1、第五章 汉代的法律制度 一本章知识点 （一） 汉代法制与思想概况（公元前 202 年公元 220 年） 1汉代法制指导思想的变化(1)汉初受黄老学派“无为而治”的思想影响，主张“德刑相济” 、简省刑罚与明法慎刑。作为对秦代苛法的反动，以文帝、景帝为代表的汉初统治者对黄老学说中的“约法省禁”法律思想的积极实践，使得法律不再以狰狞的面目出现，而成为统治者“因民之性而治天下”的有效途径，缓刑、轻徭、薄赋互为一体。同时，汉初黄老学说也十分重视法律的作用，在无为而治的核心中融入德刑相济的理论，使以德化民、以刑止奸作为统一的两方面成为统治者的指导思想。革除前朝遗留的苛法，提倡明法慎罚的精神，成为这一时期统
2、治群体立法思想与实践最主要的内容。(2)西汉中期法制思想的儒家化汉建元六年（公元前 135 年） ，以窦太后的去世为转折点，汉初七十年来占主导地位的黄老学说淡出历史舞台，取而代之的，是由董仲舒创建的，以公羊春秋为主干，兼采阴阳、法、道、名诸家学说而成的新儒学。汉武帝“罢黜百家、独尊儒术” ，新儒学一出现便定于一尊，成为此后历代中央集权王朝一以贯之的正统思想。新儒学国家观与法律观的核心是“天人合一” 。 “三纲五常” 、 “德主刑辅”是其法制理论的基本原则。从汉代开始，中国法律开始儒家化（“以儒入法” ） ，秋冬行刑、春秋决狱，还有律令章句学的盛行都是典型的例子。汉代创设了尊老恤幼、亲属相隐、贵
3、族官僚有罪先请三大法律原则， 1是为中国古代法律儒家化之开端。2司法则时（秋冬行刑）汉时，秋冬行刑、司法则时的思想得到新儒学理论的有力支持，成为执法官吏自觉遵守的制度。3律学盛行 汉代的儒家士大夫不但引春秋经义断狱，也广泛根据其他儒家经典断狱，故史家又称之为“引经决狱” 。引经决狱之风的盛行，开启了引经注律（根据儒家经义解释法律条文）的风气。律学其实是经学的一个分支。（二）汉代立法概况与法律形式1律律是两汉最基本的法律形式，它具有普遍性和相对稳定性。汉律的主体是汉律六十篇，其中包括：九章律 （萧何在法经和秦律盗、贼、囚、捕、杂、具六篇的基础上增加了户、兴、厩三篇，合为九篇，故名九章律 ） ；傍
4、章 （十八篇，叔孙通制） ；越宫律 （二十七篇，张汤制）和朝律 （十八篇，赵禹制） ，另外当时还有很多单行的法律法规。2令令是皇帝的召令，皇权的至高无上使令直接成为法律的渊源。但是并非所有王者之命都可以成为法令。王者之命必须经过一定意义上的立法程序，才能被赋予法律的性质。令的产生摆脱无序的不规范状态而进入程序化，这也是统治群体法律意识逐渐成熟的表现。3科、品科的本意为规定、法则，其作用在于具体规范、禁约某种对象行为，是对律令的具体诠释与补充。由于科是具体分解律令，因此其数量较律令更为繁多。 品在史籍中往往与科并提，它是区别于科的另一种法律载体。4比比是判例，又称“决事比” 。司法官吏在审判时，
5、可以援引“比”定罪量刑。并非所有的判例都可以成为“比” ，它必须要通过立法权力的认可。比的法律效力主要来源于皇帝的裁定或最高司法官员（廷尉）的判决。另外，上文提到的春秋经可以说是汉代的“宪法” ，具有凌驾于各种法律形式之上的效力。而权威的法律注释著作在得到皇帝认可后，也具有法律的效力。（三）汉代刑事立法1罪名(1)危害政权罪：如反逆、首匿、通行饮食、群盗罪等。(2)侵犯皇室、皇权的犯罪：如大不敬、左道、盗毁山陵及御物罪、犯跸、逾封等(3)危害中央集权的犯罪：如阿党与外附诸侯罪、王侯私自出国界罪、泄露省中语、盗铸钱与私冶铁煮盐罪。(4)侵犯公私财产罪(5)侵犯人身的犯罪：其中杀人罪又分为谋杀、贼
6、杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、狂易杀人等。 2(6)官吏职务犯罪：如贪污、鞠狱不直、选举不实、违反军律等。(7)思想言论犯罪：如诽谤妖言、腹诽等。(8)违反伦常罪：不孝和奸淫是其中两个最大的罪名。2刑罚(1)死刑：主要有腰斩、枭首、弃市、族刑等。(2)肉刑：汉代逐渐减少适用肉刑。(3)笞刑：汉代用笞刑代替肉刑，以后笞刑逐渐发展为中国古代五刑之一。(4)徒刑（与秦代劳役刑相近） 。(5)迁刑（流放，同秦） 。(6)宫刑：汉文帝除肉刑时宫刑也一并废除，之后宫刑曾作为死刑减等（对死刑犯特别宽宥，允许其选择适用死刑或宫刑）而适用。（四）汉代民商事立法汉代的民事与商事法律规范受到新儒家思想的
