1、1教育部人才培养模式改革和开放教育试点民事诉讼法学形成性考核册中央广播电视大学文法部学校名称： 学生姓名： 学生学号： 班 级： 中央广播电视大学出版社2民事诉讼法学 作业 1一、名词解释（每小题 5 分，共 30 分）1民事诉讼：是诉讼的一种，根据诉讼的性质不同，还有刑事诉讼和行政诉讼，统属于诉讼的范畴。2民事诉讼法律关系：是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的社会关系。3既判力：是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。4主管：作为学术概念，一般是指国家机关、社会团体各自的职责和权限范围。5期间与期日：期间又称诉讼
2、期间，是指人民法院，当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动必须遵守的期限。期日，是指人民法院，当事人及其他诉讼参与人会合进行诉讼行为的日期。5财产保全：是指人民法院在利害关系人起诉前或当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够得到顺利执行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。二、问答题（每小题 10 分，共 50 分）1处分原则的含义和内容。答：处分原则，是指当事人在法律规定的范围内，依法自由支配自己享有的民事权利和诉讼权利的准则。内容：1、当事人有权在法律规定的范围内行使处分权；2、当事人有权处分自己的民事权利；3、当事人有权处分自己的诉讼权利。2回避制度的含义和回避的对
3、象。答：回避制度，是指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案审理活动的一种审判制度。回避的对象：审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人3根据民事诉讼理论，诉讼管辖的分类。答：1、法定管辖和裁定管辖；2、专属管辖和协议管辖3、共同管辖和合并管辖。4诉讼代表人与共同诉讼人的区别。答：首先，代表人诉讼中，只要推选诉讼代表人，其他共同诉讼人可不必亲自参加诉讼，而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。其次，诉讼代表人实施的诉讼行为，除法律规定必须经过被代表人同意才对其发生效力以外，原则上对当事人全体有效，但是共同诉讼中一人的诉讼行为，在必要共同诉讼中，原则上只有经过其
4、他当事人的承认，才对其他当事人生效。在普通共同诉讼中，对其他共同诉讼人不生效。5有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人的异同。答：1、参加诉讼的根据不同；2、诉讼地位不同；3、享有的诉讼权利不同；34、参加诉讼的方式不同。三、案例分析题（20 分）李春与杜月系夫妻，二人同住甲市城关区无线电厂家属楼，但在老家乙市郊区有房 6间，由其长子李明居住。1996 年李春夫妇遇车祸双亡。老人的长女李梅已出嫁，住甲市。老人的次子李可（17 岁）于 1998 年考上乙市的某大学，因该大学离李明住处近，李可便要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。张丽说：“李明因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主
5、；并且有 4 间房已出租给了方某、刘某，租期未满，不能腾房。 ”为此发生纠纷，李可便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。某法院受理案件后，在审理过程中发现除李明、李可二位继承人外，还有老人的长女李梅、此女李娜二位继承人。经法院通知，李梅明确表示放弃继承权，不参加诉讼；李娜则既不明确表示弃权，又不愿参加诉讼。在法院对案件第一次开庭审理后，案外人于某找到法院，说李明夫妻现住的 6 间房是1948 年其与死者李春共同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。问：（1）本案应由哪个法院管辖？说明理由。 （10 分）（2）请确定上述人员的诉讼地位，并说明理由。 （10
