1、收 稿 日 期：作 者 简 介：童 伟 华（），男，湖 南 岳 阳 人，法 学 博 士，海 南 大 学 法 学 院 教 授，博 士 生 导 师，主 要 研 究 方 向：刑 法 学；丛 星（），女，山 东 菏 泽 人，海 南 大 学 法 学 院 刑 法 学 博 士 生，主 要 研 究 方 向：刑 法 学。参 见 杜 颖：网 络 交 易 平 台 上 的 知 识 产 权 恶 意 投 诉 及 其 应 对，载 知 识 产 权 年 第 期。“商 标 碰 瓷”行 为 的 刑 法 学 思 考 以 互 联 网 恶 意 投 诉 为 分 析 对 象童 伟 华 丛 星（海 南 大 学 法 学 院，海 南 海 口）摘
2、要：在 网 络 犯 罪 日 益 猖 獗 的 大 背 景 下，利 用 互 联 网 恶 意 投 诉 手 段 进 行“商 标 碰 瓷”的 现 象 更 加 常 见，“商 标 碰 瓷”行 为 不 仅 具 有 民 事 行 为 的 外 观，在 很 多 情 况 下 还 具 有 实 质 的 违 法 性。“商 标 碰 瓷”行 为 可 阶 段 性 地 拆 分 为 前 置 行为、本 体 行 为 和 目 的 行 为。前 置 行 为 是 指 行 为 人 将 自 己 伪 装 成“合 法”的 知 识 产 权（主 要 是 商 标 权）权 利 人。本 体行 为 是 指 行 为 人 将 自 己“合 法”的 维 权 请 求 提 交
3、到 第 三 方 服 务 平 台。目 的 行 为 是 指 行 为 人 与 商 家 进 行 磋 商，谋 取 非法 利 益。其 中，前 置 行 为 涉 及 的 犯 罪 主 要 包 括 假 冒 注 册 商 标 罪、非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 罪、盗 窃 罪，本 体 行 为 涉 及的 犯 罪 主 要 包 括 损 害 商 业 信 誉 罪、破 坏 生 产 经 营 罪，目 的 行 为 涉 及 的 犯 罪 主 要 是 敲 诈 勒 索 罪。“商 标 碰 瓷”行 为 本身 虽 未 被 规 定 为 独 立 罪 名，但 是 我 们 应 该 从 主 客 观 进 行 分 析，看 到 其 民 事 违 法 性 质
4、背 后 的 刑 事 犯 罪 属 性。在 立 法层 面，一 方 面 会 加 快 推 进 具 有 严 重 社 会 危 害 性 的“商 标 碰 瓷”行 为 入 刑，另 一 方 面 应 增 设 罪 名 和 罪 状，以 便 更 加 直 接地 适 用 刑 法 条 文。在 司 法 层 面 应 充 分 发 挥 司 法 的 能 动 性，一 方 面 在 不 违 反 罪 刑 法 定 的 原 则 下 对 法 律 条 文 进 行 扩 大解 释，以 使 得 新 型 犯 罪 手 段 和 外 观 可 以 被 尽 可 能 地 囊 括 在 现 有 刑 法 规 制 的 范 围 内，另 一 方 面 应 加 快 发 布 最 高 法 院
5、指 导 案 例，以 推 进 对“商 标 碰 瓷”行 为 出 罪 入 罪 以 及 提 高 对 进 行 其 刑 法 归 责 的 规 范 性 和 有 效 性。关 键 词：商 标 碰 瓷；互 联 网 恶 意 投 诉；前 置 行 为；本 体 行 为；目 的 行 为；立 法 层 面；司 法 层 面中 图 分 类 号：文 献 标 志 码：文 章 编 号：（）一、“商 标 碰 瓷”行 为 的 解 读本 文 主 要 研 究 利 用 互 联 网 进 行 恶 意 投 诉 的 行 为，由 于 本 文 所 涉 及 的 知 识 产 权 内 容 主 要 以 商 标 权 为主，故 亦 有 学 者 将 其 恶 意 投 诉 行
