1、-*经济法的国别性赵笑君（福建师范大学 法学院 经济法教研室 助教）【摘 要】本文首先从总结现有的经济法定义入手，认为应当对经济法的定义进行广义与狭义的划分，而国别性对准确诠释狭义的经济法定义有着重要的意义。其次，本文运用比较法并结合史实探讨了美日两国之间具有代表性的国别差异，并在此基础上进一步论证了国别性对中国经济法研究的重要性。【关键词】经济法的定义；国别性One The Nationality Of The Economic LawZHAO Xiao-junAbstract：This paper hold that the economic law should be defined i
2、n broad and narrow sense，based on the analysis of primary definitions. And the nationality of the economic law is essential to the narrow sense. Furthermore，we take the difference between America and Japan as example，and show the importance of nationality to our study about the economic law of China
3、.Key words：definition of the economic law；the nationality【正文】很多学者尝试过给经济法下定义，但是迄今为止没有一个定义能够完整地概括经济法的内涵，其实这并不是因为学者们的研究深度不够，而是因为客观上没有人可以超越时代和国界给一个与历史和各国政治经济特征联系如此之紧密的法律部门经济法下一个完美的、放置四海皆准的定义，只有结合各国独特的政治经济发展轨迹，以时代性与国别性为经纬才能给经济法确立一个坐标即一个相对准确的定义。关于经济法的时代性这一问题，学者们已有了“传统与现代”的区别理解。对于国别性（或称空间性） ，李昌麒教授也有过科学的论断：
4、“如果我们以共时性的比较方法来认识国家运用法律手段干预经济的实际状况，就可以使经济法的空间性尽显其中，这主要呈现为依各国市场经济模式不同、各国经济法具有发展的特殊道路。 ”1但是总体来说，学界对“国别性”的研究还不够广泛，本文就此问题尝试进行一次探讨，以期抛砖引玉之效。一、经济法定义的广义与狭义之分各国学者都尝试过给经济法下定义，这些定义有共性也有区别，以下简要分析之。大陆法系的经济法理论一般认为：市场经济是经济法产生的经济基础，国家对经济的干预是经济法产生的动力。经济法是市场逻辑和国家观念互动的产物，从而既不同于前资本主义的经济法律，也不同于计划体制下的行政经济法2 。中国的学者经过 20
5、多年对西方理论的研究和中国经济立法实践的总结，形成了一些有代表性的观点：例一，经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和3。例二，经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称4。例三，经济法是国家为克服市场调解的盲目性和局限性而制定的、调整以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总称5。在日本，有的学者认为经济法是“依靠国家经济政策来维持、发展资本主义经济体制作为目的而发展起来的各种经济关系的统称” ，也有的认为经济法是为“以国家之手代替看不见
6、的手，来满足各种经济的、即社会协调性的要求而制定的法”6。20 世纪 60 年代以前，英美国家很少提到经济法这个概念。此后，这个词才逐渐为人们所熟悉，并在一定程度上加以运用，如 Schmit-Toff 教授在 1966 年就写过一篇关于英国经济法概念的文章，对经济法作了简单的分类：财政规则、经济竞争规则、收入与价格规则以及消费者保护规则等7。比较上述定义，有异同之处：第一，各国学者均认为经济法是在建立或健全市场经济体制的过程中产生的；第二，由于各国学者大多根据各自国家调整经济关系的法律规范来下定义，而这些法律规范又因各国的经济、政治、文化传统的不同表现出国别差异，从而导致了这些定义的相异性。其
