1、1国学经典与法治理念主讲：罗文敏 教授杜宝良北京的菜贩天价罚单小货车来运菜不到一年的时间里105 起交通违章2005 年 5 月一万零五百元的罚单舆论的强烈同情一、刑不厌轻，罚不患薄汉初黄老学派 道 道法儒三家思想相结合 吸取了秦用法太酷烈的教训，主张为政宽厚，行刑可重可轻时，则行轻刑；惩罚可宽可严时则从宽，施以薄罚，以此安定民心，所以要求统治者执行诛赏时，务要慎重。【“罪有疑，赦。 ”】无确凿证据证明犯罪嫌疑人有罪，则赦免，以消除“无罪见诛” 、 “有功无赏”的现象。该思想为由秦时的法家思想转为西汉中后期的儒家思想发挥了过渡性的桥梁作用，为封建正统法律思想的确立,创造了前提。【刑不厌轻，罚不
2、患薄新语至德 】 。汉末的王符潜夫论曾经这样说：【“凡立法者，非以司民短，而诛过误也，乃以防奸恶，而救祸患，检淫邪，以内正道。 ”】即立法的本意，不是单等老百姓犯错违法，也不是专门为惩罚那些有过错、失误的人。而是用来防止奸邪作恶的行为，以此来把弱者从灾祸和痛苦中挽救2出来；能够检查发现那些淫邪之人，以此来各项事务都纳入人间正义、公平与公正的道路上。【“先王有刑罚以纠其民，则必温慈惠和以行之。 ”宋史刑罚志 】温：温暖；慈：慈悲，仁慈；惠：恩惠，施恩；和：平和，和顺。先王为了治理天下，必须设定一定的法律，但是他在执法的时候，是用一种仁慈的情怀去执行的。二、 “国学”：正-误解国学是什么？今天所讲
3、的国学，跟中国古代典籍中所说的国学的意思是不一样。国之学和国子学的意思（国学国之学；国子学）（一）国学：国之学第一它是国之学，是国家办的学校。古代典籍当中【国学】的学：学，学校。国办与【乡学】相对的一个概念，地方学校叫乡学，国家在京城、王幾、在首都所办的学校叫国学。重视道德教化，重视教育的国度学校在中国古代非常发达，它有好多种称谓：学；校；塾。塾是弄堂学校，古代二十五家为一里弄，里弄的隔壁设立一个学校，这个学校叫【塾】 。五百家，庠。一万多家，序。【闳】：学校。国办的学校：国学。国学是与乡学相对（二）国学：国子学1、国学：国子学的简称。国子：国之胄子也。国之胄子：国家的贵族子弟。国学：国家贵族
4、子弟学校太学：平民贤良子弟。3尔雅：【“国学教胄子，太学招贤良。 ”】中国古代的国学，既是大学也是小学小学，教【书和术】 ，文字、算术。大学，教【礼乐射御】 。孔子“六艺”：礼、乐、射、御、书、术。2、现在的国学， “国故学”之简称。国：国家。故：传统。学：学术文化。国学：一个国家的传统的文化学术的总称。一个国家传统的学术层面文化：中国古代的经史子集。学术：中国古代的经史子中国古代的经：【六艺】之学， 诗 书 易 礼 春秋 乐 。【五经】：诗 书 易 礼 春秋 。国学的核心：五经之学。学术层面，经史子。今日所讲国学中的法治理念，中国古代经史子集当中，特别是经史子当中的法治思想。3、国学理解之误
5、区（1）季羡林先生，国学大师？【季羡林（1911-2009 ）中国著名文学家、语言学家、教育家。著作有东方文学史 东方文化研究 禅与东方文化等。 】季羡林，东方学，梵文，梵学。东方学大师。 糖史 。（2）佛学，国学？国学班、总裁班。论语 孟子 老子 庄子 。心经 金刚经 。印度释迦摩尼所演说。国学之“国”：中国？印度？（3）国学一词的普及。17、18 世纪，日本学者最早用。19 世纪末 20 世纪初，中国的有志之士，流行见解。西学，新学中学；旧学国学，是指中国传统文化。4国学，人文的维度，研究国学经典当中的人文思想，国计民生，人生智慧。三、国学经典中的核心法治理念礼、仁中国传统法律文化，中国古