6、为 称 为“商 标 碰 瓷”行 为。而 对 于 恶 意 投 诉 现 象，互 联 网 恶 意 投 诉 的 形态 极 其 复 杂，类 型 化 非 常 困 难。有 学 者 表 示，网 络 平 台 上 的 恶 意 投 诉 行 为 并 非 一 个 法 律 上 的 概 念，甚 至在 学 理 研 究 上 也 不 是 一 个 严 谨 的 概 念。尽 管 如 此，笔 者 还 是 试 图 对 此 进 行 阶 段 性 解 构，因 为 这 直 接 关涉 到 某 种 具 体 的 行 为 是 否 可 以 被 视 为 恶 意 投 诉 的 一 部 分，进 而 判 断 是 否 成 立“商 标 碰 瓷”行 为。最 初，互 联 网
7、 平 台 的 投 诉 机 制 是 权 利 人 及 其 利 害 关 系 人 或 者 消 费 者 向 电 商 平 台 主 张 自 身 权 利 的 一种 救 济 途 径。但 如 今，却 被 某 些 虚 假 维 权 者 利 用 行 业 规 则、制 度 漏 洞 破 坏 网 络 营 销 秩 序，谋 取 非 法 利 益。例 如，全 国 首 例 利 用 互 联 网 维 权 机 制 敲 诈 勒 索 案 年 在 广 东 佛 山 宣 判，本 案 两 被 告 在 淘 宝 网 上 冒 用实 体 企 业 名 义 注 册 虚 假 网 站，并 向 淘 宝 电 商 平 台 虚 假 投 诉 淘 宝 商 家，致 使 被 诉 商 家
8、 的 产 品 销 售 链 接 被 平台 依 规 先 行 删 除。此 后，二 人 利 用 商 家 急 需 撤 销 投 诉、恢 复 销 售 链 接 以 减 少 经 济 损 失 的 心 理，敲 诈 勒 索 年 月第 期（第 卷，总 第 期）法 学 论 坛，（，）商 家 钱 财，短 短 两 个 月 的 时 间，从 近 百 名 淘 宝 卖 家 处 收 取“授 权 费”共 计 余 万。同 年，据 工 人 日报 报 道，阿 里 巴 巴 针 对 利 用 虚 假 投 诉 骚 扰、勒 索 淘 宝 商 家 的 恶 意 知 识 产 权 代 理 公 司 发 布 封 杀 令，杭 州网 卫 科 技 有 限 公 司 成 为
9、首 个 被 封 杀 对 象。阿 里 巴 巴 之 所 以 采 取 极 端 的 封 杀 措 施，是 因 其 在 年 知识 产 权 保 护 平 台 共 发 现 疑 似 恶 意 投 诉 账 号 个，近 万 商 家 和 超 万 条 商 品 链 接 遭 受 恶 意 投诉，给 卖 家 造 成 的 资 产 损 失 高 达 亿 元。再 如，年 月，杭 州 市 铁 路 运 输 法 院 公 开 宣 判 了 杭 州首 例 恶 意 投 诉 案，审 理 中 发 现，被 告 曾 伪 造 权 利 证 明 对 淘 宝 平 台 上 多 个 同 品 牌 卖 家 发 起 过 类 似 恶 意 投诉，其 目 的 是 刻 意 打 压 竞
10、争 对 手。通 过 对 近 年 典 型 个 案 的 分 析，我 们 不 妨 将 互 联 网 恶 意 投 诉 行 为 表 述 为：虚 假 的 知 识 产 权 权 利 人 对 合法 商 家 进 行 投 诉，利 用 电 商 平 台“通 知 删 除”的 机 制，干 扰 其 合 法 经 营 并 从 中 谋 取 非 法 利 益 的 行 为。其 中，据 目 前 现 实 情 形 来 看，涉 及 的 知 识 产 权 内 容 以 商 标 权 为 主，据 此 笔 者 也 主 要 从“商 标 碰 瓷”的 视 角对 该 现 象 进 行 分 析。要 实 现 在 互 联 网 平 台 中 的“商 标 碰 瓷”需 进 行 以
11、下 三 个 步 骤：首 先，将 自 己 伪 装 成“合 法”的 知 识 产 权（主 要 是 商 标 权）权 利 人；其 次，将 自 己“合 法”的 维 权 请 求 提 交 到 第 三 方 服 务 平 台；最 后，与 商 家 进 行 磋 商，谋 取 非 法 利 益。本 文 将 上 述 恶 意 投 诉 的“三 步 骤”分 为 前 置 行 为、本 体 行 为 和 目的 行 为。其 中，前 置 行 为 的“合 法”伪 装 比 较 复 杂，又 可 分 为 以 下 两 种：第 一，“以 假 乱 真”型。某 项 知 识 产 权 本 身 是 真 实 有 效 的，但 投 诉 者 本 人 并 非 真 正 权 利