6、 分）（1）答：本案由乙市法院管辖。根据民诉法第 34 条第二款规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案是由继承引起的不动产纠纷，由不动产所在地的乙市法院行使管辖权。（2）答：本案李可是因不动产产权关系与他人发生争议，以自己名义向法院提起诉讼的公民，在本案中处于原告的诉讼地位；李明是与原告发生权利义务争议而被法院通知应诉的人，是被告；根据司法解释规定，在该遗产继承诉讼中，李娜既不明确表示弃权，又不愿参加诉讼，法院仍应把其追加为必要共同诉讼的共同原告；于某因对原告、被告所争议的不动产产权主张实体权利，认为有独立请求权，而参加到已经开始的诉讼中，是有独立请求权的第三人。4民事
7、诉讼法学 作业 2一、名词解释（每小题 5 分，共 30 分）1民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实材料，民事诉讼证据有三个最基本的特征，即客观真实性、关联性和合法性。2 （民事诉讼）证明：指人民法院，诉讼参加人及证人，鉴定人等诉讼参与人，依照法定程序，提供、收集证据，审查核实判断证据，运用证据查明民事案件事实的诉讼活动。3证明责任：是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无法证明时，要承担的败诉责任。4质证：是指在法庭审理的过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据材料采取询问、辨认、质颖、说明、辩驳等方式，以在证据的证明力等问题上对法官的内心确信产生
8、影响的一种诉讼活动。5证据保全：是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或者依职权，对证据加以固定和保护的制度。6缺席判决：即在开庭审理时，一方当事人未到庭，法院公就到庭，法院公就到庭的一方进行调查、审核证据，并对未到庭的一方当事人的诉讼材料进行审查后，依法作出裁判的诉讼活动。二、问答题（每小题 10 分，共 50 分）1民事诉讼证据必须具备的条件。答：（1）证据必须是客观存在的事实；（2）必须是与案情有内在联系的客观事实；（3）必须是法律允许作为诉讼证据的客观事实；（4）必须是依照法定程序取得的客观事实。2民事诉讼证据的理论分类。答：（1）按照证据的来源，可以把证据分
9、为原始证据和派生证据；（2）按照证据与待证事实的关系，证据可以分为直接证据和间接证据；（3）按照证据是否由负有举证责任的当事人提出及其所能证明的事实，证据可以分为本证和反证。3民事诉讼证据的法定种类。答：1、书证；2、物证；3、视听资料；4、证人证言；5、当事人陈述；6、鉴定结论；7、勘验笔录。4根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的解释， “新的证据”是指哪些情形。答：（1）一审程序中新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（2）二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事
10、人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；（3） 民事诉讼法第 179 条第 1 款第 1 项规定的“新的证据” ，是指原审庭审结束后5新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。5起诉的要件。答：根据民事诉讼法第 107 条、第 108 条和第 109 的规定，起诉的要件可以分为形式要件和实质要件两种。（1）形式要件：必须提交起诉状；必须交纳诉讼费用。（2）实质要件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖
11、。三、案例分析题（20 分）张三、张四系两兄弟，并已各自成家多年，共同居住在祖上留下的四间平房里。去年张四分得一套两居室的楼房，张四一家将新房装饰后，准备给儿子结婚用。张三认为张四已分得新房就应当搬走，因为父母去世时，弟张四去黑龙江插队而未尽养老送终的义务。父亲临终时说这四间房今后由张三继承，张四可以继承家传的字画。当张三提出让张四搬走时，张四不同意，故张三向人民法院起诉，要求确认这四间房归其所有，并要求判令张四腾房搬走。张四在答辩时称：张三已继承了父亲遗留的几个古董，就不应当再继承该四间房屋了，要求人民法院将这四间房判归其所有，并要求张三腾房搬走。在诉讼进行中，张三、张四的叔叔张恩义向人民法
