1、1两份“刑事诉讼法再修改学者(专家)建议稿”初查规定之评析关键词: 初查 发现犯罪 保障人权内容提要: “两稿”初查规定旨在实现发现犯罪与保障人权之平衡，如坚持立案制度，发挥其保障人权的功能;赋予初查合法地位，增强发现犯罪能力;限制初查措施及程序，防止初查权滥用以保障人权等。同时， “两稿”初查规定在“初查”的称谓、立案制度的定位、初查措施的设计等方面有待进一步探讨。一、问题的提出控制犯罪与保障人权是现代刑事诉讼法制的两大主题，具体到刑事诉讼起始程序，在提高发现犯罪能力与强化保障人权力度两者之间的选择矛盾十分突出。我国现行刑事诉讼法对侦查的启动采取程序性启动模式，即以立案程序启动侦查，并明确规
2、定“认为有犯罪事实，需要追究刑事责任”才能决定立案侦查，前者为事实条件，后者为法律条件。根据通说有犯罪事实是指客观上存在着某种危害社会的犯罪行为，也就是要立案追究的必须是依照刑法规定构成犯罪的行为，并且要有一定的证明材料证明犯罪事实确已发生 1 WriteZhu(1); href=“http:/ name=1 1(P.360)。这种以“甄别案件、区别对待”为立法思路的立案制度体现了“保障人权”的鲜明价值取向，即通过立案条件限定进入刑事诉讼程序案件的范围，从而将刑事诉讼程序限定在必须且必要的案件。实践表明，立案制度对于保护公民合法权益不受侵犯，保障无罪的公民不受刑事追究发挥了重要作用;对于健全我
3、国社会主义法制，保证刑事诉讼的正确进行有着特别重要的意义。2随着我国经济社会转型，刑事犯罪趋于隐蔽化，具有主体身份的特殊性和行为的职务性、法定性等特定的职务犯罪尤甚，立案程序的屏障功能在一定程度上制约了发现犯罪的能力。面对纷繁复杂的不确定线索，在寻求发现犯罪与保障人权之衡平的过程中，为了判明是否符合立案条件，人民检察院通过举报工作和办理职务犯罪案件工作实践，创制了初查制度。最高人民检察院于1999 年 1 月颁发的人民检察院刑事诉讼规则(以下简称诉讼规则)，正式确立此制度，并在立案一章的第二节“初查”用六个条文明确了初查规则，初查对于办理职务犯罪案件产生了重大作用。公安机关基于办理经济犯罪案件
4、具有以人立案的相同模式，也在办案实践中借鉴了初查制度。然而，由于诉讼规则规定的初查措施法律依据缺失，初查制度备受理论界的质疑，实践中的运行也处于十分尴尬的境地。在新一轮司法改革中，陈光中教授主编的刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证(以下简称“陈稿”)和徐静村教授主持的中国刑事诉讼法(第二修正案)学者建议稿及立法理由(以下简称“徐稿”)分别提出了初查制度的立法构想。这些立法构想对于促进刑事诉讼起始程序发现犯罪与保障人权之衡平有何价值?还存在哪些尚待进一步探讨的地方?对此，理论界和实务界缺乏深入研究。基于初查制度产生于人民检察院办理职务犯罪案件实践，笔者不揣浅陋，结合职务犯罪初查实践谈点学习两份建议
5、稿的体会，以期抛砖引玉。二、 “两稿”初查规定简介“徐稿”在“第 3 编、侦查”之“第 1 章侦查的发动”中以“初步调查”的称谓提出了规定初查的建议。第 158 条规定：“公安机关发现案件线索后，应当立即进行审查。对于可能需要侦查的，应当立即进行初步调查。初步调查中，公安机关在必要的时候可以采取询问、查询、勘查、检验、调取证据材料等措施，但不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象3的财产。 ”第 159 条规定“初步调查后的处理” 。第 240 条规定将初步调查扩展适用人民检察院、军队保卫部门、走私犯罪侦查部门、监狱侦查刑事案件 2 WriteZhu(2); href=“htt
6、p:/ name=2 2(P.129-131)。“陈稿”在“第 2 编、立案、侦查和审查起诉”之“第 1 章、立案”中以“必要的调查”称谓提出了立案前可以进行调查的建议。其中，有一个条文直接规定立案前“可以进行必要的调查” ，即第 159 条规定， “公安机关、人民检察院对于获得的犯罪嫌疑材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查。为了对犯罪嫌疑材料进行调查、核实，公安机关、人民检察院可以进行必要的调查活动，但不得采取剥夺、限制单位和个人合法权利的调查措施 3 WriteZhu(3); href=“http:/ name=3 3(P.418-421)。三、 “两稿”初查规定对发现犯罪和保障人权的衡平