12、人，而 是 冒 用权 利 凭 证，或 制 造 与 真 实 商 标 类 似 的 虚 假 商 标，进 行 恶 意 投 诉，其 目 的 是 打 压 同 类 营 业 者 或 采 用 不 正 当竞 争 手 段 进 行 营 利，如“杭 州 首 例 恶 意 投 诉 案”。第 二，“捷 足 先 登”型。投 诉 者 利 用 商 标 或 专 利 审 查 的疏 漏，针 对 性 地 抢 先 注 册 一 些 非 显 著 性 商 标 或 专 利，再 根 据 取 得 的 权 利 对 在 先 使 用 人 进 行 投 诉。例 如，某 代 理 公 司 注 册“机 车”“花 苞”等 淘 宝 热 搜 词，致 使 与 热 搜 词 相
13、关 的 的 卖 家 都 遭 到 恶 意 投 诉。在 我 国 目 前 刑 法 中，“商 标 碰 瓷”行 为 本 身 并 未 被 规 定 为 独 立 罪 名，基 于 这 一 前 提，如 何 运 用 刑 法 教义 学 的 手 段，对 以 恶 意 投 诉 的 手 段 进 行“商 标 碰 瓷”的 行 为 依 照 现 有 规 定 进 行 惩 治，颇 有 研 究 价 值。二、“商 标 碰 瓷”的 前 置 行 为 犯 罪 与 否 的 评 析如 前 所 述，“商 标 碰 瓷”的 前 置 行 为 是 将 自 己 伪 装 成“合 法”的 知 识 产 权 权 利 人。这 些 行 为 通 常 是“商 标 碰 瓷”的 预
14、 备 行 为，是 后 续 恶 意 投 诉 行 为 的“导 火 索”。一 般 而 言，若“商 标 碰 瓷”的 本 体 行 为 并 未构 成 犯 罪，那 么 前 置 的 预 备 行 为 也 不 宜 作 犯 罪 处 理，除 非 预 备 行 为 本 身 符 合 相 关 罪 名 的 构 成 要 件。本 文认 为，伪 装 成“合 法”知 识 产 权 权 利 人 的 手 段 行 为 可 能 涉 嫌 以 下 犯 罪。（一）冒 用 他 人 知 识 产 权 权 利 凭 证 的 行 为 是 否 构 成 假 冒 注 册 商 标 罪冒 用 他 人 商 标 权 从 而 证 明 自 己 是 该 权 利 的 合 法 享 有
15、人，是 实 现“商 标 碰 瓷”常 见 的 前 置 行 为 方 式，在 业 界 亦 被 称 为“李 鬼”反 咬“李 逵”，杭 州 首 例“商 标 碰 瓷”案 便 是 这 方 面 的 典 型。如 何 认 定 冒 用 者 是否 构 成 假 冒 注 册 商 标 罪，需 要 厘 清 以 下 几 个 主 要 的 争 议 点。“同 一 种 商 品”的 认 定。我 国 刑 法 规 定，成 立 假 冒 注 册 商 标 罪 的 重 要 前 提 之 一 是 将 他 人 的 注 册 商标 用 于“同 一 种 商 品”之 上，而 根 据 年 关 于 办 理 侵 犯 知 识 产 权 刑 事 案 件 适 用 法 律 若
16、干 问 题 的 意见（以 下 称 知 产 意 见）第 条 的 规 定，能 被 视 为“同 一 种 商 品”的 前 提 是 名 称 相 同 或 名 称 不 同 但 指 同一 事 物。对 于 名 称 相 同 的 商 品，我 们 根 据 商 标 注 册 用 商 品 和 服 务 国 际 分 类 尼 斯 协 定（以 下 称 尼 斯 协 法 学 论 坛 年 第 期参 见 李 万 祥：全 国 首 例 利 用 互 联 网 维 权 机 制 敲 诈 勒 索 案 宣 判，载：，最 后 访 问 日 期：年 月 日。参 见 唐 伟：恶 意 投 诉 之“恶”，不 可 小 视，载 工 人 日 报 年 月 日。参 见王羽：全
17、国 首例利用互 联网维权机 制敲诈勒索 案宣判 电 商平台恶意 投诉成黑色 产 业亟待共治，载 上海 企业 年 第 期。参 见 钱 祎、吴 巍：赔 偿 万！电 商 法 实 施 后，杭 州 首 例 恶 意 投 诉 案 公 开 宣 判，载：，最 后 访 问 日 期：年 月 日。参 见 裴 清 波：阿 里 巴 巴 称 百 万 卖 家 遭 恶 意 投 诉 已 发 起 维 权 诉 讼，载：，最 后 访 问 日 期：年 月 日。冒 用 他 人 知 识 产 权 权 利 凭 证 的 行 为 也 可 能 触 犯 假 冒 专 利 或 侵 犯 著 作 权 犯 罪，但 从 目 前 司 法 实 践 的 情 况 来 看，
