒”,强调所采用 的否定式制裁措施的教育效果,它注重其戒除目的的达成。 ”惩罚” 强调对学生的违 规行为的否定性评价,关注其负性强化的取得本身。本研究采用”教师惩戒权” 而非 教师惩罚权”,让人们关注中小学教育环境下倡导的教育制裁的目的,以免引起认识 上的误解。 (二)” 惩戒”与”体罚”的区别 我们可以这样理解”体罚”:”体罚” 是教师对学生的违纪行为采取的不合理不合 4 硕士学位论文 MASTERS THESIS 法的惩戒措施,是以学生身体和心理直接受到损害为特征的一种惩罚方式。体罚应包 括直接触及皮肉的击打和间接损伤身体的罚站(长时间)
11、、罚跪、罚跑、罚抄大量作 业、打耳光、揪耳朵以及”心罚”, 即冷落、嘲讽、挖苦、谩骂等损害学生人格和自 尊心的行为。 (三)教育惩戒和教师惩戒权 1、教育惩戒 “教育惩戒” 一词,我们可以从四个方面进行分析。第一是运用的范围,包括幼 儿园、学校等教育机构,而并非劳教所,监狱等,后者应是”惩戒教育”。第二是从 目的方面说。华东师范大学陈桂生教授在其”教育学视界”辨析 一书中曾指出 :” 无论中国或是西方 , 教育历来同使人向善相关,或者说它将”使人向善” 作 为内涵,是个规范词。 ” ?教育是一个规范性概念,从某种角度说,它也相应地决定 了惩戒理应是教育的组成部分,即惩戒乃教育应有之义。第三是从
12、方式来讲,”教育 惩戒”是一种教育手段 ,与”赏识教育”相对应,它是完整教育的一个部分。正如孙 云晓所说 ,”没有惩罚的教育是不完整的教育。 ”四是”教育惩戒”也是一个过程,即 对学生实施惩戒首先要弄清违反了哪些校规、班规乃至法规、条例等,然后根据学生 的性别、家境、性格等在什么情况下,釆取何种方式进行惩戒,以便让惩戒达到预期 效果。 根据以上所述,笔者将教育惩戒的内涵作出如下界定:教育惩戒是教育者对教育 对象实施的,以不损害其身心健康为前提的,对其不良行为给予否定或批评处分,使 其经受不愉快的情感体验,以达到让其认识和改正过错为目的的一种教育方式。 ; 2、教师惩戒权 | 教师惩戒权是目前我
13、国法律法规中还没有明确规定但在现实学校教育中却实实 | 在在存在的一种新的概念。为了准确理解、以便国家立法时给予准确定性,研究者们 i 为这个概念的界定花的功夫不少,但各执一词。一种观点认为,教师的惩戒权,是指 I 教师针对学生违规行为实施惩戒的权利,其权利的主体应是教师,相对方应是学生, 客体应是学生的违规行为。惩戒权是教师在教育教学活动过程中的特有权利,它既 体现了教师与学生之间的教育关系,又体现了两者间的管理关系。而这种管理关系, 实际上反映了学校与学生之间的行政关系。对于教师的惩戒权是一种权利的定性, 法学界主要有这样两种不同的观点一:种观点认为惩戒权纯粹是一种公权利,”是教 5 领士
14、学位论文 MASTERS THESIS 师的职权之一 ”,持有这种观点的代表是陈胜祥老师?。另一种观点认为 :惩戒权具有 双重性质: 既一是具有公权力的性质,二是具有职业性权利的性质,他认为:”教师 惩戒权是教师的一种强制性”权力 ”,它是教师基于其职业地位而拥有的 ,其来源于 教师的教育”权力” 。它是维持教育活动正常秩序、以保证教育教学能够顺利进行的 “权力”;也是教师的职业”权利” 之一?。 ”笔者认为劳凯声的观点对以后的教育惩 戒权立法具有借鉴意义。其理由如下:第一,教师惩戒权是一种公权力,而公权力必 须得到国家授权,教师才能行使。而现行的法律却没有这一规定,或者说没有明确规 定。这就