7、笔者通过深入学习，深切感到两份建议稿立足国情，在西方法治意识形态大举登陆的特定背景下，珍惜并挖掘本土法治资源，积极回应我国司法实践需求，以吸纳初查制度为重要措施之一，坚持并不断完善包括立案制度在内的具有中国特色的社会主义刑事司法制度，其中有关初查制度的规定对于促进刑事诉讼起始程序发现犯罪与保障人权的衡平具有重要价值。(一)坚持立案制度，发挥其保障人权的功能我国刑事诉讼法学界对于立案程序的存废之争有“肯定说” 、 “否定说”和“保留完善说” 。如“否定说”以为，立案的条件要求背离了人的认识规律;与无罪推定原则相背离，有审前预断之嫌4疑 4 WriteZhu(4); href=“http:/ na
8、me=4 4(P.334-335)。 “立案阻碍了侦查功能的发挥，使侦查无法展开。为了让侦查发挥其应有的作用应该改变我国的侦查启动模式，取消立案程序” 5 WriteZhu(5); href=“http:/ name=5 5。立案的存废之争不可避免地涉及到立案与初查的关系，因为立案制度是初查产生的制度前提，否定了立案制度也就否定了初查制度存在的必要性。立案“肯定说”侧重的是刑事诉讼的人权保障功能， “否定说”突出的是刑事诉讼的控制犯罪功能。正如“陈稿”的论证“说明理由”所指出的那样， “为了保护公民权力不因侦查犯罪而受到过度干预，在我国侦查手段法治化不高的现实情况下，将立案活动作为一个相对独立
9、的诉讼阶段具有防止侦查权力扩张和侦查手段滥用的现实意义” 。即立案制度是我国现实国情下实现控制犯罪和保障人权的最佳选择，否定立案制度转而效法西方国家的侦查启动模式不符合我国现实国情。基于此， “两稿”坚持了立案制度。如“徐稿”第 159 条和“陈稿”第 160 条的规定依然以“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”作为决定立案的条件。质言之，坚持立案制度，发挥立案制度的人权保障功能是“两稿”初查规定的基本前提，至于立案程序的屏障功能在一定程度上制约了刑事诉讼启动程序对犯罪的输入功能，则可以通过初查制度来予以弥补。(二)赋予初查合法地位，增强发现犯罪能力从立法论出发，初查的法律地位取决于初查在刑事司法
10、实践的应然价值通过初查，克服立案程序制约犯罪输入功能的缺陷，增强发现犯罪的能力，以实现发现犯罪和保障人权的平衡。此点从初查产生与发展的实际情况中也可以得到印证。初查产生于我国检察机关办理职务犯罪案5件和公安机关办理经济犯罪案件的实践中，尤其是在检察机关办理有关职务犯罪的大案要案中发挥了较大作用，成为我国反腐败制度的重要组成部分之一。因为职务犯罪案件的隐蔽性强，犯罪黑数率高，立案程序制约犯罪输入功能的缺陷在职务犯罪领域尤为明显，为了有效地发现、控制此类犯罪，初查制度应运而生。只是囿于现行刑事诉讼法对初查未予规定，加之初查法律制度不完善使得初查权滥用造成了一定危害，从而导致了理论界对初查制度的争议
11、和实务界的初查实践处于尴尬的境地。面对以上争议与尴尬， “两稿”果断地以不同的表现形式将初查制度纳入了立法建议，主张赋予其合法地位，肯定了初查制度的价值。从初查的目的看， “陈稿”在第 159 条明确规定其目的是“为了对犯罪嫌疑材料进行调查核实”;“徐稿”在第 158 条关于“初步调查”的“释义与论证”中强调“初步调查的目的在于判明线索是否符合侦查的条件” 。显然，关于目的的规定，前者的“调查核实” 、后者的“判明线索”都说明建议稿既高度重视有效地将隐蔽性较强的犯罪及时进入刑事侦查程序，又非常关注有效防范错将不具有犯罪嫌疑的线索或者不涉嫌犯罪的被查对象纳入刑事追究程序。从初查的范围看，两份建议
12、稿将所有刑事犯罪线索都纳入了初查的范围，与诉讼规则规定对受理的职务犯罪线索进行初查比较，在犯罪类型上两份建议稿拓展到了所有犯罪;在不同的来源线索上从被动受理的线索拓展到了侦查机关自行发现的线索;初查主体也从人民检察院拓展到了所有具有侦查权的侦查机关。在全面提高对各类刑事犯罪发现能力的同时，全面规范各侦查主体在刑事诉讼起始程序的行为，强化人权保障意识。从初查的措施看， “两稿”体现了着力提高发现犯罪能力的立法思想。 “徐稿”吸纳诉讼规则有关措施的规定，采取列举的方式规定了初查可以适用的措施和禁止性措施，如第 158 条第2 款规定， “初步调查中，公安机关在必要的时候可以采取询问、查询、勘查、检