7、影响，发生一定的变化：1在婚姻制度方面受到经学法典白虎通义的直接影响(1)婚姻缔结：要由父母主婚、媒妁传言，实行“六礼” ，禁止同姓为婚，禁止“娶亡人为妻” 。(2)婚姻解除主要取决于男方的意志，遵循“七出三不去”的原则。2在商事法方面法家经世致用思想与儒家重义轻利思想发生尖锐冲突(1)抑商政策法律化：高度歧视商人，禁止商人为吏、占田，加重征税、没收资产。(2)颁行盐铁官营法(3)实行均输平准法，控制物价、切断富商大贾的财源而充实中央财政(4)实行酒类专卖法汉武帝时商人之子桑弘羊任大夫，在他的推动下，任命了一些商人为吏，但这只是例外，而(2)、(3)、(4)均遭到儒生（贤良文学）的攻击而未能善
8、始善终。（五）汉代司法诉讼制度1汉代的司法机关(1)中央廷尉是中央最高司法机关，其长官也叫廷尉。廷尉掌全国刑狱。(2)地方地方司法机关基本上是郡、县两级，由郡守、县令总掌其辖地司法之权。2汉代的诉讼与审判制度 3(1)告诉 告是“下告上”这类诉讼行为的总称，它分为口诉、书告、上变三种。口诉在汉代称为“自言” 。书告又分为普通上书和谒阙上书，后者指案件受害人或其他当事人到京师向中央的司法机关提出诉讼（越级诉讼） 。上变是指官吏或老百姓采取紧急行动向中央机关呈递文书告发。劾是“上告下”这类诉讼行为的总称，是一种政府行为。又分为劾而不案、劾而后案、案而后劾等几种形式。自告（自首）(2)逮捕和羁押 机
9、构执行逮捕的中央司法机构有：执金吾、司隶校尉、执行逮捕的地方司法机构有：刺史、郡守、贼捕掾、县令、县都尉、游徼、亭长 程序正常情况下要实施逮捕，必须具备两个条件：一是对犯罪当事人提出告诉，二十有关司法机关决定受理该案。执行机关实施逮捕，应当持有有关部门的逮捕凭证，凭证分三种：召书、系牒、诏狱书对于潜逃外地或被控而身在外地的人犯，通常有两种逮捕方法：一是移书委托当地司法机关代为逮捕，二是委派官吏亲赴潜逃地区会同当地司法官员执行逮捕。方式方式有三：诏捕（即皇帝下诏逮捕） 、逐捕、名捕（即通缉） 。(3)审理和判决（“鞠狱”和“断狱” ）上具狱：具狱是汉代地方司法机关鞠审案件所形成的所有文字材料的总
10、汇。汉制，乡、县、郡所审案件中，如系大案（杀人案）或疑案，则须将“具狱”向上级司法机关，称为“上具狱” 。对于下级机关所上报的“具狱” ，上级司法机关有将案件退回重审的权力。读鞠：即宣判。乞鞠：即上诉。(4)录囚即平反冤狱，是汉代统治者推行的一项善政、仁政。汉代录囚又分为皇帝亲自录囚、刺史录囚、郡守录囚。3汉代的监察组织(1)御史大夫、御史中丞、监御史和州部刺史组成的专门监察(2)以丞相司直为主的中央行政监察(3)以督邮为主的地方行政监察（督邮为郡府属吏）(4)以司隶校尉为主体的特殊监察(5)以大夫、议郎为主的言论监察（“谏” ）二、案例分析（一）奏谳书1案情史料 4六月戊子发弩九诣男子毋忧，
11、告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡。毋忧曰：变（蛮）夷，大男子，岁出五十钱当徭赋，不当为屯。尉窑遣毋忧为屯，行未到，去亡。它如九。窑曰：南郡尉发屯有令，变（蛮）夷律不曰勿令为屯，即遣之，不智（知）亡故，它如毋忧。诘毋忧：律，变（蛮）夷男子岁出钱，以当徭赋，即复也，存吏，毋解。问，如辞。鞠之：毋忧变（蛮） ，大男子，岁出钱，以当徭赋，窑遣为屯，去亡，得，皆审。疑毋忧罪，它县论，敢谳之，谒报，署狱吏曹发。吏当：毋忧当要（腰）斩，或曰不当论。廷报：当要（腰）斩。2案情今译本案大意是：（高祖十一年）六月四日，发弩九将成年男子毋忧送官，告他被征发屯戍，但未到屯所即行逃亡。毋忧辩称：自己是蛮夷成年男子，每
12、年出五十六钱作为徭赋，就不应再为屯戍，所以当屯尉发遣为屯时，为到屯所而逃亡。窑称：南郡尉根据命令发屯，蛮夷律中没有规定不许为屯，所以发遣毋忧，不知他为何逃往。经审问，以上供述皆属实，夷道司法官吏难以决断毋忧十分有罪，因此于八月六日奏谳此案，并附上两种判决意见，一是处毋忧腰斩，一是判处毋忧无罪。案件（逐级）上报后，廷尉判决毋忧腰斩。3法律评析汉高祖七年（公元前 200 年） ，全国疑狱久滞不决的情况十分严重，高祖下令在全国实行疑狱谳报制，要求司法官对难以判处的疑难案件，均应逐级上报至廷尉，直至由皇帝做出终审判决，明确了县道二千石廷尉皇帝的审级序列。 5通过本案可以看出这一审级序列。4参考结论由于
13、秦朝重刑主义的强大惯性的延伸，廷尉判决毋忧腰斩明显处罚过重，但是审级分明的复审制度的确立，又表明慎罚精神已经初露端倪。奏谳制度对于破除法律教条、推行仁政以实现法律儒家化起了重要作用。（二）文帝除肉刑1案情史料 6齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。 ”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明