12、院主张这四间房屋应归其所有，并向人民法院出示了其兄留下的遗嘱。但本案在开庭审理时，张四因争执激烈，气冲大脑，突发脑溢血死亡。张三见其弟已死亡，遂向人民法院提出撤诉。问：（1）在本案诉讼中，张三、张四、张恩义各处于什么样的诉讼地位？并说明理由？（8 分）（2）张四死后，诉讼程序应如何进行？（8 分）（3）张三撤诉后应经过什么程序？（4 分）（1）答：在本案诉讼中，张三是因民事权利义务发生争议，以自己名义向法院起诉的人，是原告；张四是与原告发生权利义务争议，而被法院通知应诉的人，是被告；张恩义对原告、被告所争议的诉讼标的主张实体权利，而参加到已经开始的诉讼中，是有独立请求权的第三人。（2）答：张四
13、是一方当事人，其在诉讼中死亡，法院应根据民诉法规定裁定中止诉讼程序。（3）答：张三应以书面形式向法院申请撤诉，法院经审查认为撤诉目的合法，符合撤诉条件，应裁定准予撤诉，诉讼程序终结。6民事诉讼法学 作业 3一、名词解释（每小题 5 分，共 30 分）1简易程序：是指基层人民法院和它派出的人民法庭审理简单的民事、经济纠纷案件时所适用的一种简便易行的诉讼程序。2第二审程序：是指上一及人民法院基于当事人的上诉，对下一级人民法院一审未生效裁判进行审理和裁判的程序。3审判监督程序：是依法定程序，对人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定和调解书进行查看和监督，以保证案件审判质量而适用的一种审判程序。4民
14、事判决和裁定：民事判决，人民法院对民事案件审理完结时，查明并认定案件事实，正确适用法律、行使国家审判权，对案件的实体问题作出的权威性判定。民事裁定，人民法院对民事审判和执行程序中的问题以及个别实体问题所作的权威性判定。5特别程序：是指人民法院审理某些非民事权益争议案件所适用的特殊审判程序。6督促程序：是指人民法院根据债权人要求债务人给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，限令债务人在特定期限内履行义务的特殊程序。二、问答题（每小题 10 分，共 50 分）1根据最高人民法院有关司法解释的规定，哪些案件可以适用简易程序。答：（1）结婚时间较短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规
15、定不准结婚的疾病的人离婚案件；（2）权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费案件，扶养费案件和抚育费案件；（3）确认和变更收养关系、子女抚养关系，双方争议不大的案件；（4）借贷关系明确，证据充分，金额不大的债务案件；（5）遗产和继承人范围明确，争议遗产数额不大的继承案件；（6）事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件；（7）事实清楚，案情简单，是非分明，争议焦点明确，诉争金额不大的其他案件。2第二审程序与第一审程序区别。答：区别：（1） 、程序发生的原因不同；（2） 、审理的对象不同；（3） 、适用程序不同；（4） 、裁判的效力不同。3上诉的概念和法定条件。答：上诉，是指当事
16、人不服第一审人民法院作出的未生效裁判，在法宝期间，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的行为。条件：（1）上诉的实质要件；（2）上诉的形式要件。4抗诉的概念和特征。7答：抗诉是人民检察院对人民法院已生效的民事判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。特征：（1）抗诉的主体是具有法律监督职能的人民法院；（2）抗诉的客体是人民法院已生效的判决、裁定；（3）抗诉依法定程序进行；（4）抗诉的案件应当再审。5法院调解的法律效力？答：（1）确定权利义务关系；（2）结束诉讼程序；（3）不得对调解书提出上诉；（4）具有强制执行的效力。三、案例分析题（20 分）甲
17、市 A 公司（需方）与乙市 B 公司（供方）签订了一份购销合同，标的金额 400 人民币。合同约定的履行地为丙市某港口。此外，该合同还约定：“解决合同纠纷的方法及未尽事宜，由需方所在地有关部门处理。 ”后货物分别运抵丙市港口及丁市某港口。由于货物缺损及质量等问题，A 公司与 B 公司发生纠纷。A 公司以 B 公司为被告首先起诉，甲市某区人民法院受理该案，后甲市中院法院提审该案。此间，B 公司也以 A 公司为被告诉诸丙市某区人民法院，后该院又将案件移送其上级法院。回答问题并简要说明理由。（1）本案应由何地法院行使管辖权？（2 分）（2）甲市某区法院以协议管辖为由受理本案是否正确？（3 分）（3）