13、验、调取证据材6料等措施” 。 “陈稿”则从规定禁止性措施的角度，提供了初查可选择的措施，第 159 条第 2 款规定， “公安机关、人民检察院可以进行必要的调查活动，但不得采取剥夺、限制单位和个人合法权利的调查措施” 。 “徐稿”所列举的初查可使用措施都是现行刑事诉讼法上的非强制性侦查措施，也就是说将现行刑事诉讼法规定的一些侦查措施前移至立案前的初步调查阶段，以强化初步调查阶段收集涉案信息调取关键证据的功能，还一并解决了初查阶段所获证据的诉讼证据效力，从诉讼程序的连续性上有效避免重复劳动，进而充分体现诉讼经济原则，节约司法资源;“陈稿”虽然没有列举初查可适用的具体措施，但明确规定“可以进行必
14、要的调查活动” 。对此规定， “陈稿”在“修改理由”中明确指出在刑事诉讼理论上，一般将侦查机关收集调查证据的方法分为两类：任意性侦查和强制性侦查。一般而言，任意性侦查具体包括两大类：第一，凡是不涉及公民宪法权利的调查活动，如勘验、鉴定等，都属于任意性侦查。第二，虽然涉及公民宪法权利，但经权利人同意而不具强制性的调查活动。因此，任意性侦查的种类很多。除诉讼规则规定的“询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施”外，还包括经对方同意的询问，经权利人同意的搜查、提取证据，向其他国家机关、企事业单位调查证据材料、了解情况，等等。按照这些修改理由， “陈稿”对可使用的初查措
15、施放得更宽，给侦查部门在初查措施的选择上提供了大的自由裁量空间。虽然在笔者看来，初查阶段能否引入任意性侦查措施，还有待深入探讨，但至少从该稿的立法动机看，是基于初查阶段的特殊性而赋予初查措施的灵活性。(三)限制初查措施及程序，防止初查权滥用以保障人权控制(发现)犯罪与保障人权永远是矛盾的对立统一体。基于弥补立案制度制约犯罪输入功能之缺陷而确立的初查权一旦被滥用，就会打破发现犯罪和保障人权之间的平衡。为了维系两者之间的平衡，必须限制初查措施及程序，防止初查权滥用以保障人权。7从初查的措施看，两份建议稿都对剥夺、限制人身和财产权利的措施规定了禁止性规范，强化刑事诉讼起始程序人权保障的立法理念。 “
16、徐稿”规定， “不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产” ， “陈稿”在初查措施的禁止性规范上规定更严，规定中的“不得采取剥夺、限制单位和个人合法权利的调查措施” ，说明被保护的对象范围既包括被查对象，又包括其他单位和个人，既包括人身财产权利，又包括人身财产权利以外的其他合法权利。保障人权范围更为广泛。从初查的运行程序看，一方面，明确了启动初查的前提。 “陈稿”第 159 条规定“调查活动是针对犯罪嫌疑材料” ，同时强调是对所获得的犯罪嫌疑材料进行审查后所进行的必要的调查活动，这说明启动初查的前提必须是已经获得犯罪嫌疑材料并且经审查认为有必要进行调查;“徐稿”第 158
17、 条则规定“对于可能需要侦查的应当进行初步调查” ，同时在对本规定的释义与论证中强调“初步调查的条件是认为线索可能需要侦查 ，即线索可能符合进行侦查的。这意味着对于明显不符合进行侦查的条件的线索，应当直接做出处理，没有必要进一步展开初步调查” 。另一方面，设计了对初查结论决定的监督机制。其一，人民检察院依职权对公安机关实施立案监督，包括对公安机关应当立案侦查的案件而不立案侦查和不应当立案而立案侦查两种情形的监督，其中的第二种情形拓展了现行刑事诉讼法规定的立案监督范围，同时通过规定提出和落实监督意见的期限等程序，较现行刑事诉讼法强化了立案监督的刚性(“陈稿”第 161 条、 “徐稿”第 161