14、与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉， 诗曰：恺弟君子，民之父母。 今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；具为令。 ”2案情今译西汉齐国的太仓令淳于公犯罪，依律应被处以肉刑，皇帝下诏将其押送到京师长安。淳于公的小女儿缇萦非常难过，陪父一同到长安领罪。缇萦上书给皇帝说：“我的父亲在齐国做官，大家都称赞他为官清廉公平，如今他犯法要被处刑。死者不能复生，被处肉刑的人不能再恢复，变成了残废，即使罪人以后想改过自新也不可能了，这实在令人伤感。我愿意被收为官府的奴隶，以此来折抵我父亲的罪过，
15、让他有机会改过自新。 ”汉文帝看到了缇萦的上书，非常感动，就下诏说：“我听说尧舜时无肉刑，以特异的服饰象征五刑，以示耻辱，老百姓都不犯法，真是天下大治！如今法律规定了多种肉刑，仍然不能制止犯罪，这是谁的过错呢？这难道不是因为我的德行浅薄教化不明吗？因为我不能教化百姓而致使愚民陷入罪刑，我很惭愧。 诗经上说君子是万民的父母，如今百姓犯法，我没有教化他们却先对他们处刑，即使他们想改过也不可能了，我很可怜苍生。刑罚之酷以至于要斩断肢体、在肌肤上刻字，受刑者终身受苦受辱，这样的刑罚太残忍太痛苦，有伤仁德！这哪里是民之父母的本意！应当废除肉刑，用其他刑罚来替代这被以法令的形式颁布。 ”3法律评析从汉文帝
16、充满自责的语气中可以看到德治思想对其的影响。汉文帝废除肉刑，以髡钳城旦舂代替黥刑，以笞三百代替劓刑，以笞五百代替斩左趾（刖刑） ，以弃市代替斩右趾。宫刑也被废除。然而实行的结果是过重的笞刑常常导致受刑者死亡、残废。汉景帝时又对其加以改革，将笞五百减为笞三百，笞三百减为笞二百，还特别制定了箠令 ，明确规定刑具规格和受刑部位。此后，笞刑逐渐成为封建五刑之一，为后世沿用不替，直至清末。4参考结论肉刑是夏商周以来最为广泛适用的刑罚，带有原始、野蛮的色彩，随着西汉统治者德治、民本观念的加强，以少女缇萦上书为导火索，汉文帝终于采取果断的措施，废除了肉刑。此后，尽管在司法实践中新的刑制出现一些问题，甚至有“
17、外有轻刑之名，内实杀人”的批评。但是废除肉刑是顺应时代潮流的善政仁政，尽管从东汉到魏晋时代呼吁恢复肉刑者不乏其人，宋代还在某种程度上恢复了墨刑（刺配） ，但总体上来说肉刑寿终正寝的局面始终没有改变。（三）犯跸案与“法信于民”1案情史料 7上行出中渭桥，有一人从桥下走。乘舆马惊。于是使骑捕之，属廷尉。 （张）释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久，以为行过，既出，见车骑，即走耳。 ”释之奏当：此人犯跸，当罚金。上怒曰：“此人亲惊吾马，马赖和柔，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金？”释之曰：“法者天子所与天下共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其时，使诛之则已。今已下廷尉，廷尉，天下
18、之平也，壹顷，天下用法皆为之轻重，民安所措手足？唯陛下察之。 ”上良久曰：“廷尉当是也。 ”2案情今译汉文帝的车驾行进到一个桥上，突然有一个人从桥下走出来。汉文帝的马受了惊，于是派人逮捕惊, 了车驾了人，交给廷尉处理。廷尉张释之审问改人，他说：“小人在路上听说皇帝的车驾要来，就躲在桥下避让。等了很久，以为车驾已经走了，就从桥下出来，结果正碰见车驾，就立刻闪避。 ”张释之上奏说：“此人犯跸（冲撞了皇上车驾） ，应当判处罚金。”汉文帝大怒说：“此人惊吓了我的马，幸亏我的马性情柔顺，若是其他的马受惊，非让我受伤不可。廷尉居然才判处他罚金！”张释之回答说：“法律是天子与百姓共有的天下公器。法律规定就是
19、犯跸应处罚金，如果加重处罚，法律就失去信用了。况且如果是您逮捕犯跸者时就下令杀了他也就罢了，而您却把他交给廷尉处理。廷尉执掌天下的公平，一旦廷尉有失公平，全国的司法都会轻重失衡，老百姓就不知所措了。希望陛下能够体谅。 ”汉文帝过了很久才说：“廷尉的判决是正确的。 ”3法律评析历史的教训以及黄老学说“明法”思想的影响，使得汉初的统治者比较注意明法守身，不以个人意志破坏法律的一致性。汉文帝便是其中的代表，他与著名法官张释之的几次冲突，表现了一位帝王很可贵的“法信于民”的法律意识。4参考结论张释之所谓“法者天子所与天下共也” ， “廷尉，天下之平也”都值得我们好好体会。（四）武帝少年断案1案情史料