15、使教师行使教师惩戒权得不到法律的认可。社会成员对教师能否行使教师惩 戒权来教育学生便会产生质疑,甚至是从某方面加以否定。但现实的教育活动也证明 教师惩戒权是实实在在存在的。因此,现实教师惩戒权的存在与法律的滞后性要求我 们必须为教师惩戒权立法,以便规范它的行使。第二,既然是一种权力就要加强监督, 以防止权力的滥用。事实上教师的体罚行为已经超越了自身职业权利的界限,必须立 法加以限制。第三,权利是可以放弃的,但权力是不容放弃的。教师不使用惩戒就是 一种失职,是放弃教师惩戒权。以立法的形式定下教师惩戒权,就可以这样认定,教 师不行使惩戒权即是违法。因此,可以说教师惩戒权是”权力” 和”权利”的结合
16、体。 当然,法律行文时可将教师惩戒权确定为教师享有的权利,与现实的法律中教师权利 一致,而在教师应尽的义务中加一条,”正当行使教师惩戒权是教师应尽的义务”,以 防止教师的失职行为出现 ,以利教育事业的正常幵展。鉴于以上分析,笔者将教师惩 戒权作出以下界定; 教师惩戒权是国家法律授予教师必须行使的,针对学生违纪行为 所釆取的旨在纠正其违纪行为,使其产生并保持合范行为的一种强制性的职业性权 利。 1.6、相关文献著作对保健用品的定义金银龙在保健用品定义和分类方法初探一文中提出,保健用品系指社会 某特定个人或人群借助于一种特有的形态、质地或所释放的能量,可无病防病, 可在受损的组织、器官乃至机体痊愈
17、后使生理功能得以调节或增强,达到提高机 体素质,延缓衰老的有形物品27。张鸿生在对保健用品依法实施卫生监督之浅见一文中将保健用品定义为 通过个人直接使用或通过媒体改善生活小环境质量等可达到调节人体机能、增进 10 健康的物品28。 韩良峰等在保健用品的发展管理与”2000 年人人享有卫生保健” 目标 一文中提到,保健用品应符合一般生活用品的基本要求,供消费者个人使用并且 无须医务人员的参与和指导,不以治疗疾病为目的,对人体无毒,有助于增进人 体健康29。 刘建书和李雪梅在保健用品研究指南一书中给保健用品下定义,所谓保 健用品,其含义是该类用品既有治疗作用,又能提高机体的免疫力促进身心健康 预防
18、疾病的作用,是指一种使受用者本人达到预防疾病、防止老衰、减轻病痛、 恢复功能以保持和促进身心健康的用品30。 1.7、环境权概念探讨以上各种学说都揭示出了环境权的某个或某些性质特征,包含着对环境权 的属性认识。但是人格权说与财产权说均只反映了环境权某一方面的功能特征 而失之片面,人类权说则因为难以具体化为公民权利而失之笼统,至于财产权 兼具人格权或人格权兼具财产权说则本身并没有确定环境权的性质。因此,环 境权应该是公民的一项基本权利,是现代法治国家公民的一项新型人权。之所 以认为环境权是一项新型的人权,主要是因为: 首先,环境权作为一项新型人权已为一系列国际法文件所肯定。除人类 21 王铁崖:
19、 国际法资料选编,法律出版社 1981 年版,第 158 页 22 吕忠梅: 再论公民环境权,载法学研究2000 年第 6 期,第 135 页 23 See Hans Chr. Bugge, Human Rights and Resource Management-An Overview, Note 5. In Erling Berge 而且,当代 人在享受和利用适宜环境的同时,还承担了不对后代人的生存和发展的环境构 成危害的义务。由此可见,环境权是一项与义务结合十分紧密的权利。在环境 社会关系中,没有无义务的权利,也没有无权利的义务。只有环境法律关系的 主体在享用适宜环境权利的同时承担保护环