18、甲市中院提审本案适当否？（2 分）（4）假设甲市某区法院尚未开庭审理本案，甲市中院提审后，B 公司能否提出管辖异议？（2 分）（5）假设 B 公司已向甲市某区法院提出了管辖异议，但在法院就有无管辖区问题作出裁定前，B 公司的代理律师又去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期，这是否视为 B 公司有应诉行为，并已放弃异议，接受了管辖？（2 分）（6）假设 A 公司也向丙市某区人民法院就级别管辖权提出了管辖异议，该法院若认为该异议成立，可否作出裁定，将本案移送上级法院审理？（2 分）（7）假设本案涉及有独立请求权第三人 C 公司，且甲市法院与丙市法院均依职权通知 C 公司参加诉讼。此时，C 公司能否自行
19、决定不参加上述诉讼，而向丁市某法院提起诉讼？（3 分）（8）假设仅由甲市中院对本案行使管辖权，且作出生效判决，B 公司对管辖权异议的裁定和判决一并申诉后，法院认为管辖确有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正？（3 分）（9）在本案中，甲市法院与丙市法院发生管辖权争议时，应如何解决？（2 分）答：1、丙市法院。根据民事诉讼法第三十四条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。2、不正确。根据
20、民事诉讼法第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，8但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。3、不适当。因本案管辖权属于丙市某港口所在地法院。4、可以。根据民事诉讼法第三十八条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。5、不视为。因为如果裁定异议不成立，B 公司必须应诉，为防止开庭时毫无准备而导致诉讼不利，B 有权委托代理律师去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期。6、不能。
21、应当报请上级法院指定管理，不得自行移送。根据民事诉讼法第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理，受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。7、可以。有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告地位，享有原告的诉讼地位。根据民事诉讼法第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。8、应当。根据民事诉讼法第一百七十七条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。9、由争议双方协商解决；
22、协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据民事诉讼法第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。9民事诉讼法学 作业 4二、问答题（每小题 10 分，共 60 分）1执行的概念和条件？:答：执行，又叫强制执行，指人民法院依照法定程序，运用国家强制力，强制义务人履行义务，以实现生效法律文书的诉讼活动。条件：（1） 、执行必须以生效法律文书为依据；（2） 、作为执行依据的法律文书必须具有给付内容；（3） 、必须是义务人拒不履行义务的。2作为执
23、行根据的法律文书有哪些？答：（1）人民法院制作的民事判决书、裁定书、调解书、支付令；（2）人民法院制作的行政判决书、裁定书；（3）人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书和调解书；（4）人民法院承认和执行的外国法院判决，外国仲裁机构裁决的裁定书；（5）人民法院制作的承认和执行特别行政区法院判决、裁定和仲裁裁决书；（6）仲裁机构制作的裁决书、调解书，仲裁机构提交人民法院作出的财产保全裁定书；（7）公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书；（8）行政机关制作的依法由人民法院执行的行政处罚决定书和行政处理决定书。3当事人申请执行的法律规定？答：申请执行应在法定期限内提出,逾期不申请的,将承担不予
24、执行的风险。申请执行人在申请执行时，应提供被执行人的准确下落或被执行财产的确切线索，否则将承担执行可能被中止的风险。被申请人没有财产或没有足够财产可供执行的，申请人将承担财产权益无法实现或不能完全实现的风险。当事人不履行裁判文书确定的相应义务，可能要承担支付延迟履行期间的债务利息或迟延履行金，被罚款、拘留等强制措施以及被依法追究刑事责任的风险。4如何执行动产？答：（1） 、查封、冻结、划拨被执行人的存款；（2） 、扣留、提取被执行人的收入；（3） 、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；（4） 、搜查被执行人隐匿的财产。（5） 涉港澳民事案件的范围。5.涉港澳民事案件的范围？答：（1）人