20、8汉景帝时，廷尉上囚防年继母陈论杀防年父，防年因杀陈，依律，杀母以大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在旁，帝遂问之。太子答曰：“夫继母如母 ，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，则下手之日，母恩绝矣。宜与杀人者同，不宜与大逆论。 ”从之。2案情今译汉景帝年间，百姓防年为报杀父之仇，杀死杀害自己父亲的继母。汉律规定：杀母以大逆论罪，廷尉据此判处防年大逆之罪，并上奏景帝。景帝颇感疑难，问及身旁年仅 12 岁的太子（也就是日后的汉武帝）刘彻。刘彻认为：所谓继母，毕竟不同于亲生母亲，只是因为父亲的缘故，才比之于母。如今继母亲手杀死防年之父，其下手之时，母恩已绝，所以防年杀其罪与杀旁
21、人同，不应判处大逆罪。景帝采纳了刘彻的意见。3法律评析法律教条是杀继母如同杀亲母均为大逆之罪，实际案情是继母杀亲父已绝（继）母子之情。所以不以杀母论处大逆，只应定为杀人罪。4参考结论本案可说是春秋决狱之先声，武帝在少年时代即显现出了其早熟的政治决断天赋以及对儒家思想的青睐。武帝继位后， “罢黜百家、独尊儒术”的政策与春秋决狱司法便呼之欲出了。（五）春秋决狱 91案情史料案例(1) 甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。 （董仲舒）论曰：臣愚一谓父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药与父而卒，君子
22、愿心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。 10 案例(2) 甲有子乙，以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色，谓乙曰：“汝是吾子” ，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。 11 案例(3) (昭帝)始元五年，有一男子诣北阙，自称卫太子。公车以闻，诏使公卿将军中二千石杂识视。长安之吏民聚观者数万人。京兆尹（雋）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：是非未可知，且安之。 不疑曰：诸侯何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄据而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。 遂送诏狱。 122案情今译案例(1) 乙与丙争吵
23、打架，丙用佩刀刺乙，乙的儿子甲（见次情况）用棍子打丙，却误伤其父。对甲应如何处理？有人说甲应该因殴父论罪。董仲舒认为：父子是至亲，儿子看见别人与父亲打架十分担心， （在情急之下）拿着棍子去帮忙，他并非有意要伤到父亲。 春秋大义中有许止进药的故事，许止的父亲病了，许止给父亲喂药，父亲却死了。审案的君子原心定罪，赦免了许止死罪。甲并非法律上所谓殴父，不应定罪处罚。案例(2) 甲生了儿子乙，却将其送给丙收养，乙由丙扶养长大成人。有一天，甲因为酒色醉了，对乙说：“你是我的儿子。 ”乙很生气，用棍子打了甲二十下。甲因为乙是他亲生，咽不下这口气，就去县官那里告乙殴父。董仲舒认为：甲对乙生而不养，父子之义已
24、经断绝。甲不应被判殴父。案例(3) 汉昭帝时，有人自称是卫太子，诣长安北门，造成混乱，群臣束手无策。这时京兆尹雋不疑赶到现场，将其逮捕下狱。其依据是春秋蒯聩的故事：定公十四年，卫灵公之世子蒯聩违抗父命，出奔宋，后来又奔晋；灵公立其孙蒯辄，是为出公；后来，蒯聩欲回国，遭蒯辄拒绝；而春秋以灵公无杀子之意，蒯聩不应出奔，故以蒯辄为是。雋不疑认为，在本案中卫太子与蒯聩情况相似，即使诣北门者真是卫太子，也仍应论罪。于是将其下狱。3法律评析所谓春秋决狱，也称春秋折狱、春秋决事、春秋断狱，是依据春秋经义与事例来辅助、补充制定法，比附定罪，解决疑难的刑事案件。董仲舒是春秋决狱的倡导者，他以当时的司法实践为素材