20、境的义务,才能真正实现有关各方 的环境权益。正是基于环境权的这一特性,各有关法律在确认环境权的同时, 也都相应地规定了环境法律关系主体保护环境的义务。比如,人类环境宣言 第 21 条原则规定,各国有按照其环境政策开发资源的权利,同时亦有责任确保 在其管辖和控制范围内的活动不致损害其他国家的环境或本国管辖范围以外地 区的环境。 4.4.1.4 环境权是一项内容丰富的权利 由于环境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源,为此, 环境权的内容也包括了生态性权利和经济性权利。前者体现为环境法律关系的 主体享有一定质量水平环境并于其中生活、生存、繁衍,其具体化为生命权、 健康权、日照权、通风
21、权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权等。后者 则表现为环境法律关系的主体对环境资源的开发和利用,其具体化为环境资源 权、环境使用权、环境处理权等。它既可以通过国际法、国家宪法以宣言式的 规范对其作出概括性规定,也可以通过行政法、民法、经济法、刑法等部门法 2 9 将其具体化而作列举性规定,从而使其得到更加周密和完整的保护。1.8、学校体育立法的概念15 目前的文献资料还没有发现给学校体育立法下一个明确的定义,所以只能参 照立法的概念为学校体育立法下定义。从静态上说,由于学校体育的相关法律法 规范围很为广泛,因此我们在这里也应当把学校体育立法的”法” 做一个广义的 理解,即指包括法律、法规和
22、规范性文件;从动态上说,也应当把学校体育立法 中的”立”做广义上的理解,即指制定、修改和废止的行为。综上所述,本文给 学校体育立法下一个广义的概念:是指一切有权机关依照法定的职权和程序,制 定、修改和废止有关学校体育方面的法律性文件的活动。 1.9、涉外行政立法的概念新中国成立六十年来,我国关于规范行政机关执法行为的立法活动从无到 有,从简单粗糙到逐步完善,走过了一个辉煌的过程。从行政法基础理论的角度 考察,目前法学界对行政立法有两种理解,一种理解认为行政立法即抽象行政行 为,是行政主体根据法定的行政职权,针对不特定的行政相对人就特定的行政事 项发布普遍的、可以反复适用的行政法规和行政规章的活
23、动。 。我们也可将它称 之为”行政机关立法”。目前 ,从我国有效的规范性法律文件数量来看,由国务 院及其部门制定的行政法规和部门规章占据了我国行政法律体系的九成以上。另 一种理解认为行政立法是指由国家立法机关针对行政机关在执法过程中应当遵 循的法律原则和规则进行的立法活动,也就是一种制定规范行政机关执法行为的 法律的过程。即”议会行政立法”或”人大行政立法 ”。行政机关立法和议会行 政立法都属于抽象行政行为,但搞清楚两者之间的区别,有利于理解本文所要探 讨的问题。笔者认为虽然我国的立法理论和技术经过多年的发展和实践有了巨大 的进步,但还存在一些尚不完善之处。特别是在立法机关制定的全国统一适用的
24、 单行行政法方面还存在严重的滞后性。由于行政法律条文内容的适用性不强,导 致了我国的单行政法典对行政法规和规章的约束力有限,因缺乏足够的制约,容 易使行政机关立法代替国家机关行政立法。所以,如何加强我国单型行政法的立 法,使其严格防止行政权力的扩张和滥用,从而推动国家立法体制的健全化、规 范化具有重要的现实意义。故笔者所研究的行政立法,即指国家立法机关所制定 的行政法律规范,特别是单行行政程序法。 涉外行政立法作为行政立法活动的一个分支虽然起步较晚,但立法进程非 常快。本文所称的涉外行政立法,是指国家立法机关通过制定单行行政法,规范 国家行政机关对外国组织和个人在华活动实施管理行为的立法活动。