18、条)。其二，被害人对应当立案而不立案的救济机制。被害人认为公安机关应当立案而不立案侦查的可以通过检察机关启动立案监督(“陈稿”第 161 条、 “徐稿”第 161 条)。其三， “徐稿”规定了报案人、举报人、控告人对不立案决定的救济程序，报案人、举报人、控告人不服不立案决定的，可以在接到不立案决定后 5 日内申请复议，办案机关应当在收到复议申请后 15 日作出复议决定，并将复议决定送达复议申请人，复议后决定立案侦查的应当立案侦查(“徐稿”第 160 条)。其四， “陈稿”8规定了被立案的犯罪嫌疑人的救济机制。被立案的犯罪嫌疑人认为公安机关对不应当立案的案件而立案侦查向人民检察院提出的，人民检察
19、院应当在 7 日内对公安机关实施立案监督(“陈稿”第 161 条)。此外， “陈稿”还规定了公安机关、人民检察院包括初查在内的立案审查的期限，即第 160 条第 2 款规定“接受报案、控告、举报后，人民检察院和公安机关应当在一个月内作出是否立案的决定”等等。这些规定反映了两份建议稿一致性地认识到了初查的公共权力属性，更关注到了初查权的可能滥用将对被查对象合法权益的侵害，进而通过规制初查启动和监督初查结论决定，既防范滥用初查权实现保障人权，又防范在初查结论上的失职渎职，保证将涉嫌犯罪的案件及时输入刑事侦查程序。四、 “两稿”初查规定衡平发现犯罪和保障人权之不足(一)“初查”的称谓对在决定立案之前
20、所进行的“事实调查”的称谓， “陈稿”为“调查活动” ， “徐稿”为“初步调查” ， 诉讼规则则为“初查” 。三种称谓各有特点， “调查活动”能有效将“对事实的动态调查”和“对书面材料的静态审查”加以区分;“初步调查”既说明了是对事实的调查又揭示着这种调查在深入程度上是初步的，也是“初查”一词产生的由来。但笔者认为使用“初查”称谓更为恰当。其一， “初查”是立案前的“调查活动”历史演变的结果。如前所述，初查制度产生于检察机关办理职务犯罪案件实践之中。最高人民检察院根据 1979 年颁发的刑事诉讼法第 61 条关于“立案前的审查”规定，先后于 1983 年 3 月和 1986 年 3 月颁发的检
21、察机关自侦案件办案程序暂行规定和试行规定都规定，立案前为了核实移送案件材料可以自己派人调查或配合有关单位联合调查。1985 年 1 月全国检察机关第二次信访工作会议首次使用“初查”一词时与“初步调查”并用， “初步调查”即“初查” 。之后， “初查”一词进入最高人民检察院有关举报制度规定和办理职9务犯罪案件内部程序规定。根据 1996 年 3 月修改后刑事诉讼法，最高人民检察院于 1999 年 1 月颁发的诉讼规则正式确立“初查制度” ，将“初查”与“书面审查”相分离，明确了“初查”措施，构建了初查规范。这种历史演变的过程和结果，已经赋予“初查”一词明确的内涵和外延。其二，从字义分析， “初”
22、即“开始，表示时间、等级、次序等都在前的” 6 WriteZhu(6); href=“http:/ name=6 6(P.64);“查”即检查或翻看 7 WriteZhu(7); href=“http:/ name=7 7(P.45)。两字组成“初查”一词，恰到好处的揭示着这种“事实调查” ，相对于调查的时间是最开始的调查，相对于调查的程序是在起始程序阶段的调查，相对于调查的程度是初步的，较浅层次的，相对于调查力的强度是低等级的、是轻缓的。 “初查”一词简练、明了，与立案后的“侦查”一词相对应，同时其内涵与立案后侦查的深入性、全面性和有形力的强制性相呼应，因而与使用“调查活动”和“初步调查”相
23、权衡， “初查”更能代表其性质，也更有利于与立案后的“侦查”相区分。其三，从汉语用语的约定俗成来看， “初查”一词虽然有论者斥之“生僻” ，但业已被司法实践使用 20 多年，并成为了专业性的习惯用语。(二)立案制度的定位初查制度是以立案制度为基础的，可以说没有立案制度就不会产生司法实践中的初查制度，也将失去构建初查法律制度的前提。如何定位立案制度是如何构建初查法律制度的基础因素。立案制度的定位关键在立案程序的定位和立案条件的确立上。对此， “陈稿”与“徐稿”的选择有较大的分歧。笔者认为，在立案程序的定位上应当支持“陈稿”继续将“立案”作为与“侦查” 、“起诉”等相并列的独立程序。其一，从发现犯