7、实这异同之处正是下定义的关键所在，据此完全可以对经济法的定义作广义与狭义之分。首先根据定义的共性可以给经济法下一个广义的定义：在建立或健全市场经济的过程中，国家调整一定范围经济关系的法律规范的总称8。这个定义最关键的是明确了经济法产生的前提在建立或健全市场经济的过程中，这是一个大的时间概念，划定了人们研究的时间界限。其次， “一定范围”的界限是什么？其具体内容是什么？不同国家的学者在不同时代对此有不同的回答9，实际上学者们结合本国的政治经济的特点对 “一定范围”具体化的解释就是在对经济法进行狭义定义，虽然广义的经济法定义对市场经济国家均适用，可是对“一定范围”的理解是狭义定义的核心之所以，对此
8、的解释因不同时代、不同国家而异。综上所述，可以这样理解：没有超越时空的经济法狭义定义，它只存在于一定的国家和一定的时代，一个国家在不同的时代或者同一时代的不同国家的经济法的定义也都是不同的，只有以时代性、国别性为经纬才能标出经济法的坐标。二、经济法国别性的内涵及其研究价值简而言之，经济法的国别性就是各国政治经济发展的特殊性，是它给前文所述的“一定范围”打上了深深的国别烙印，从而导致经济法的定义会因“国”而异。第一，任何一个国家的经济关系都是有这个国家的政治经济所决定的。18 世纪法国思想家孟德斯鸠就曾指出法的精神与地理、地质、气候、人种、风俗、习惯、宗教信仰、人口、商业等因素之间有着密切的关系
9、，19 世纪德国法学家萨维尼则否认存在着一种不变的、适于所有民族的共同之法，而把法视为每一民族独特的民族精神之表现1。所以准确理解一个国家经济关系的实质必须从这个国家的历史特别是经济史入手，运用历史分析法找出其产生、发展的特征、只有蕴涵此特征的经济法定义才能反映出对改过经济法的正确理解。第二，仅依据时代性无法对经济法准确定义。 “区分传统经济法与现代经济法”的观点认为“传统经济法在很大程度上是一种危机对策法”10 ，尽管这标志着学术界对经济法定义有了更进一步的辩证分析，但是这种理解可以适用于美国经济法，却不能完全适用于日本，这便是单纯依据时代性定义的局限性，因为时代性于国别性是经济法准确定义的
10、经纬坐标，缺一不可。第三，了解经济法的国别差异是进行法律移植的前提。在法律移植的过程中首先要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，以防止移植之后出现移植的“组织”或“器官”变异11。这一切都以区别供体与受体为基础，而只有准确地定义各国经济法才能明晰相互之间地异同。此外，更为现实地问题是，作为新兴地市场经济国家，中国经济法非常需要通过法律移植地方式加快法律现代化地进程，但是只有首先给各国经济法下定义才能对自己地以及他国地经济法有清醒的认识。三、西方经济法的产生的国别差异如前所述，西方的经济法产生前提条件是市场经济体制的建立或健全，但是由于各国确立资本主义经济制度的方式不同，使得
11、各国自由市场和市场经济体制建立的原因大相径庭，从而导致西方经济法产生国别差异，其中美日两国之间的差别最具代表性。（一）美国虽然美国属于英美法系，不存在部门法意义上的经济法，但是法理意义上的经济法是客观存在的。研究美国的经济法应当从先从美国地理与历史的特点入手。第一，美国的自由市场出现于独立之前。美国地域辽阔，物产丰富，东临大西洋，西接太平洋，海上贸易发达，英国在 18 世纪末已在美国的东部沿海建立了 13 个殖民地，这些殖民地在独立之前已经形成了统一的市场，所以独立后，政府无需运用经济立法引导市场经济体制建立，而只需以经济法律手段维护现存的自由市场经济秩序的良性运行以及应对某一时期的经济困难。
12、第二，与欧洲国家以及日本不同的是，美国没有经历封建社会，而是直接由资本主义国家的殖民地发展起来；尽管在殖民时期英国苛以重税，但是其所奉行的自由市场体制以及相关的经济理论已深入人心，所以美国的传统经济法没有封建残留，政策性色彩弱。第三，在“新政”的前期，为了解决危机，政府有意消弱反托拉斯法令，用限制不受拘束的竞争来帮助大工商企业。可是政府与垄断组织的结合毕竟是一种权宜之策12。此后，罗斯福总统认为 1937 年和 1938 年的经济衰退，一部分是由于昂贵而无循环反应的垄断价格所造成的，因此请求国会拨款由一个特别委员会去进行全面的调查。 “临时全国经济委员会”关于“经济力量集中的调查”详尽地探索了