25、这一概念具 有三层含义: 一是制定涉外行政单行法应当由国家立法机关来实施;二是涉外行 政立法的对象是在华活动的外国组织和个人:三是涉外行政单行法的目的是规范 行政机关的行政行为。目前,我国最重要的涉外行政立法是 1985 年全国人大常 委会制定的中华人民共和国外国人入境出境管理法(以下简称外管法), 它使得我国的涉外行政立法活动坚持以宪政和民主精神为指针,朝着民主化,科 学化、开放化的方向迈出了一大步,这也己经成为包括各国侨民在内的广大人士 的共识。然而,涉外行政立法终究是一个复杂的系统工程,它涉及到立法权限、 涉外行政原则、行政行为实施种类以及执法程序等多方面的因素。长期以来,特 别是改革开
26、放以来,为确保我国坚决贯彻依法治国的方略,就对行政立法的质量 提出了更高、更严格的要求。 ”这些众多要求中的一个重要内容就是要力争使我 国的涉外行政单行法更具有操作性,能够对大量的行政法规或规章具有较强的指 导力和约束力,从而用法律来规范国家机关涉外行政行为可能产生的后果,不断 推动我国法律体系透明化、公正化、规范化进程。 1.10、立法的定义看作是”法律规范从社会中的形成过程,是社会对法的功能 期待现实化运动的重要环节,是一定社会经济结构所内蕴的社会关系的应用模式 和社会主体的权力要求转化为国家意志的过程,是有立法权的国家机关依据其职 权和法定程序对社会法权关系的认知、把握和表述的过程,是国
27、家对各种冲突着 北京市养犬管理规定第三条。和重叠着的社会利益进行制度化的安排,确定社会主体权利和义务的范围、界限 及其实现机制的过程,也是社会制度基本骨架的构造过程。 ”从这个概念的表 述中,我们至少应该关注这样几层意思: 第一,立法在整个法律调整过程中居于 基础性地位。立法是法律调整总过程中的起始环节,是法律从社会中产生的过程, 为法律调整提供依据。立法者对现有社会利益关系的认识和态度决定了整个法律 对利益关系调整的倾向。第二,立法的社会实质就是对利益进行合理化的分配, 立法的过程就是利益法律化的过程。具体而言,立法可以看作是两个过程的统一, 对社会既存利益关系的认识和把握,并从中产生立法冲
28、动,是立法的前提;把立 法目的转化为法律规范,是立法的实现。 2、相关背景2.1、国外立法背景概论澳大利亚北部地区曾短期承认安乐死合法。有关法令于 1996 年7 月生効:, 但于 1997 年 3 月就被澳大利亚联邦议会废止。 荷兰是第一个准许安乐死的国家。其本身是提出安乐死较早的国家之一,且 根据当时调查,荷兰人大部分支持将安乐死合法化。然其立法过程仍是相当之谨 慎,进展亦是曲折反复。 荷兰议会前后历经数十年提案、议案的反反复复,才在 2000 年 11 月 28 日 以 104 票对 40 票通过了安乐死法案,使荷兰成为第一个准许安乐死的国家。8 但 是为了避免滥用安乐死,造成非正常的死
29、亡,法案本身规定了非常严格的条件: 首先,病人必须是成人,申请安乐死的病人必须自愿,而且必须是病人深思熟虑 之后所作出的坚定不移的决定;其次,病人必须在无法忍受疼痛的情况下才能申 请安乐死;再次,病人所患疾病必须要经过两名医生的诊断,慎重地确定安乐死 的方式。 2003 年,比利时众议院司法委员会表决通过了安乐死法案规定,成为继荷 兰之后准许安乐死的又一个国家。 由此,在法律上准许安乐死的进程在西方国家率先展开。 然而,从安乐死在近代的发展来看,其争议是相当大的,安乐死合法化的运 动虽然轰轰烈烈,但是由于其所具有的矛盾性和复杂性,只有少数国家对安乐死 进行立法认可,绝大多数国家,则是予以反对和