25、，作春秋决狱232 事。由于统治者对经学的推崇与董仲舒等人对司法实践的实际参与，使春秋决狱产生了很大的影响，成为流行于世的审判方式。君臣父子之义是春秋的最高纲领，春秋决狱的根本，就是用君臣父子之义去评判是非、决断善恶。春秋决狱是汉儒“通经致用”的表现。在司法实践中，它往往以慎密而又符合人情的理念析理辨义、推本溯源，努力展现人们的动机、心理，强调“心” 、 “志” （主官动机、意图）的善恶。春秋决狱为一时之盛，史籍多有记载，可实际案例残留无几，散见于通典 、 太平御览等古籍中。春秋决狱不仅风行于两汉，到魏晋时遗风犹存，至唐，以“一准乎礼”的唐律之产生为标志，儒家经义全面完成了对成文法的改造，春秋
26、决狱遂失去其原有的意义而消亡。案例(1)依儒家教条殴父乃大逆，汉律亦作殴父当枭首的规定，此处变经为权，比附许止进药，认为甲非律所谓殴父。与其牵强说是法律儒家化，倒不如说是依据人情对儒家经义教条化的修正。案例(2)又是子殴父的案子，甲虽未曾养育乙，但毕竟为生父，董仲舒断甲不坐，表面原因是甲乙义绝，实则主要是因甲无赖。案例(3)中卫太子刘据原为汉武帝太子，因“巫蛊之狱”而自尽身亡，但民间谣传他并未死。到了汉昭帝时，有人自称是卫太子，诣长安北门，造成混乱，群臣束手无策。而卫太子如若果真未死而归来，因为其为武帝长子，将可能危及汉昭帝皇位的合法性。在本案中，春秋决狱已经成为解决政治疑难的司法手段。 13
27、4参考结论在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与法之间寻找平衡的审判技术春秋决狱。当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有伤人情时怎么办？儒家经典的经与权的学说为我们提供了变通的办法。 “男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。 ”（孟子?离娄 ）依据传统礼教， “男女授受不亲” ，叔嫂之间尤其要注重男女大防以避瓜田李下之嫌，可当嫂嫂落水时，为叔者就不能一味墨守教条，而应出手相救。人命关天，亲情致贵，这些远比教条更重要。所以赵歧为此作注：“权者，反经而善者也” 。 14只要是善的，一时违反制度也在所不辞。在一定范围内的“反经”其实拯救了“经”本身，因为如果制度僵化到常常违背人性、导致
28、不善的后果，整个制度必将被规避，被漠视，最终被推翻。其实，在西方，规则也不排斥人情， 圣经中同样有着与“经权”类似的例子，在犹太律法中关于安息日的规定因过于严格变得死板，而基督却教导人们说安息日是为人设定的，以人性来恢复安息日的正确精神： 15在一个安息日，基督遇到一位手干枯的人，想立刻为他治疗。当时法利赛人提出法学上的异议而问道：“在安息日治病合乎法律吗？”基督回答：“你们中有人有一头羊，而在安息日那头羊跌落坑里，谁不把它捉住拉出来呢？一个人的价值比一头羊的价值重要得多！所以在安息日行善是合乎法律的。 ”历来研究春秋折狱大都强调其原心定罪、儒家教义入律的一面，本案例分析中也强调其注重人情、化
29、重为轻的一面，其原心定罪常常是原情定罪以求宽免。事实上，我们可以把春秋决狱视为一种司法的技术，它可能在实践中只是手段而非目的，法律儒家化并非其必然的结果。所以儒者徇吏能本着宽厚之心，一以防君主之暴，一以制文法吏之酷，原心依情地推行仁政；而酷吏也能攀附经义，使一事进退于“二律”与“二经”之间，使春秋决狱成为打击异己、徇私枉法的工具。对春秋决狱本身我们不必过于苛责， “今人站在近代法实证的立场，而批判春秋折狱之漫无目标，这种说法对于不通经之陋儒酷吏的曲经附会而言则可；如系对于通经之贤者徇吏以经辅律或以经补律而言，似嫌过苛。 ” 16通过春秋决狱的方式，儒者徇吏融情入法，推行儒家“仁政”的理想，这一
30、传统对后世影响致深。（六）盐铁论1案情史料 17孝昭始元六年，令郡国举贤良文学之士，问以民所疾苦，教化之要。皆对曰：“愿罢盐铁酒榷均输官，无与天下争利，示以俭节，然后教化可兴。 ”御史大夫桑弘羊难诘难议者之言。以为：“此国家大业，所以制四夷、安边足用之本。往者豪强之家，得管山海之利，采石鼓铸煮盐，一家聚众或至千余人。大抵尽放流之人，远去乡里，弃坟墓，依倚大家，相聚深山穷泽之中，成奸伪之业。家人有宝器，尚犹柙而藏之，况天地之山海乎？夫权利之处，必在山泽，非豪人不能通其利。异时盐铁未笼，布衣有朐邴，人君有吴王，专山泽之饶，薄赋其人，赡穷乏以成私威，积而逆节之心作。今纵人于权利，罢盐铁以资强暴，遂其