18、主 要 是 涉 嫌 侵 犯 商 标 权，故 本 文 重 点 讨 论 假 冒 注 册 商 标 犯 罪。定）中 规 定 的 商 品 名 称 进 行 分 类 可 知，即 指 同 一 种 目 下 所 列 举 的 商 品。只 要 是 处 于 同 一 种 目 的 商 品，无 论 其 类 型、重 量、规 格、型 号 等 如 何 均 为 同 一 种 商 品。因 此 在 司 法 实 践 中，将 名 称 相 同 的 商 品 认 定 为“同 一 种 商 品”一 般 不 存 在 争 议。有 较 大 争 议 的 是，如 何 将“名 称 不 同 但 指 同 一 事 物 的 商 品”视 为“同 一种 商 品”。根 据 知
19、产 意 见 第 条 规 定，“名 称 不 同 但 指 同 一 事 物 的 商 品”是 指 在 功 能、用 途、主 要 原 料、消 费对 象、销 售 渠 道 等 方 面 相 同 或 基 本 相 同，相 关 公 众 一 般 认 为 是 同 一 种 事 物 的 商 品。但 有 学 者 认 为“这 些内 容 通 过 感 性 认 识 是 很 难 准 确 判 断 的，而 是 需 要 深 思 熟 虑、仔 细 甄 别”。笔 者 认 为，在 具 体 操 作 上 应 当如 下 明 确。其 一，在 商 品 客 观 内 容 上 的 判 断，我 们 需 要 对 其 功 能、用 途、原 料 等 作 准 确 比 较。其 二
20、，在 主观 判 断 上，“相 关 公 众”应 当 仅 限 于 与 商 标 所 标 识 的 某 类 商 品 发 生 联 系 的 消 费 者，而 不 能 是“无 关 的”消费 者。“相 同 商 标”的 认 定。“相 同 商 标”如 何 界 定 是 司 法 实 践 中 认 定 假 冒 注 册 商 标 罪 中 的 难 点 所 在，对此，学 界 形 成 了“相 同 商 标”认 定 标 准 的 狭 义 说 与 广 义 说。狭 义 说 认 为，商 标 的“相 同”须 二 者 内 容 与 形式 完 全 相 同；广 义 说 认 为，除 形 式 与 内 容 完 全 相 同 之 外，“基 本 相 同”的 两 种 商
21、 标 也 是“相 同 商 标”，而“基 本 相 同”的 认 定 标 准 是“足 以 造 成 商 标 的 误 认”。年 最 高 人 民 法 院 和 最 高 人 民 检 察 院 联 合 出台 的 关 于 办 理 侵 犯 知 识 产 权 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释（以 下 称 知 产 解 释）是 站 在 了广 义 说 的 立 场 上，但 依 然 有 两 点 值 得 进 一 步 探 讨。第 一，何 谓“视 觉 上 基 本 无 差 别”？有 学 者 指 出，可 以 根 据 关 于 审 理 商 标 民 事 纠 纷 案 件 适 用 法 律 若干 问 题 的 解 释 第
22、 条 和 第 条 的 规 定 进 行 判 断，具 体 来 说，需 要 综 合 考 虑 文 字 的 字 形、读 音、含 义 或者 图 形 的 构 图 及 颜 色，或 者 各 要 素 组 合 后 的 整 体 结 构 等。也 有 学 者 主 张，根 据 商 标 的“实 质 结 构 要 素”是 否 改 变 来 判 断。笔 者 认 为，上 述 判 断 标 准 的 一 个 弊 端 在 于，过 于 限 缩 了“基 本 无 差 别”的 要 求。第二，何 谓“公 众”？若 从 字 面 涵 义 上 看，“公 众”是 指 公 民、大 众。很 显 然，如 果 作 这 种 文 义 解 释，势 必 会 将“公 众”的 范