30、禁止的。 2.2、环境权产生背景如前所述,在工业革命以前的漫长历史时期,由于人类的生产力水平低下, 人类活动对环境的影响并不十分明显。然而,随着第一次工业革命到第二次世 界大战期间,随着资本主义大工业革命的出现,生产力水平的不断提高,人类 活动对环境的影响越来越大。第二次世界大战以后,环境问题在整个人类社会 中日趋严重,在二十世纪六七十年代,前苏联每年因水污染造成的损失达到六 十多亿卢布; 美国仅仅由于空气污染带来的死亡、疾病、材料等方面的损失, 其总代价在 1977 年达二百五十亿美元;日本仅在 1970 年受理的公害诉讼案件 蔡守秋 :环境权初探 ,载中国社会科学,1982 年第 3 期,
31、第 3738 蔡守秋:环境权初探,载中国社会科学,1982 年第 3 期,第 3738 页 7 利。 ” 2.3、研究背景社会的进步,人类对自身的健康日益关注。90 年代以来, 全球居民的健康消费逐年攀升,对健康保健的需求也不断提高1。保健用品应运 而生,且在经济结构中占有重要地位。名目繁多的保健用品充斥着市场自会引发 与诸多社会主体的法律关联。公民的健康权利保障和市场的规范治理都呼吁一部 满足社会需求,系统规范和调整保健用品生产、监管等项法律关系,有效调整各 方主体权利义务关系,促进保健用品事业持续发展的保健用品法。但如此重要而 亟需的立法事项在当前中国的立法活动中却尚属空白,并无专门的保健
32、用品法律 法规。吉林省 2011 年 6 月 25 日发布政府令公布吉林省保健用品管理办法, 对保健用品进行监管,但是政府规章存在位阶较低且执行能力较弱的缺点。 因目前保健用品在法律上并无明确统一的概念界定,以至于许多消费者不能 真正区分保健用品,权利维护自易陷于困境。另一方面,行政立法亦存在很多漏 洞,导致相应监管部门权责不明。因此可以说保健用品这一类特殊产品在法律实 践中正处于概念模糊,监管无主的境地。作为保健市场的主力大军,保健用品在 缺少必要法律法规制约的情况下所必然衍生出现大量问题,不仅会影响生产企业 的经营效益,更会损害消费者的合法权益,危害消费者的人身健康。 吉林省在发展保健用品
33、产业上具有得天独厚的优势,因此保健用品产业起步 较早并且发展迅速。规范的保健用品立法将会对规范保健用品生产、销售及监管 等,维护生产企业合法利益,保障消费者生命健康及财产权利等诸方面发挥重要 作用。所以对保健用品立法及其完善进行研究的重要意义与现实意义是不言而喻 的。为了解长春市消费者对保健用品认知情况以及保健用品市场监管现状,文章 对长春市市区普通居民进行问卷调查。在法律实证分析与比较研究的基础上,通 过对消费者群体、卫生行政部门进行保健用品调查和访谈,梳理现有保健用品管 理法律法规,在分析保健用品立法必要性前提下完成对保健用品的法律概念界 定,同时对目前保健用品市场及监管存在问题提出合理化
34、建议。 1 2.4、选题背景业间借贷行为被我国立法和司法实践所否认,尤其是贷款通 则中明确指出,企业之间不得违反国家规定进行借贷或变向借贷。然而,企业 间借贷作为民间金融最原始的一种形式,虽然被立法所禁止,却仍然普遍存在于 现今的经济生活中。尤其是对中小企业而言,企业间借贷有利于解决企业间信息 不对称、企业融资难等问题,有利于金融资源的优化配置,同时可以密切企业间 往来,为企业间以后的合作打下基础。正是基于此,浙江省高院于 2010 年出具 浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意 见,认可了企业间自有资金的临时调剂行为,这一意见被国内学者认为是规范 企业间借贷的 ”破
35、冰之举”。 我国长期以来的经济体制并不利于中小企业的发展,尤其是金融危机之后, 中小企业的发展更是举步维艰。在中小企业的发展中,融资难问题极大地限制了 中小企业对资金融通的需求,制约了中小企业的发展。资金对于企业发展的重要 性不言而喻,对此,中央及地方政府制定了大量的法律、法规及政策,提出了一 系列提高中小企业融资能力的措施,如中小企业促进法 、国务院关于进一步 促进中小企业发展的若干意见等。 如今,随着我国经济形势和社会经济体制的转变,禁止企业间借贷已经与我 国的基本国情所不符,越来越多的学者也呼吁将企业间借贷行为合法化。对此, 国家也在研究制定放贷人条例,并提出要加速贷款通则的修订,然而这