25、民法院受理的经济纠纷，凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：当事人一方或双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织； 经济纠纷争议的标的物在香港、澳门地区的；经济关系的发生，变更或者消灭在香港、澳门地区的。10（2）居住在香港、澳门地区的外国人或者港澳同胞在外国登记成立的企业、其他经济组织之间的经济纠纷案件，不属于涉港澳经济纠纷案件，而是涉外经济纠纷案件；（3）港澳同胞或者港澳地区企业，其他经济组织在内地成立的独资企业或者投资兴办的合资经营企业，合作经营企业为内地的企业其他经济组织之间的经济纠纷案件，也不属于涉港澳经济纠纷案件，而是国内经济纠纷案件。6涉外民事诉讼审
26、理的基本原则？答：（1）适用我国民事诉讼法的原则；（2）国家主权原则；（3）适用有关国际条约的原则；（4）司法豁免权原则。三、案例分析题（每小题 20 分，共 40 分）1、北京实达公司与太原发电厂在太原市订立购销汽轮发电机组合同。合同约定：由北京实达公司提供给太原发电厂汽轮发电机组一套，并负责安装调试，安装调试地为太原发电厂。合同签订后，北京实达公司当天下午又在太原与唐山电机总厂签订购销合同，约定由唐山电机总厂供给北京实达公司汽轮发电机组一套， ，安装调试地为太原发电厂。汽轮发电机安装完毕且投入运营后，因太原发电厂进行改制，迟迟没有按照合同约定向北京实达公司付款，致使北京实达公司也未能向唐山
27、电机总厂付款。于是，唐山电机总厂向太原市某区人民法院起诉，起诉状将北京实达公司列为本案被告，将太原发电厂列为本案第三人。试分析：（1）太原市某区人民法院对该案有无管辖权？为什么？（2）太原市发电厂能否成为本案第三人？为什么？答：（1）太原市某区人民法院对该案有管辖权。根据民诉法规定，因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。该案中，购销合同中约定了太原发电厂为货物的交接和安装调处地，可视为合同履行地，因此太原某区法院对该案有管辖权。（2）太原发电厂可作为本案无独立请求权的第三人。在本案中，存在北京实达公司与太原发电厂、北京实达公司与唐山电机厂的两个民事法律关系，但作为购销合
28、同实际上的需方，太原发电厂对北京实达公司与唐山电机厂争议的诉讼标的即购销发电机组合同纠纷虽没有独立的请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系，他将最终承担被告败诉的法律后果，因此，在本案中，太原发电厂处于无独立请求权的第三人的地位。2、张军与杨秀 1990 年结婚。婚后不久张军即赴美国学习并留美工作。2000 年初，杨秀以张军长期滞留国外、双方无法共同生活为由，向自己住所地的青岛市 A 区人民法院起诉，要与张军离婚。青岛市 A 区人民法院受理此案后，将起诉状副本送达张军，要求张军自接到起诉状副本之次日起 15 日内提交答辩状及其副本。期满，张军未提交答辩状，也未委托代理人参加诉讼，青岛市 A
29、 区人民法院遂作出准予双方离婚的判决。判决书写到：“如不服本判决，可于判决书送达之次日起 15 日内向本法院提交上诉状及其副本，上诉于青岛市中级人民法院。 ”判决书送达双方当事人的第 4 天，青岛市 A 区人民法院院长在抽查法律文书时，发现该案在审判程序上有重大失误。请问：该案在审判程序上存在什么问题？应如何进行纠正？答；根据民诉法规定，对于本案，法院受理案件后，应以通知形式向原告、被告发送受理案件通知书和应诉通知书，并告知当事人有关的诉讼权利和诉讼义务。法院在立案后5 日内应将起诉状副本发送被告，要求被告收到起诉状之日起 15 日内向法院提交答辩状。11被告不提交答辩状不影响法院审理案件。法院合议庭组成人员确定后，应当在 3 日内告知当事人。法院开庭审理前，应当在开庭 3 日前采用传票方式传唤当事人按时出庭。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以作出缺度判决。对于离婚诉讼的判决，法院除应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉审法院外，还须告诫双方当事人在判决书生效前不得另行结婚。
