1、 作为刑罚价值的正义(一)作为刑罚价值的正义(一)刑法论文 作为刑罚价值的正义(一)正义是一个最具普遍性的原则，它在一切可能影响人类幸福的事情上都规定出一种明确的行为方式。-威廉。葛德文：政治正义论目次：一、 历史回眸：正义的一般考察（一） 古希腊时期正义理念（二） 启蒙时期的正义理念（三） 当代西方的正义理念二、 公正的正义：刑罚权的合理根据（一） 刑罚权根据学说（二） 刑罚权根据学说评析（三） 我的刑罚权根据观三、 公平的正义：刑罚权的理性运作（一） 刑罚权的基本内容（二） 制刑中的正义理念（三） 量刑与行刑中的正义理念一、 历史回眸：正义的一般考察古希腊“正义” 一词，来源于象征正义的女
2、神狄凯（DIKE。在希腊神话中，狄凯被塑造为手持标尺的形象，而手中的标尺则是用来衡量事物和事件是否合适、适当和公平，或用以确定土地的分界。当代美国杰出哲学家阿拉斯戴尔麦金太尔（Alasdair Macityre，1929）指出：“ 自从荷马史诗第一次被译成英文以来，荷马史诗中的dike 这个词便一直被译为正义（justice）。”2然而，究竟什么是正义？长期以来，这个问题一直是人们议论的热点和争论的中心。由于人们寄居于各不相同的历史传统之中，而“每一种传统都有一种与众不同的正义和实践合理性的解释。”3 因此，长期以来人们对什么是正义的理解存在严重分岐。美国学者麦金太尔曾经根据西方文化传统，把西
3、方哲学与伦理学对正义及其合理性的认识分为四大道德探究传统，即：古典的亚里士多德主义传统；圣经与奥古斯丁主义传统；以苏格兰启蒙运动文化为典型的奥古斯丁主义的基督教与亚里士多德主义共生互容的传统；在与各种古典传统（狭义的）的对立和抗争中生长起来的现代自由主义传统。4 然而，由于本书的然而，在休谟（Davud hume， 1711-1776）看来，正义乃是人类为了应付环境和需要所采用的人为措施或设计，它是一种使人快乐和赞许的德。14“ 依休谟之见，正义这一问题，其核心是关于财产规则及其实施问题。”15 关于财产规则及其实施怎样才是正义的呢？休谟指出：我们以及每一位其他人，一方面想在社会对等交换与交易
4、中，在提供和平、秩序和稳定的框架之内，能够完全达到我们的目的（无论这些目的是什么）；另一方面，我们以及任何别人偶尔也由特殊的紧急情况和自身的利益所驱动，会打破这种和平、秩序和稳定。面对这种情况，就应该通过让前者占据首位并控制（如有必要，则压抑）后者，才能达到我们和任何他人最广泛持久的满足。简言之，在休谟看来，正义是一种人为之物，它为利益（包括公共利益和私人利益）服务，而这一服务给我们提供了情感最广泛和最持久的满足。16 不难看出，休谟的正义观点带有十足的功利主义色彩。（三）当代西方的正义理念在当代西方社会中，美国哲学家约翰罗尔斯（John Romanuel Kant， 1724-1840）曾经
5、从 “一个人生来就有人格权”的命题出发，推论出人是法律的权利主体，不能把人当物，进而论证了人权必然要求权利义务绝对对等，从而指出：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己。”因此国家处罚犯罪人，就是满足犯罪人“ 报复的权利”，而这样做正是对犯罪人人格的尊重。换言之，国家有义务对犯罪人施以刑罚，“如果不这样做，是对正义的公开违犯。”32 后来黑格尔（Gevorg iltin，1608 167）、别涅狄克斯宾诺莎（Benedict de Spinoza，1632 1677、约翰洛克（John
6、 Locke，16321704、孟德斯鸠（Baron de Charles de Secondat Montesquieu，16891755）等。康德和黑格尔无疑受到过这些人的人权思想影响。虽然当时的欧洲早已进入资本主义时期，但由于封建社会专制思想的残余影响，公民权利并没有真正受到应有保护。因此，在刑罚领域强调尊重人权，并以此作为刑罚权公正性的根据，对于防止“把人当作手段”（康德语）去追求非正义的目的具有重要意义。可是，人权要求说虽然增加了刑罚权的人权意蕴，却忽视了社会（国家）及其成员都需要动用刑罚来保护他们生存的环境和安全这一事实。另一方面，人权要求说局限于在报应的正义中来探究刑罚权根据，忽
7、视了犯罪与刑罚的社会历史背景，因而也没有真正说明刑罚权从何而来。虽然必要说中边沁与龙勃罗梭看问题角度不同，但他们都指出了刑罚权来源于社会需要这一关键因素。因此，应该首先肯定必要说具有极大的合理性。必要说的理论基础是功利主义。尽管边沁认为“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶” ，但是，他又指出：当“其目的是以理性和法律手段来建 作为刑罚价值的正义(一)刑法论文 作为刑罚价值的正义(一)立幸福时” ，或者说当惩罚能够起到排除更大的罪恶时，那么刑罚便是必要的、合理的。41 因为“必要的目的证实了必要的手段的正当性。”42 然而，必要说虽然已经正确地认识到了刑罚权根据的“必要” （或“需要”）因素，