36、 些法规在出台和修订的过程中障碍重重,争议众多。在这样的背景下,研究我国 企业间借贷的法律规制,并在此基础上提出合法化企业间借贷行为的建议,有着 重大的意义。 2.5、我国安乐死立法的社会背景(一 )安乐死合法化的根据 事实上,近年来在学术界,反对派和支持派的争论一直没有间断。但是 1998 年以来,支持派逐渐占据上风。不仅在学术界,根据最新调查报告,三万名受访 者中有 74%的人支持安乐死,而仅有 26%的人反对安乐死?。笔者个人也是赞同安 乐死合法化的,笔者将从以下几个方面分别阐述理由。 1、安乐死符合人的生命价值观 生命至上是人的价值的核心,安乐死是对生命的尊重,体现了生死皆善的生 命价
37、值观。安乐死使承受着剧烈痛苦的临近死亡的病人从病痛中解脱出来,从而 “生得快乐而死得安然”,正是这种正确的生命价值观的一种很好的体现。而且, 评价一个人的生命价值时,不应单单根据其寿命长短来判断,而应以其生命质量 高低作为评价标准,既要参照其对他人、社会和人类的贡献与价值,又要结合生 命自身的质量。只有当两者很好的结合在一起时,一个人的生命才能发挥出最大 的价值,也最有意义。对于已经无法治愈的危重病人来说,如果不能实施安乐死 的话,他就只能忍受着极度的精神和肉体痛苦,慢慢地等待死亡,而这个过程是 没有任何积极意义的,更谈不上快乐,不符合病人的利益。而安乐死的目的在于 减轻、消除病人的痛苦,使其
38、安宁的死去,体现了病人的最佳利益,对其生命质 量有积极意义。 27 山东大学硕士论文 2、安乐死是体现了对人格的尊重 生存权和发展权是基本的人权,我国宪法也规定了我国公民享有的基本权 利,其中的一项重要权利就是人身自由权。毋庸置疑,人格尊严也是人的一项基 本权利,也是基本权利中的基本权利,其他大部分基本权利的重要目的之一就是 保护和尊重人格尊严,这种尊严体现在人类选择和控制生命与死亡的理性能力 中。人格尊严给与了人们选择的权利,包括选择生存的权利和选择死亡的权利, 后者既是尊严地面对死亡的权利。临近死亡的重症患者忍受着常人无法想象的精 神痛苦和肉体痛苦,如果要求他们只能默默承受着这种极端痛苦,
39、慢慢等待死亡 的到来,则对病人而言,其人格尊严压根就没有得到尊重和重视。相反,如果允 许对这种临近死亡的重症患者实施安乐死,让其能够早日摆脱这种无法忍受的痛 苦,安静地无痛苦地死去,是尊重重症病人的人格尊严的体现,符合人的利益。 当临近死亡的病人面对其已经没有任何意义的生命和保持生命尊严而安乐死去 的选择时,在法律上允许他们选择后者,是对公民生命权利的尊重,是对病人的 选择死亡状态的权利的尊重,是对人格尊严的真正的尊重,也是人类对生命权利 认知和感悟的升华。 3、安乐死合乎现代医学的目标 不同时期的医学其医学目的不尽相同。在古代,因为医疗卫生服务往往仅局 限在个人治疗之内,所以形成了以个体治疗
40、为中心的医疗卫生观念。这种医疗卫 生观念所关心的是去除危害个体生存与健康的疾病。在这种观念的支配下,医学 活动的主要目的是让病人继续活下去,反对死亡。由于这种医疗目的的影响,凡 是能让病人活着的医疗手段都被认为是符合道德要求的,而让病人死亡的方法和 手段则都是违背道德和伦理的。但是,随着医疗卫生技术的进步和人们医疗观念 的转变,过去的以个体医疗为中心的观念逐渐被代替,医疗行为渐渐成为关系人 类生存发展的保健事业。换言之,现代医学不仅仅要维持人的生命,更要解决如 何保证人类生存和生活质量的问。而安乐死可以帮助忍受着极端痛苦的临近死亡 的病人早日从病痛中解脱出来,及早结束没有任何意义的生命,应当是