13、所用的办法和经济力量集中所达到的程度。这是在美国由一个官方和私人机构对垄断所进行的最彻底的调查12。这标志着美国经济法开始转向反垄断。20 世纪 30 年代的资本主义世界性经济危机时期，当日本和德国等许多欧洲国家仍借助于政府与垄断组织的结合应对危机时，美国最早走出误区，以反垄断为手段开始重塑自由市场。可以说是美国揭开了经济法现代化的序幕。（二）日本日本资本主义的确立和发展与美国有着显著的区别，所谓的“战时经济法” 、 “危机对策法” 、 “禁止垄断法”等名词都曾出现在日本的经济发展史中。日本的近现代经济史将日本资本主义的确立和发展分成了四个历史时期：第一、明治维新时期。当时天皇制建立在半封建的
14、基础上，却强力地培养资本主义，使之发展，并起了补充和代替的作用，因而在不到半世纪的时间内就建立起了垄断资本主义13。日本自由市场的建立并不是通过经济规律的自然作用形成的，而是由政府通过经济立法引导建立的，政策指导性很强，对经济关系的调整是主动出击，甚至利用经济立法来确立新的经济关系。在这个时期，虽然日本也发生了数次经济危机，但是这都是属于转型时期的危机，不是资本主义的经济危机，所以当时所颁布的危机对策法律并不是传统经济法意义上的危机对策法。第二、产业资本确立时期。19 世纪末至 20 世纪三十年代，资本主义经济危机才开始在日本出现，其中三次最为著名。其一，1890 年日本爆发了第一次资本主义经
15、济危机，它开始于纺织行业的相对生产过剩，并引起产业部门之间的连锁反应。其二，1923 年关东大地震引发大火造成东京数百家银行被烧毁，导致金融混乱并进一步诱发金融危机14。其三，1929 年从美国开始的世界经济危机波及日本。这一时期日本制定了重要产业统制法，此法旨在加强统制、促进垄断，规定重要产业的卡特尔协定具有法律强制力，该产业未加入卡特尔的企业也应服从，至 1932 年末，适用产业达 22 种14。第三、战争时期（1937 年1945 年） 。1937 年 9 月颁布临时资金调整法 ，这是一部为扶植军工业而制定的金融统制法，此法的制定是转向战时经济的标志。此后陆续进行了一系列的战时经济立法，
16、1943 年军需企业法的颁布完成了对企业的战时统制14。前文中已经提到经济法存在的前提是“在建立或健全市场经济的过程中” ，而当时的日本为了战争的需要基本上取消了自由市场，在这种情况下，上述法规充其量只能称之为“经济立法” ，而不是“经济法” ，进一步说，这实际上是一种临时性的战时经济政策。第四、现代时期（自 1945 年盟军占领时期始） 。战争导致日本经济于 1945 年全面崩溃，在盟军的帮助下日本开始重建经济。首先，废除了战时统制经济体制及其配套的经济立法；其次，着手重建因军事统制而被取消的市场：1947 年 4 月颁布禁止垄断法 ，旨在预防将来形成垄断的性质，而 12 月颁布的排除经济力
17、量过渡集中法则是为了排除现有垄断企业而制定的14。一般认为这是日本现代经济法发展的开端。（三）美日对比分析回顾了美日经济发展史，可以发现两国经济法因政治经济轨迹的不同存在着明显区别：第一、传统经济法的定义对日本不适用。一般认为传统经济法就是危机对策法，但是这种理解从宏观上注意到了经济法的时代性，但是却超越了国界忽视了各国政治经济发展的不平衡以及各自市场经济体制的特色。就日本一国而论，经济法的传统与现代的分水岭是 1947 年，其标志是当年通过的两项反垄断经济立法；而 1947 年之前并不完全是危机对策法，市场经济建立初期的经济法具有强烈政策指导性，旨在初步建立调整自由市场的各种经济关系，直至
18、19 世纪末资本主义经济危机开始周期性爆发，才可以称日本当时的经济法为危机对策法。另外这种危机对策法最终由于统治集团的战争需要而畸形地发展成为所谓的“战时经济法” ，而这实为临时的经济政策。所以，即便是对日本的传统经济法下定义也还需要对 1947 年之前的历史再进行区别划分，而不能仅以一段时期的特征来概括日本的传统经济法。第二、同一历史时期，两个国家危机对策方法不同。面对那场世界性的经济危机，美国经历了从“扶植垄断反垄断”的经济立法过程，逐步认识到了垄断对市场经济秩序的破坏作用，力求恢复市场自主的调节功能；而日本却从扶植垄断进一步走上了统制经济的道路，这是由于日本的市场经济先天不足，调节功能不