24、罪来看，初查制度的确立克服了现行立案程序存在的对犯罪输入功能的制约，同时为了提高立案程序发现犯罪线索的能力， “陈稿”在立案环节增10加了一系列新的规定，如侦查机关应当按照管辖范围对非正常死亡及时开展调查(第 156 条)，行政执法机关在执法过程中和人民法院在审理民事、行政案件过程中发现有犯罪嫌疑的应当于 3 日内将有关线索、材料移送相应侦查机关(第 157 条)等。其二，独立的立案程序更有利于全面完善刑事诉讼起始程序的人权保障机制。从上文的分析可以看出“陈稿”在立案阶段人权保障机制的构建上明显优于“徐稿” 。在立案条件的确立上应当支持“徐稿” ，以“有犯罪嫌疑”作为立案的事实条件。其一，有利
25、于提高刑事诉讼程序及时发现、揭露犯罪的效率和能力。初查措施的轻缓性和局限性难以深入揭露犯罪、全面调取固定证据。当被初查的线索一旦确立有犯罪嫌疑且需要追究刑事责任时，立即决定立案侦查能迅速跟进全方位的侦查措施，防止证据流失。其二，有利于规范初查措施，促进初查阶段的人权保障。如果把立案条件中的事实条件规定过高，难免促使初查为了获取罪证而违法采取侦查措施，进而不仅混淆了初查与侦查，而且可能导致初查阶段出现严重侵犯人权的现象。其三，从刑事诉讼理论上讲，刑事侦查与行政调查等一般调查的区别除主体不同外，在客体上的区别是前者针对涉嫌犯罪的案件，后者针对非犯罪嫌疑事项。因此，确立了犯罪嫌疑就可以启动侦查，这也
26、是国际通行的立法惯例。“徐稿”的规定也还有值得商榷之处。首先，该稿第 153 条和第 159 条对事实条件规定的标准不一，前者是“有犯罪嫌疑” ，后者是“认为有犯罪事实” 。该稿虽然在“释义与论证”中指出，“认为”字样表明审查或者初步调查后的处理结果属于公安机关的主观判断，这种判断难免出现误差。但由于现行刑事诉讼法第 86 条是同样的规定，而通说观点把握为“有犯罪事实” ，进而导致容易产生前后规定不一致的认识。其次， “徐稿”在对第 153 条“释义与论证”中指出“犯罪嫌疑人的身份也要在正式侦查后才能确定” 。笔者认为，对于以事立案的案件侦查可以这么认为，但11不符合对职务犯罪案件等以人立案的
27、侦查规律。以人立案就是针对犯罪嫌疑人而展开侦查，没有确定被查对象有犯罪嫌疑就不能决定立案侦查，否则将引发侵犯人权的行为。(三)初查措施的设计比例原则是侦查法治化的重要原则，是法律程序正当性的重要体现，包括适当性(或目的性)、必要性(最小的侵害性)以及狭义比例性等三个原则，贯穿于整个刑事诉讼全过程。就初查阶段来讲，作为授权性规范的初查措施设计应当而且必须遵循比例原则，使设计的初查措施契合合目的性和必要性要求。为了论证对初查措施的合理选择，我们不妨考察一下职务犯罪初查实践。在职务犯罪初查中，初查的目的是判明可能存在职务犯罪的线索是否具备刑事诉讼法规定的立案条件，根据职务犯罪特点，基于初查目的，实践
28、中的初查任务一般为收集涉案信息、获取关键证据、辨析线索真伪、探究被查对象动静、摸清关系网络、寻找突破缺口、把握可能无罪的环节等;初查思路一般为查被查对象有无职权职责及履职情况，有无涉嫌犯罪的结果事实(比如贪污贿赂案件的非法所得、渎职侵权犯罪案件的危害结果等)，结果事实与职务行为之间有无因果关系，被查对象的基本情况及其关系网络等。因而，需要调查的基本内容是：查阅并调取被查对象的信息资料、职务职责、所处岗位职务的权利和义务运行流程、相关法律法规，查阅有关文件资料、会议资料、财务资料，查阅并分析通信信息，了解被查对象的行踪动向等等;需要配置的职权主要包括收集信息权、资讯探悉权、必要的隐私干预权和适度
29、的调取证据权;应当遵循的原则是“秘密进行” 。我们再反观两个建议稿关于初查措施的设计，其一，能否引进任意侦查?笔者认为是不宜的。这不仅因为容易混淆“初查”与“侦查” ，而且还因为，在理论上对强制侦查与任意侦查区分的标准是一个颇具争议的问题，有“自愿配合说” 、 “直接有形力说” 、 “权益侵犯说” ，其中第一种观点最有利于实践中把握，然而职务犯罪初查一般是秘密进行的，要秘密就不会也不可能征得初查相对人的同意。笔者还注意到， “陈稿”在修改理由中，谈到立案前的调查措施时，专门列举了“经权利人12同意的搜查、提取证据措施” ，但在现行条件下侦查权是强势权力，如果权利人的救济程序缺失很难保证“同意”