23、 围 涵 摄 于 所 有 公 民。笔 者 认 为，这 里 的“公 众”应 当 是 指 与 某 种 商 品 存 在 市 场 联 系 的 人。“情 节 严 重”的 认 定。假 冒 注 册 商 标 罪 是 一 种 情 节 犯，以 是 否 达 到“情 节 严 重”作 为 罪 与 非 罪 的 界限，根 据 知 产 解 释 关 于“情 节 严 重”的 具 体 规 定，如 何 认 定 非 法 经 营 数 额、违 法 所 得 数 额，以 及 如 何 辨别 它 们 与 销 售 金 额 的 不 同，成 为 认 定 本 罪 成 立 与 否 的 关 键。根 据 知 产 解 释 第 条 对“非 法 经 营 数 额”的
24、规 定，从 行 为 人 着 手 实 施 侵 犯 知 识 产 权 行 为，直 到 该行 为 彻 底 结 束，其 间 任 何 一 种 行 为 只 要 能 产 生 价 值 属 性 均 可 被 视 为“非 法 经 营”。至 于“违 法 所 得 数额”，一 般 是 指 行 为 人 从 违 法 活 动 中 获 取 的 非 法 营 利，其 范 围 小 于“非 法 经 营 数 额”，可 算 作 是 后 者 的 一个 部 分。另 外，从 知 产 解 释 对 两 种 数 额 的 具 体 规 定 上 看，同 一 量 刑 情 形 下，“违 法 所 得 数 额”也 是 要 小于“非 法 经 营 数 额”的，这 也 证
25、实 了 两 种 数 额 在 实 质 上 的 包 含 关 系。“销 售 金 额”，发 生 在 非 法 经 营 的 销售 阶 段，也 是“非 法 经 营 数 额”的 下 属 概 念，一 般 是 指 销 售 假 冒 注 册 商 标 的 商 品 后 的 实 际 所 得，它 与“违法 所 得 数 额”的 不 同 之 处 在 于，后 者 仅 指 扣 除 成 本 后 的 非 法 营 利，且 不 限 于 销 售 阶 段。综 上 所 述，三 者之 间 的 关 系 是：“销 售 金 额”仅 是 行 为 人 在 实 施 侵 犯 知 识 产 权 行 为 过 程 中 销 售 阶 段 的“非 法 经 营 数 额”，是“非
26、 法 经 营 数 额”中 最 小 的 一 部 分；“违 法 所 得 数 额”是“非 法 经 营 数 额”中 扣 除 所 有 成 本，仅 计 算 盈 利部 分。上 述“杭 州 首 例 商 标 碰 瓷 案”之 所 以 没 有 被 判 处 刑 罚，关 键 在 于 被 告 人 江 某 并 没 有 利 用 假 冒 的 商标 进 行 非 法 经 营，也 没 有 从 中 获 得 非 法 利 益，他 只 是 出 于 不 正 当 竞 争 的 目 的，打 压 同 类 营 业 者，妨 害 对 方 童 伟 华 丛 星：“商 标 碰 瓷”行 为 的 刑 法 学 思 考参 见 王 作 富 主 编：刑 法 分 则 实 务
27、研 究，中 国 方 正 出 版 社 年 版，第 页。参 见 孙 国 祥、魏 昌 东：经 济 刑 法 研 究，法 律 出 版 社 年 版，第 页。参 见 李 振 林：假 冒 注 册 商 标 罪 之“同 一 种 商 品”认 定，载 法 律 适 用 年 第 期。参 见 朱 孝 清：略 论 惩 治 假 冒 商 标 犯 罪 的 几 个 问 题，载 法 学 年 第 期。参 见 高 晓 莹：侵 犯 知 识 产 权 犯 罪 的 认 定 与 处 理，中 国 检 察 出 版 社 年 版，第 页。参 见 侯 克 鹏：假 冒 注 册 商 标 罪 若 干 问 题 探 讨，华 东 政 法 大 学 年 硕 士 学 位 论
28、文，第 页。参 见 涂 龙 科：假 冒 注 册 商 标 罪 的 司 法 疑 难 与 理 论 解 答，载 政 治 与 法 律 年 第 期。的 正 常 营 业，因 此 缺 乏“情 节 严 重”的 要 素，仍 不 被 视 为 犯 罪。（二）制 造 虚 假 商 标 行 为 是 否 构 成 非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 罪这 里 的“制 造 虚 假 商 标”并 非 指 制 造 一 个 不 存 在 的 商 标，而 是 说 行 为 人 为 了 恶 意 投 诉 其 他 商 家，制造 与 真 实 商 标 相 同 或 相 似 的 假 冒 商 标。当 然，这 也 与 上 文 提 及 的 冒 用 商 标 不