31、贪心，众邪群聚，私门成党，则强御日以不制，而并兼之徒奸形成矣。盐铁之利，佐百姓之急，奉军旅之费，不可废也。 ” 文学曰：“人庶藏于家，诸侯藏于国，天子藏于海内，是以王者不蓄，下藏于人，远浮利，务民之义。义礼立则人化上。若是，虽汤武生存于代，无所容其虑。工商之事，欧冶之任，何奸之能成？三桓专鲁，六卿分晋，不以盐冶。故权利深者不在山海，在朝廷；一家害百家，在萧墙，不在朐邴。 ”大夫曰：“山海有禁而人不倾，贵贱有平而人不疑，县官设衡立准而人得其所，虽使五尺童子适市，莫之能欺。今罢之，则豪人擅其用而专其利也。 ”文学曰：“山海者，财用之宝路也；铁器者，农夫之死士也。死士用则仇雠灭，田野辟而五谷熟；宝路
32、开则百姓赡而人用给，人用给则富国，而教之以礼，礼行则道有让，而人怀敦朴以相接而莫相利也。夫秦、楚、燕、齐，士力不同，刚柔异气，巨小之用，倨勾之宜，党殊俗异，各有所便。县官笼而一之，则铁器失其宜而农人失其便，器用不便则农夫罢于野而草莱不辟，草莱不辟则人困乏也。 ”大夫曰：“昔商君理秦也，设百倍之利，收山泽之税，国富人强，蓄积有余，是以征伐敌国，攘地斥境，不赋百姓，军师以赡。故利用不竭而人不知，地尽西河而人不苦。今盐铁之利，所以佐百姓之急，奉军旅之费，务于积蓄，以备乏绝，所给甚众，有益于用，无害于人。 ”文学曰：“昔文帝之时，无盐铁之利而人富，当今有之而百姓困乏，未见利之所利而见其所害。且利非从天
33、来，不由地出，所出于人闲，而为之百倍，此计之失者也。夫李梅实多者，来年为之衰，新谷熟，旧谷为之亏。自天地不能满盈，而况于人乎？故利于彼者，必耗于此，犹阴阳之不并曜，昼夜之代长短也。商鞅峭法长利，秦人不聊生，相与哭孝公，其后秦日以危。利蓄而怨积，地广而祸构，恶在利用不竭乎？”于是丞相奏曰：贤良文学不明县官事，猥以盐铁为不便，宜罢郡国榷酤，关内铁官。奏可。2案情今译本案大意如下：汉昭帝始元六年， （中央）征举贤良文学，向他们征求意见，大家都说应当废除盐铁和酒类官营，还有均输平准法，政府不要与百姓争利。御史大夫桑弘羊反驳贤良文学说：盐铁和酒类官营和均输平准法都是国家的大计，它们可以充实国库，是国家“
34、制四夷、安边足用之本” 。而且盐铁之利在民间很容易被豪强垄断，危害中央统治。汉景帝时吴王作乱便是明证。盐铁官营之利，可以补贴国家军费，赈济百姓，不可废除。贤良文学认为君子应该重义轻利，盐铁民营无害朝廷。御史大夫桑弘羊认为：均输平准法保证了市场的公平交易，如果废除，将导致豪强富商垄断市场。总之，贤良文学认为盐铁官营等等是与民争利，刻薄寡恩；桑弘羊则认为这关系到国家的富强。最后，朝廷采纳了贤良文学的意见，废除了盐铁和酒类专营。3法律评析本案例从现代观点看是一个宪法案例，它关系到国家的财经大计，它很像一场国会辩论（听证） ， 盐铁论则是这场辩论（听证）的记录。4参考结论盐铁是国家的重要资源，也是人们
35、生活的必须品，煮盐铸铁所能获得的丰厚利润显而易见。汉初，国家对盐铁之利并无法律规范，文帝时甚至“纵民得铸钱、冶铁、煮盐” 。武帝时，为了解决国家财政困难，将盐铁的开发权、经营权收归国有已成为当务之急。在洛阳商人之子御史大夫桑弘羊等人的推动下，武帝颁布盐铁官营法，汉政府掌握了当时社会的两大支柱产业煮盐与铸铁。据汉书?地理志载，当时全国设铁官 48 处，盐官 38 处，这些盐铁机构在中央统筹下，为国家输送了不尽的财源。但是盐铁官营政策遭到了“重义轻利”的儒生（“贤良文学” ）的坚决反对，认为这是“与民争利” 。在昭帝始元六年中央召开的盐铁会议上，盐铁官营法受到贤良文学的猛烈批判。以御史大夫桑弘羊为
36、代表的崇尚法制、务实求功的公卿在六十余名“不明县官事”的贤良文学面前终显势单力薄，法治思想面对礼治思想终于落败。于是在关内罢黜铁官。之后，盐铁官营与否的问题又反复多次，国家财政的现实需要面对礼治的理想与吏治的现实（“吏多不良” ，盐铁官营容易滋生腐败）不得不妥协。贤良文学奉行儒家“重义轻利”的观念，一以贯之的反对国家介入社会经济生活，他们不仅反对盐铁官营，也反对酒类专卖和均输平准法。但这其实在结果上鼓励了民间商人的致富、垄断与囤积居奇，这又与儒家重农抑商的思想矛盾。所以贤良文学的观点用儒家思想检讨其实是自相矛盾的。用现代经济学观点来看，我们可以带一点夸张地说贤良文学的做法至少在结果上捍卫了自由
37、放任的市场（商品）经济。（七）复仇1案情史料 18同郡缑氏女玉为父报仇，杀夫氏之党，吏执玉以告外黄令梁配，配欲论杀玉。蟠时年十五，为诸生，进谏曰：“玉之节义，足以感无耻之孙，激忍辱之子。不遭明时，尚当表旌庐墓，况在清听，而不加哀矜！”梁配善其言，乃为谳得减死论。乡人称美之。2案情今译约在东汉顺帝永建四年（公元 131 年） ，陈留郡黄县缑氏女子缑玉为报仇，杀死夫家族人，被捕至县衙。县令梁配打算依法判处缑玉死刑。当时年仅十五岁的儒生申屠蟠进谏说：“缑玉的事迹足以感动哪些不孝子孙，激励子女为父报仇。在如今清明之时，不但不应处罚她，还应表彰她。 ”梁配听从了申屠蟠的意见，通过奏谳免除了缑玉死刑。这件