30、的意思表示的自治性和真实性。其二，如何把握询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等措施的实施规则也是一个难题。如查询根据现行刑事诉讼法和陈稿、徐稿的规定，主要是指查询存款汇款，而根据职务犯罪初查实践，为了查清被初查对象是否具有职务便利、是否与利益相关人存在利益关系，离不开查询通讯信息，而这种查询直接关系到对被查对象隐私权的干预，能否使用、如何使用都将引发实践中的困惑。因此，笔者认为，对初查措施的设计还有待于认真总结初查实践经验，依照比例原则作出相应选择。同时，为了有效区分初查与侦查的区别，对初查措施的称谓、特定含义及实施规则也有待深入研究。注释:作者简介：卢乐云，厦门大学法学院刑法学博士研究生、湖南
31、省人民检察院副检察长。1程荣斌：中国刑事诉讼法教程 ，中国人民大学出版社 1997 年版。2徐静村主编：中国刑事诉讼法(第二修正案)学者建议制稿及立法理由 ，法律出版社2005 版。3陈光中主编：中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证 ，中国法制出版社2006 版。4陈卫东主编：刑事诉讼法资料汇编 ，法律出版社 2005 年版。5王德光、马明慧：“侦查启动原理分析兼谈立案程序的取消” ，载中国人民公安大学学报2008 年第 6 期。136新华字典 ，商务印书馆 2006 年版。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用
32、“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评
33、析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁14而变得更加明显。文章认为，这
34、种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，
35、并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香
36、港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势15距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日
37、趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在
38、改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死
39、刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。16但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎
40、明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10
41、余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政17机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24
42、 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安
43、全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官
44、会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依18“贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物
45、品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“
46、死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。19大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等
47、的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人
48、权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”