41、符合现代 医学目标的。另外,现代医学并不是要考拯救为重病人才能得到发展,尽管医学 进步和临床研究有着一定的关系,但是等多的医学成果是在实验室中研发出来, 然后再运用到临床中去的。随着公民受教育的程度的提高,越来越多的人愿意将 28 山东大学硕士论文 自己的遗体捐献给医疗研究单位,供他们实验用,这无疑也会给医学研究提供充 足的实物标本。 4、从刑法角度分析安乐死不同于故意杀人罪 (1)安乐死行为虽然和故意杀人的行为在某些方面有着共同点,但是两者也 有着明显的区别,最显著的是安乐死行为是临近死亡的病人自己主动提出来的, 而在,故意杀人的行为中,被害人一般没有这种意思表示。其次,故意杀人的行 为人的
42、直接目的都是非法剥夺他人的生命,希望或者放任被害人死亡这种结果的 发生,行为人在主观上都是恶意的,都具有罪过,与此形成了鲜明的对比,实施 安乐死的行为人常常是在临近死亡的忍受着痛苦的病人的要求下,按严格程序对 其实施安乐死,直接目的仅仅是帮助患者脱离病痛折磨,在主观上不具有恶意, 而是出于善意。所以,实施安乐死的行为不满足犯罪构成要件,不是犯罪。 (2)安乐死行为不具有社会危害性。按照我国目前的刑法理论,一种行为之 所以构成刑法规定的犯罪行为,则该行为必须同时满足以下三个条件,即社会危 害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。这三个条件,必须同时具备,缺一不可。 如果一个行为不具有社会危害性,那么它
43、理应不能构成刑法规定的犯罪,也不能 受到刑法处罚。笔者认为安乐死行为具有社会危害性的说法缺乏科学合理的根 据。因为每个人都有生存的权利,生存权本身就包含着对死亡选择的权利,安乐 死尊重病人生命权,对病人死亡方式来取了优化处置,不但可以帮助临近死亡的 病人拜托这种难以忍受的痛苦,还能保持其人格尊严,更好地实现病人的生命价 值。因此,可以说实行安乐死不但没有社会危害性,反而从某种意义上讲对社会 是有益的。因此,实施安乐死的行为不是犯罪。 (3)安乐死的实施有着严格的程序要求,而故意杀人行为则没有也不可能有 法定程序。 (4)请求实施安乐死的行为人只能是身患绝症而无法治愈、承受着剧烈身体 痛苦且临近
44、死亡的病人,而故意杀人行为中的受害人则没有特别限制。 (5)故意杀人中行为人的手段并没有特别限制,可以是较为平和的,也可 以是暴力的、残忍的,使他人身体受到不同程度的伤害;而安乐死的行为方式较 为严格,只能对请求人采取感受不到痛苦的医学方式。 29 山东大学硕士论文 (二) 我国安乐死合法化的必要性分析 1、安乐死合法化有着很高的民众支持率 目前,多数人对安乐死持肯定态度。以上海、北京为例,在对上海的 200 位老年进行调查问卷中,有 72. 56%的人表示赞同;在北京更是达到了 79. 8%的支 持率;来自健康报的一份问卷,对北京地区近千人进行的问卷调査表明,赞 成安乐死的人 91%以上,还
45、有 85%以上的人认为应该立法实施安乐死?。笔者也对 周围的人群做过简单的调查,85%的人赞成安乐死。当一个人已经身患绝症而无 可救药时,生命对他来说只能是痛苦,因为要承受病痛的折磨,那是一种生不如 死的感觉,到那时,生命对于个人和社会而言,已经没有了价值和意义,与其苟 活,不如选择一种方式,提前结束生命,摆脱痛苦,这样对个人是一种解脱,对 家庭和社会而言也有益处。 2、规范安乐死符合社会道德的要求 作为一种自然规律,每个人都会有死亡旳一天,无论一个人是多么的伟大、 多么的优秀。这就会涉及到当我们承受病痛折磨时能否采取医学上的手段提前结 束痛苦这一安乐死的问题。笔者认为,对这一问题,不能釆取一