38、事在乡里传为美谈。3法律评析血亲复仇的观念本来与法制格格不入，但在孝道（“父为子纲” ）的伦常影响下，复仇不但是子女的权利，而且也是其道德义务。不少君主都自称“以孝道治天下” ，与规定“杀人偿命”法律条文相比， “父为子纲”是更高级别的上位法。本案中缑玉为报父仇杀死夫家族人，却得免死罪，不但当时的百姓“称美之” ，杀人者缑玉、县令梁配、进谏儒生申屠蟠都得以青史留名。本案中，也可看出奏谳制度在法律儒家化中的重大意义。4参考结论在白虎观会议召开后不久，有人杀死侮辱自己父亲的仇人，汉章帝不仅免除了复仇者的死刑，还宽宥其罪。此后官吏们纷纷以此案为“决事比” ，辗转增殖，类似案件竟多达“四五百科” 。御
39、史轻侮法颁布，规定儿子因父亲被轻侮而杀死轻侮者，可以减死宽宥。 轻侮法的伦理依据，即春秋中的“子不为父报仇，非子也”之经义， “父为子纲”在这里寻求到了最合适的切入点。尽管汉和帝时轻侮法被废除，但早已植根于人们内心深处的血亲复仇观念并不因某种法律的存废而转移。本案说明复仇的伦理观念与法律责任之间的深刻矛盾。在儒家纲常名教的熏染下，人们维护伦常的意识远甚于法律，当法律与至尊的经义发生冲突时，法律便常常处于下风。儒者引经入法，为复仇者开脱，往往能得到标榜以仁孝治天下的皇帝的支持。不过，复仇之风盛行的责任也不能全推到儒家身上，复仇可以是人类社会进化过程中人性表露的一种“自然行为” 。日本学者穗积陈重
40、有言：“复仇现象，地不分东西，时不论古今，于人类之共同生活之某一段时期，非得一度经过不可。 ” 19（八）赦宥1案情史料(1)后元二年二月，武帝崩。戊辰，太子即皇帝位，谒高庙。夏六月，赦天下。 20(2) 二年春正月， （宣帝）诏曰：“书云文王作罚，刑兹无赦 ，今吏修身奉法，未有能称朕意，朕甚愍焉。其赦天下，与士大夫厉精更始。 ” 21(3)（元封四年）春三月，祠后土。诏曰：“朕躬祭后土地祇，见光集于灵坛，一夜三烛。幸中都宫，殿上见光。其赦汾阴、夏阳、中都死罪以下，赐三县及杨氏皆无出今年租赋。” 22(4) 三年冬十二月，诏曰：“襄平侯嘉子恢说不孝，谋反，欲以杀嘉，大逆无道。其赦嘉为襄平侯，及
41、妻子当坐者复故爵。论恢说及妻子如法。 ” 232案情今译本案大意如下：(1)武帝驾崩后，太子继位，大赦天下。(2)汉宣帝下诏说当时吏治让他很失望痛心，所以大赦天下，与百官共勉。(3)万荣县后土祠因有神迹显示，汉武帝因而减免了当地的租粮和刑犯。(4)襄平侯嘉的儿子恢说谋反，并且企图杀害嘉，犯了谋反罪和大逆无道罪，本来应该连坐嘉及其妻、子，但是汉景帝赦免了嘉及其妻、子，嘉仍为襄平侯。恢说的妻、子则连坐。3法律评析赦宥，是指赦免或宽解犯罪者的罪行，赦宥的权力归于皇帝。赦宥在尚书 、 周礼中都有记载，但在汉代以前，赦宥并非经常性的，而且主要针对过失犯罪和失去控制自己能力的人的犯罪。到了汉代，受儒家慎刑
42、、仁政思想的影响，形成了一套详备的赦宥制度。赦宥又分为有事赦宥和无事赦宥。所谓有事赦宥，是指因重大事件（重大场合）而实行的赦宥，沈家本把这些重大事件（重大场合）归纳为临朝、大丧、帝冠、建储、改元、定都、从军、克捷、年丰、灾异、遇乱等十九项，但并非遇到这些事件（场合）就必须赦宥，一般赦宥具有较大的随意性。汉代有事赦宥的特征是“大赦天下” ，案例(1)便是一例。所谓无事赦宥，是相对于有事赦宥而言的，凡不属于因为重大事件（重大场合）而进行的赦宥即属于无事赦宥。无事赦宥又分为以下几种情况：其一，特赦，指国家因为某种原因，由皇帝特别下诏进行赦宥，特赦的范围包括全国各地， “大赦天下”也是特赦的重要标志，
43、案例(2)便是一例；其二，曲赦，是皇帝专门针对某一地区的某些种类的犯罪而实行的赦宥，如案例(3)；其三，别赦，是指皇帝对个别案件中的罪犯进行的赦宥，如案例(4)4参考结论赦宥活动在汉代成为典制，并构成当时国家司法制度的一个部分，与汉代崇尚儒学，强调祥刑慎罚具有很大关系。两汉时期的统治者对于赦宥之事十分重视，认为它是令民改过自新的重要途径。适当的赦宥有利于缓和社会矛盾及阶级斗争，维护政局的稳定。但是过滥的赦宥会扰乱国家的法制秩序，不少有识之士都尖锐抨击这一制度。（九） “左官律”1案情史料 24武有衡山淮南之谋，作左官之律。注服虔曰，仕于诸侯为左官，绝不得使仕于诸侯也。（诸侯王表 ）左官外附之臣