8、但没有从社会政治经济史的角度全面阐释刑罚权的根据，因而具有相当局限性。主张“重估一切价值” 的尼采似乎触及到了刑罚权的实质 刑罚权确实一定意义上起源于具有强力意志的统治者。就此而言，强力意志说揭示了刑罚权的政治本质，因而具有较大说服力。然而按照尼采的观点，作为“主动者、强健者、自发者、好斗者” 的统治者完全是一个刚愎自用、为所欲为的家伙，好象他想怎样做就可以怎样做，他愿怎样做就能怎样做，完全不必顾虑社会历史的条件以及“从属的、软弱的势力”，而刑罚只是那些 “主动者、强健者、自发者、好斗者”一意孤行的结果。这正如马克思、恩格斯在德意志意识形态一书中批评“乡下佬雅各却 ”时所说：“他的幻想是同弗里
9、德里希威廉四世的幻想差不多，后者也把法律看作是统治者的意志的一时灵感。”43 由于尼采注意到了刑罚权的政治（或阶级）缘由而忽视了刑罚权中的社会意义，故强力意志说也不为我们所取。（三）我的刑罚权根据观那么，刑罚权的根据究竟何在呢？从马克思主义经典著作家的有关论述中，我们可以找到这一问题的答案。马克思在政治经济学批判一书中指出：“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活关系，”44 所谓“ 物质生活关系”，就是法所存在的社会的具体条件。因此，探求刑罚权的根据，离不开社会的政治经济具体条件。恩格斯在谈到国家的起源时指出：国家是
10、社会在一定发展阶段上的产物；国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。45 马克思与恩格斯前述关于法和国家起源的分析，完全适合刑罚权的起源。据此，我把刑罚权的根据分为以下三个方面：1.刑罚权的前提根据刑罚权的前提根据，是指刑罚权产生的前提条件。也就是具体的社会物质生活条件。既然刑罚权是国家主权的一种形式
11、，那么，它和国家主权产生的前提根据完全相同。如果说阶级是私有制的必然结果，那么国家便是阶级分化、社会矛盾冲突的产物。而人们之所以联合起来组成国家，就是要依靠国家的权力来解决日益激烈的利益冲突，以免在“无谓的斗争中把自己和社会消灭。” 刑罚就是国家解决这种利益冲突的重要方法。国家运用这种方法的力量便是刑罚权。如果说国家的权力首先是占统治地位的阶级以暴力攫取并加以维持的话，那么刑罚权最初来源也是如此。但是，正如国家权力必定受到社会的经济基础及各阶级政治实力的制约一样，刑罚权也必定受到国家政治与经济因素的限制。所以，不同的国家其刑罚权的具体内容各不相同，就是因为其各自具有不同的上层建筑与不同的经济基
12、础。因此，一国的政治结构与经济结构形成的物质生活条件便是该国刑罚权的前提根据。2.刑罚权的形式根据刑罚权的形式根据，是指从外在形式上来看，刑罚权根据何在。现代社会早已不是那种弱肉强食、自然竞争的野蛮与蒙昧时代。自然界中生物进化的那一套规则是不能照搬进人类社会生活领域的。无论是国家权力的取得和运用，还是个人权利的行使与放弃，人们更多的是理性地选择。因此，国家权力的取得和行使须有法定程序。作为国家权力重要组成部分的刑罚权，其形式根据就是国家通过立法程序形成的有关宪法和法律性文件。例如，我国现行宪法第58 条确立了国家的制刑权（由全国人大及其常委会行使），第三章第七节确立了国家的量刑权（由法院行使）
13、，监狱法又确立了国家的行刑权（由监狱管理部门行使）。在民主政治与人权运动日益深入人心的当今之世，刑罚权的形式根据十分重要。一般认为，如果没有合理合法的形式根据，国家便不能取得刑罚权，否则便是不正义（不公正）。3. 刑罚权的实质根据刑罚权的实质根据，是指从本质上来看，刑罚权的根据何在。前面分析过的边沁与龙勃罗梭的“必要说” （法律必要说与社会进化论的必要说）以及尼采的“强力意志说” 等，都属此类，它们都试图从本质上来说明国家的刑罚权根据。恩格斯指出：“曾经有过不需要国家、而且根本不知国家和国家权力为何物的社会。在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时，国家就由于这种分裂而成为必要了。”46
14、国家和国家权力是如此，刑罚权之产生，本质上当然如此。故根据马克思主义的历史唯物论原理，可以把刑罚权的实质根据归结为：国家刑罚权产生于解决社会“自我矛盾” 的需要。（前引号中为恩格斯语）这种“需要” 表现在两方面：一是国家政治统治的需要 根据主权在民的原则，最终可归结为公民自由的需要；二是国家经济基础秩序的需要可泛化为社会秩序的需要。以上刑罚权的三个根据虽然各有自己的内容，却是一个不割裂的有机整体。刑罚权的前提根据说明了刑罚权赖以产生的社会物质基础，没有这一前提条件，刑罚权便成了无源之水。刑罚权的形式根据对于说明刑罚权的正义性具有极其重要意义，如果缺少这一形式根据，刑罚权就失去了法律依据；刑罚权的实质根据揭示了刑罚权之所以被认为是正义的社会历史原因，从本质上证明了国家刑罚权的必要性以及公正性，因而是正义的。中国人民大学法学院谢望原