46、味回避的态度, 也不能直接加以禁止,因为对这问题处理不好的话会牵涉到生命原则问题。在传 统的医学道德观念看来,即使是对于临近死亡的病人,也要想尽一切办法进行抢 救,哪怕是明知己经无法治愈,也应尽量延长其生命。只有这样做,医生才算履 行了自己治病救人的义务,才不会违背道德。然而这种医学观念却忽略了面临死 亡、承受着剧烈病痛折磨的病人的感受。不可否认,治病救人、救死扶伤是医生 的职责,但是什么是救死扶伤呢?在笔者看来,救死扶伤不单单是一味延长病人 的生命,也要考虑病人的生命质量。对那些身患不治之症而饱受病痛折磨的病人, 不能忽略他们的根本利益,最为适当的做法就是让他们尽最大努力使他们从病痛 的折磨
47、中摆脱出来,毫无痛苦地死去,而不是借助现代医疗手段一味地延长病人 的生命长度,因为对病人自己而言,已经不是幸福,而仅仅是在延续病人遭受痛 苦的时间。因此,实施安乐死,符合现代医疗道德的要求的同时也符合社会道德 规范。 30 山东大学硕士论文 3、实施安乐死能够提高医疗资源的利用效率 随着人们生活质量的提高,我国人均寿命也在不断延长,加上我国人口基数 大,人口仍在持续增长,使得我国面临的医疗资源紧张问题至今任没有得到解决。 为减轻我国的医疗压力,有必要对有限的医疗资源进行合理的分配,实现有限资 源的最大价值,只有这样才能缓解医疗压力,减轻医患矛盾,从而维护社会稳定, 国家长治久安。为了能够提高医
48、疗资源的利用率,笔者认为应将医疗资源投放到 那些有治愈希望的病人身上,而不是用在那些身患现代医疗技术无法治愈的的疾 病的重症病人身上。这样做可以提高有限的医疗资源的利用效率,缓解我国医疗 资源紧缺的状况,提高社会的整体医疗水平。同时,也符合树立和落实科学发展 观的要求,有利于社会的稳定发展。 (三)中国阻碍安乐死立法的因素 安乐死问题是个复杂庞大的系统问题,而中国目前的法制还不是十分健全, 还处在不断向外国学习借鉴的阶段,而且国内的政治经济环境也或多或少地存在 制约安乐死立法的因素,但是,安乐死立法是大势所趋。在此,笔者简单论述了 目前影响中国安乐死立法的因素。 1、传统道德观念深远持久,阻碍
49、安乐死立法进程 我国部分传统道德观念的内容与安乐死的推广相冲突。第一,传统的生死观 阻碍中国的安乐死立法进程。众所周知,我国儒家文化是我国传统文化的主流思 想,其影响可谓是深远持久。在儒家文化看来,人的生命至上,具有最高的价值。 这种观念深深地影响着人们的行为方式和思考方式,影响着人们的生死观和价值 观,儒家的生死观是乐生恶死,认为好死不如赖活着,人的生命不能随意放弃。 这种观念已经深入人心,潜移默化地影响着人们的生命价值观,使得人们即使在 身患绝症、整日遭受病痛的极端折磨的情况下也不乐意选择较为平和的方式死 去,这不利于安乐死的推广。第二,人们对”孝” 的理解也在一定程度上阻碍了 我国安乐死立法进程。中国有句名言:”身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之 始也”,这种思想在中国已经存在了几千年,深深地植根在了每个中国人的心中, 即使是在今天,它还影响着人们对事情的处理方式。在这种观念的影响下,即使 家人身患重病,无法治愈,而且每日忍受着病痛折磨,苦不堪言,家人也因惧怕 31 山东大学硕士论文 来自周围的认为他”不孝”的压力,也不会轻易允许病人选择安乐死。第三,依 照我国传统的医学道德伦理,治病救人、救