44、。注谓左官者，人道尚右，舍天子而事诸侯为左官。 （丁鸿传 ）淮南王来朝，后赂遗助，及淮南王藩，事与助相连，廷尉张汤以为助出入禁门，腹心之臣，阿曲附益王侯者，将有重法。 （严助传 ）嗣安平侯鹗，但坐与淮南王安通，遗王书称臣，弃市。 （功臣表 ）2案情大意汉武帝时，因为淮南王刘安谋反案，而制定了左官律。何谓“左官”？古人以右为尊，朝廷的官员应该向皇帝绝对效忠，如有官员反而依附于诸侯，即为“左官” 。在淮南王谋反案中， “出入禁门”的皇帝心腹之臣严助因为曾经收受贿赂、与淮南王勾结而被牵连重处；同案中，安平侯刘鹗也因为与淮南勾结，写信给淮南王称臣而被处弃市。3法律评析汉初部分地恢复了封建制度，诸侯王构
45、成对中央集权和皇帝本人的严重威胁。中央必须严防臣下与地方诸侯勾结、危害皇帝的统治地位和人身安全，为此才有了“左官律”之设。4参考结论本案可与下一个案例“酎金律”结合起来理解，都是汉代特有的制度。汉初统, 治者认为，秦代二世而亡，是由于“孤立亡（无）藩辅” ，因此采取分封制。后来诸侯王势力不断加强，逐渐形成与中央分庭抗礼的封建割据势力，汉景帝时遂发生“七国之乱” 。这次叛乱虽然被平定下去，但是诸侯王仍有很大势力。因此朝廷制定了很多单行法律，对诸侯王及其他臣下加以约束，凡是对抗朝廷，, 危害中央的行为（如：阿党与附益、事国人过律、非正、僭越、出界、泄露省中语等）都视为犯罪。（十） “酎金律”1案情
46、史料 25酎金律文帝所加，以正月旦昨酒，八月成，名酎酒，因合诸侯，助祭恭金。 （礼仪志注引丁孚汉仪 ）如淳曰， 汉仪注，侯岁以户口酎黄金，献于汉庙，皇帝临受献金，以助祭，少不如斤两，色恶，王削县，侯免国。 （史记?平准书注）元鼎元年，列侯坐献黄金酎宗庙不如法夺爵者百余人。 （武帝纪 ）五凤元年，嗣朝侯固城坐酎金少四两，免。地节四年，襄阳侯圣坐酎金八两少四两，免。（王子侯表 ）2案情今译酎金律为汉文帝时所定，每年正月酿酒，到八月酒酿成，称为酎酒。酒成后天子要带领诸侯祭祀，诸侯要贡献黄金助祭。如淳说， 汉仪注中记载：诸侯每年根据其所辖户口多少贡献一定数额的黄金给汉室宗庙，诸侯将黄金献给皇帝助祭。如
47、果献金数额或者成色达不到要求，王的封地要被削减，侯的封地则要被收回。元鼎元年，诸侯因为酎金达不到法定要求被夺爵的有百余人。五凤元年，嗣朝侯固城因为所献酎金比法定数额少四两被免爵。地节四年，襄阳侯圣因为所献酎金比法定数额少四两（规定数额为八两）被免爵。3法律评析何谓“酎金”？酎是指特别香醇的美酒，用以祭祀宗庙；金是黄金；酎金即诸侯为皇帝祭祀宗庙助祭而贡献的黄金，这其实也是向皇帝纳恭。 酎金律根据诸侯封地的对诸侯一年一度献祭的黄金规定有固定的数量和成色，如果诸侯恭献黄金的数量或成色达不到要求，诸侯可能被夺爵削地。汉武帝元鼎元年，诸侯因为酎金达不到法定要求被夺爵的有百余人。类似的案子还很多。4参考结
48、论汉初部分地恢复了封建制度，地方上封国与郡县并存。大大小小的诸侯国构成对皇帝权威的挑战和帝位的威胁。为此，汉景帝时有了削藩和七国之乱的故事。汉武帝继位后，继续奉行削藩的政策，其中一个手段就是通过酎金律、借口诸侯“酎金不如法”而对其夺爵削地。酎金律是汉代特有的法律制度。（十一） “大逆”1案情史料制诏，丞相、太尉、御史大夫：间者诸吕用事擅权，谋为大逆，欲危刘氏宗庙，赖将相列侯宗室大臣诛之。皆服其事。 （汉书?文帝纪 ）（三年七月）诏曰：“济北王，背德反上，诖误吏民，为大逆。济北吏民，兵未至先自定，及军城邑降者，皆赦之，复官爵。 （汉书?文帝纪 ）2案情今译本案大意如下：以上案例皆见于皇帝诏书。吕
49、后及其亲属篡权专政，危害了刘氏皇族的统治，这是谋为“大逆” ，所以被宗室大臣们所诛杀；济北王造反，为“大逆” ，朝廷前去讨伐的军队尚未到达，济北的官吏百姓就反戈“自定” ，推翻了济北王的地方统治。3法律评析汉代的重罪，有“大逆”和“大逆不道”两种规定，沈家本在汉律摭遗中将“大逆”和“不道”各列一项。日本学者大庭侑认为“大逆”是“不道”罪中最严重者。处大逆之罪的例子，主要是危害宗庙、社稷，对天子及其后嗣的叛逆行为等等。4参考结论对照后世唐律规定的“十恶” ，其中的谋反、谋叛两项罪名在汉代的大逆罪中都有体现。 26三、案例思考题思考题一：1案件史料 27有人盗高庙座前玉环，得，文帝怒，下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏，当弃市。上大怒曰：“人亡道，乃盗先帝器！吾属廷