6、代哲学的影响，儒家哲学的影响更大。【礼文化、仁文化是儒家文化最重要的标志】是中国古代法的灵魂。（一）礼治礼的功能：别贵贱，客观上固化社会的不平等礼治的目的：是维护当时社会的等级制度，法律的最基本的价值追求，秩序。（二）仁治仁文化立法和司法，对小民百姓利益的保护。缓解阶级矛盾，维护社会秩序。维护下层民众利益。中国传统法律：【工具理性、经验理性】 。追求等级制下的实质的公平、正义，重视法律程序，重视人的生命，不拘泥于法律文本，能够结合案件的实际情况进行处断，重视天理、事理、情理与法理的高度统一，这明显具有中国特色，对我们今天构建有中国特色的现代法律制度具有重大参考价值。中国近代 一些中国人 失望
7、全盘否定：弃糟粕 抛精华。立法，机械地照搬照抄西方国家的法律，完全不考虑中国的法律文化传统，不考虑中国的社会结构，不考虑中国的政制制度 法律的权威性 很低世界学者论中国传统法律文化美国著名法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命在于经验而不在于逻辑” ，这也是中国古代法给我们的最大启示。法律是否先进关键，在于是否适合本国的实际，是否能够在本国得到人们的普遍遵守。无论如何先进的法律，如果不被人们遵守，则徒有法律虚名而已，于治世何用?四、德主刑辅：国学中的法治理念（一）法治的依据5法治，法律的治理，与法律的制度，紧密相关。以法律制度为依据的法治，其产生依据是什么呢？夏商周，仁政春秋战国，诸子风起，打破了
8、儒家一统天下格局秦始皇，法家，严刑峻法，全部抛弃儒家的仁政理念。亡国。汉初，不能采取片面的采取严刑峻法。国家要能够长治久安必须实行仁政，爱民、利民、惠民的仁政。【徒善不足以为政，徒法不足以自行。孟子】一个国家要把它治理好，光有善不行，要靠法；但光有法也不行，还要靠仁政。【治之经，礼与刑。荀子】治理国家的两个大纲，一个是礼教、道德，还有一个是什么？刑罚。两者缺一不可。【治理天下莫不贵仁，而无能纯仁以致治也；莫不贱刑，而无能废刑以整民也晋代葛洪】【礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。贾谊】汉武帝时期的刘安淮南子 【无法不可以为志也，不知礼义不可以行法也。淮南子 】德治与法治如车有两轮，鸟有两翼，
9、是治理天下缺一不可的大纲。这个发生机制也就使得在处理仁政、德治与法治之间关系的时候，也就自然而然【德主刑辅】 。（二） “明德慎罚”1、 尚书中的周书有话叫【“明德慎罚” 】 。夏禹、商汤、周武王，重视仁德。周人是非常重视道德教化的，但周代也有刑罚吕刑。“明德慎罚” ，刑法你要很慎重，要很谨慎。2、秦始皇实行暴政，推崇法家采取严刑峻法，15 年亡国。仁政，成为汉代以后一直到晚清的 2000 多年的中国皇权专治之下的基本模式。儒学的法典化，法律的儒学化，德主刑辅的政治模式，汉到清确定下来。6（三）德主刑辅的思想要点有二1、先德后刑，先教后杀，避免不教而杀嗜酒成风是商人遗留给周初一个普遍而严重的社
10、会问题。周公认为商人嗜酒以至于丧国，周人应以此为戒。汉代刘向指出：【至于刑者，则非王者之所贵也，是以圣王先德教而后刑罚。刘向】朱熹将这种先德后行，先教后杀的做法解释为：“教之不重、刑以渎职” 。2、尚德希刑、大德小刑（1）尚德希刑管子中说：“未有能多禁而多止者也” 。西汉的刘向说：“尚其德而希其刑” 。“刑务简阔”：南朝梁代的沈约撰宋书 ，研判历代兴废总结出来的治国之术是刑务简阔。李世民的大臣、重臣魏征这样说， “预知良者不在繁策，政治善者无取严刑。”隋书当中这样说：【上有道，刑之而无刑，上无道，杀之而不胜也。 】（2）历朝历代的“刑罚”尧舜时期，施行的是，象刑（画衣冠、异章服） 。即用画衣冠