19、健全造成的，并最终演变成为所谓的“战时经济法” ，很明显美国并不存在这种畸形转变。第三、自由市场经济法 VS 政府主导经济法通观美国经济法的发展过程可以发现其自由市场是在市场经济规律的作用下自主形成的，政府总是适时地以经济法律介入经济的发展；而日本的政府一直对自由市场的形成起着主导作用。据此，李昌麒教授将美日两国经济法的特质科学地归纳为：自由市场经济法与政府主导经济法1。也只有认识到这种特质的区别，才能准确地对两国的经济法分别定义。通过比较，才发现国别差异如此之大，同时明白了彼此间的差异才能吸收借鉴，所以对“经济法国别性”的理解也是中国学习发达国家经济法并进行法律移植的前提。四、国别性对中国经
20、济法研究的重要性（一）中国经济法研究的肇端首先，以广义的经济法定义来确定中国经济法产生的时间，明确中国经济法的研究时限，否则不知中国何时有经济法，又谈何“研究”二字？经济法作为一个概念在中国的出现，始于本世纪七十年代末，然而，在当时严格计划经济条件下是不存在经济法的，或者说，可能有“舶来品”的经济法概念，但是不存在经济法现象。因为计划经济条件下根本不存在市场，当然也不会发生市场失灵，现在的市场经济改革涉及到了市场和国家的关系，市场的缺陷也才逐渐浮现，此时市场和国家的关系才进入了经济法调整和研究的视野，这时才可以说，转型中的中国出现了需要由经济法规制的社会经济关系以及对经济法的制度需求15。所以
21、对中国经济法的研究时限应当自 20世纪 90 年代初始。（二）国别性之于中国经济法研究的意义伴随着市场经济改革，中国经济法经历了产生、发展以及与发达国家经济法相碰撞的过程。中国经济法虽然已有十几年的发展历史，但是仍不完善，当务之急还是学习借鉴西方先进的经济法理念。这首先要根据中国的市场经济特点给我国的经济法下定义，以区别于其他国家的经济法；其次再比较与发达国家经济法的异同，最后决定向谁借鉴学习。而正确解决上述问题都离不开对经济法国别性的研究。首先，中国经济法产生和发展的特殊性根源于中国市场经济发育方式的特殊性、产生法律要求的动机的特殊性，此外，也还有中国的政治制度、法律传统等不可忽视的因素。其
22、一：中国市场经济的发育方式或过程完全不同于西方市场经济国家。我国市场经济的发育过程一开始就带有显著的计划特点，这一特点必然会对经济法的产生和发展产生重大影响。其二：由于中国市场经济发育的启动力量来自于国家，从而使得国家或政府行为在中国市场经济的建立和发展过程中具有决定性的作用16。其次，根据中国经济法产生和发展的特殊性选择适合的借鉴对象。结合前文对日美经济法发展轨迹异同的分析，可以发现日本的政府主导型经济法与中国经济法产生和发展的过程极为相似，政府在其中起了主导作用，并且不管是现在还是将来两国政府在管理经济中的角色变化仍会因曾经相似的经济发展历史而表现出一种可通性，所以日本经济法可以成为我国法
23、律移植的主要供体。再次，根据国别差异，充分了解多元化的各国经济法，博采众家之长，酿一家之蜜。日本经济法是我国进行法律移植的主要供体，但不是唯一供体。法律移植的内容涉及法律的方方面面，包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等等，所以我们进行法律移植的来源应是多元化的，美国的反垄断法、德国的反不正当竞争法，都代表着当今世界先进的立法水平，其中各种先进的法律元素均可以成为我们移植的对象。五、结语“他山之石，可以攻玉” 。中国的经济法要尽快赶上发达国家的水平更好地为中国的市场经济服务，当务之急就是建立起对发达国家经济法的系统研究体系，通过比较取他人之长补己之短；而这个庞大体系的根基便是建筑在对
24、经济法国别性研究的基础上的，解决好这个问题仅仅是一个良好的开端。【参考文献】1 李昌麒，黄茂钦. 论经济法的时空性 J . 现代法学，2002（5）.2 霍中文. 国家、市场与经济法关于经济法的世界观 J . 经济经纬，1997（4）.3 王保树. 市场经济与经济法学的发展机遇 J . 法学研究，1993（2）.4 漆多俊. 经济法基础理论 M . 武汉：武汉大学出版社，1996.5 刘怀松. 论经济法的概念 J . 湖北师范学院学报（哲学社会科学版） ，1998（1）.6（日本）丹宗昭信等编，谢次昌译.现代经济法入门 M . 北京：群众出版社，1985.62页7 肖光辉. 20 世纪世界经济
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