11、、异章服的办法来代表肉刑和死刑。夏商代：禹乘尧舜之后，自以德衰而制肉刑。据说中国古代的五刑，就是夏代（一说商代）产生的：大辟、膑辟、宫辟、劓（易声） 、墨（似黥，晴声） 。【“夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。 ”】【古代刑罚知识补充两点：（1）7 种肉刑：黥、劓、笞、杖、刖、膑、宫。黥（qng） ，是古代一种肉刑，即墨刑。是古代五刑之一。用刀刺刻犯人额颊等处，再涂上墨，作为惩罚的标记。用来惩治犯有轻罪的人。 劓（y） ，是一种割鼻子的刑罚。是古代五刑之一。起于商代。 7笞（ch） ，刑是一种用小荆条或小竹板抽搭臀、腿、背的刑罚。隋代把它定为五刑之一，沿用到清代。 杖刑，是一种用
12、大荆条或大竹板抽搭臀、腿、背的刑罚。隋代把它定为五刑之一，沿用到清代。 刖（yu）刑，是古代的一种酷刑。是一种砍掉脚的刑罚。 膑刑，是古代一种剔去膝盖骨的一种酷刑。 宫刑，是破坏人的生殖机能的一种酷刑。司马迁曾受宫刑。（2）7 种死刑：大辟、炮烙、汤镬、车裂、凌迟、腰斩、弃市。大辟，是古代五刑之一，是一种砍头的刑罚。 炮烙，相传为商代纣王所用的一种酷刑，是把人放在炭火里烧的一种酷刑。汤镬，也是古代的一种酷刑，即将人投入到滚汤中的煮死的一种酷刑。 车裂，俗称五马分尸，即将人头、四肢分别拴在 5 辆马车上，同时分驰，撕裂肢体。商鞅就是受此刑罚死的。 凌迟，是古代最残酷的一种死刑。五代时开始在刑法外
13、另设凌迟一条。元代正式列入刑法内，明清 2 代沿用。 腰斩，即将罪人从腰部斩断。 弃市，是古代在闹市执行死刑，并将尸体暴露在街头的一种刑罚。秦、汉、魏、晋各代很是流行。隋唐 2 代以后，虽然没列为刑罚种类，但是执行死刑，一般都用弃市。 】西周：继续实行墨、劓、宫、刖、杀五刑。 （西周：继续实行墨、劓、宫、刖、杀五刑。 ）战国：韩国用申不害，秦国用商鞅，施行连坐法。还增加了凿颠、凿头颅。抽胁，抽掉一下肋骨。镬烹，投入油锅的酷刑。秦朝：秦始皇吞并六国以后，废除德治，专任刑罚，采取严刑峻法。 “囹圄陈尸” ，到处都是监牢， “赭衣塞路” ，穿上囚衣的到处都是。西汉：刘邦：与民约法三章，禁除秦朝苛法。
14、汉文帝废除连坐法以及黥、劓、刖、宫等肉刑。黥髡；钳刑；劳役；劓刑；刖刑；笞刑。劓刑用 3008下笞刑替代，刖刑是用 500 下笞刑替代。武帝恢复了连坐法、宫刑；宣帝以后又重新恢复了黥刑。三国两晋南北朝：刑法体系日趋宽缓。这种割裂肌肤，残害肢体的刑法手段逐渐减少。隋代：开皇律，删除了不少残酷的生刑（不是死刑）。禁止残剥体肤的鞭刑，并废除削首、车裂等酷刑，把死刑限定为绞、斩两种。唐代：死刑和流刑大为减少。死刑只有绞、斩两种。唐律被认为是中国古代社会得古今之平的刑法典范。宋代：创设了一些新的刑罚制度。比如说凌迟刑。元朝：保留了蒙古人的许多习惯法。凌迟为法定死刑。明清：复活了大量的肉刑，刑罚手段也日趋
15、残酷。3、德主刑辅的“立法”（1）以德立法一是反对立法者从私利出发制定、修改法律，从源头上堵住漏洞。周武王问军师姜太公：“为国而数更法令者，何也？”姜太公答：【“为国而数更法令者，不法法，以其所善为法者也” 】西汉的刘安指出：【“人主之立法，先自为检式仪表” 】 ；【“故令行于天下” 】二是主张从防患于未然的仁德动机出发制定刑罚，努力使刑罚“难犯而易避” 。汉元帝目睹当时生刑易犯；“死刑过治” 。法令繁而不约，令人防不胜防：【“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也” 】汉末王符说：【“凡立法者，非以司民短而诛过误” 】宋史这样说：【“震仇杀戮之威，非求民之死，所以求其生也” 】晚清的魏源说
16、：【“禁人之所必犯，法必不行” 】(2)以德施法这是在 执法 环节的要求，古人说：【“刑不厌轻，罚不患薄” 】所以尚书：【“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦” 】原话说：【“墨辟疑9赦、劓辟疑赦、剕辟疑赦、宫辟疑赦、大辟疑赦。 ”】（美）霍姆斯：“法律的生命在于经验而不在于逻辑”法律是否先进关键在于是否适合本国的实际，是否能够在本国得到人们的普遍遵守。春秋：班固汉书刑法志提到了孔子的主张：【“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣” 】 “听狱”就是“断狱” ， “狱”就是案件。古代通晓法律的人能够(按上文意思是先用礼法，再用法治)尽量减轻刑罚，这是法律的根本;如今所谓通晓法律的人，实际上
17、不知道如何定罪。 【“今之听狱者，求所以杀之，古之听狱者，求所以生之” 】如今人们断案，目的在于有杀(处置罪犯)的理由;古人断案，为的是看是否能找出免罪的原因。汉代：贾谊：【“与其杀不辜也，宁失于有罪也” 】 【“疑罪从去，疑功从予” 】 ， 【杀之要甚，奖之要宽】【“法令者,所以抑暴扶弱,欲其难犯而易避也” 】汉元帝传递给大家一些我们内心全心全意拥戴的、认可的法治理念，来约束我们今后的行为，做一个好的、理解法律精髓的执法者。【“君子爱财，取之有道” 】 ， 【“不义而富且贵,于我如浮云” 】【“以宽仁为治，鼓励法治治严，而用法知轻数” 】警民矛盾弄尖锐化【闸北杀人的事】【“罚不患薄” ， “
18、刑不厌轻” 】重温古人的这些告诫，有益于警示、调整与和谐共建。现代司法事件人性化改革的特点之一是【在取得确凿证据之前，先对嫌疑人作无罪推定，杜绝重判、错判的悲剧发生】 。那么这个思想是至上的，比如说，【“与其杀无辜，宁赦于有罪” 】 ， 【“疑罪从去，疑功从予” 】等等这些思想，古人早已涉及。千万不要以为有好多司法思想今天才有，古代没有。四、德主刑辅：法制与法治（一）从法律制度到法律治理“违法而速更法令者，人治也” 。光有法律制度不行，法律制度是死的，如果执法的人不按法律制度来，它就没有真正意义上的法治。西汉：刘安淮南子：10【“有法者而不用，与无法等” 】【“世不患无法，而患无必行之法” 】
19、 【“法律度量者，人主之所以执下” 】管子说：【“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治” 】【“释之而不用,是犹无辔衔而驰也” 】【“群臣百姓反弄其上” 】大明王朝 1566 嘉靖与海瑞 ，袁和平， 走向共和海瑞，就是中国古代把法制变成法律治理的一个表率、一个楷模。（二）法治的根道德自觉商君书中还提到，执法人员因私心杂念而违法。商君书禁史：【“夫置丞立监者，且以禁人之为利也；而丞监亦欲为利，则何以相禁？” 】说到底这个还是要道德的至高力量，还是要我们自身的道德自觉。道德自觉爱民，克制自己的私欲，启发他的道德自觉，然后他就自觉的约束自己的权力！道德自省、道德自觉。行为主体的转变、国民素质的提高，靠的是自我的道德自觉、行为自律，以及人生境界的自我提升。必要时候，需要法律层面的外力介入。德治在我、在心、在先，法治在他、在外、在后。两者相辅相成，缺一不可。德主刑辅国学经典里的法治理念。