29、 同，“冒 用”一 般 是 指 行 为人 冒 充 商 标 的 权 利 人，而“制 造”则 是 冒 充 商 标 本 身。从 非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 罪 的 构 成 要 件 上 看，构成 本 罪 必 须 在 客 观 上 具 备 伪 造、擅 自 制 造 的 行 为，且 达 到 情 节 严 重 的 标 准。现 实 中 发 生 的“以 假 乱 真”行 为，大 多 数 是“伪 造”商 标 标 识 行 为，因 此，关 键 问 题 在 于 如 何 认 定“情 节 严 重”。根 据 知 产 解 释 的规 定，“情 节 严 重”必 须 是 非 法 制 造 的 注 册 商 标 标 识 总 量 达 到
30、 具 体 的 件 数，或 非 法 经 营、违 法 所 得 达 到 具体 的 数 额，如 何 认 定“件 数”，直 接 关 系 到 是 否 入 罪。目 前，学 界 对 于“件 数”的 认 定 主 要 有 两 种 观 点：折 算 说 与 实 际 数 量 说。“折 算 说”认 为，应 当 以 一个 完 整 的 商 品 或 包 装 为 标 准 来 计 算“件 数”，每 一 个 商 品 或 包 装 上 同 时 印 制 了 多 少 商 标 标 识 不 能 重 复 计算。“实 际 数 量 说”是 指 能 够 评 价 为 完 整 的 一 个 注 册 商 标 标 识。近 来 又 有 学 者 提 出“区 分 说”
31、的 观 点，即应 以 行 为 人 对 其 非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 被 使 用 的 方 式、范 围 等 情 况 是 否 明 知 作 为 判 断“件 数”的 标 准，若 明 知，则 以“折 算 说”为 标 准；若 不 明 知，则 以“实 际 数 量 说”计 算。笔 者 认 为，“折 算 说”与“实 际 数 量 说”均 有 各 自 的 缺 陷，故 而 坚 持“区 分 说”的 立 场，理 由 如 下：其一，当 行 为 人 知 晓 非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 的 使 用 方 式、范 围 时，说 明 其 主 观 上 对 上 述 商 标 标 识 的 违 法 性认 识 与 实 际
32、生 产 的 假 冒 产 品 的 数 量 是 一 致 的，以“折 算 说”计 算 商 标 标 识 件 数 更 加 符 合 普 通 民 众 的 预期。其 二，当 行 为 人 不 知 非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 的 使 用 方 式、范 围 时，不 论 最 终 产 生 的 后 果 多 么 严 重，均未 超 出 其“概 括 故 意”的 认 识 范 围，因 此 以“实 际 数 量 说”计 算 商 标 标 识 件 数 并 不 违 反 知 产 解 释 第 条 第 款 规 定。（三）抢 注 商 标 行 为 是 否 构 成 盗 窃 罪“商 标 碰 瓷”的 另 一 种 常 见 前 置 行 为 是，抢 先
33、 注 册 他 人 已 经 使 用 但 未 注 册 的 商 标，在 取 得 上 述 商 标的 权 利 凭 证 后 对 在 先 使 用 人 进 行 投 诉。现 实 中，学 者 们 对 此 大 多 持 批 判 态 度。不 少 学 者 认 为，恶 意 抢注 行 为 会 妨 碍 他 人 行 使 合 法 权 益，是 窃 取 他 人 财 产 权 利 的 一 种 手 段，那 么，恶 意 抢 注 商 标 行 为 是 否 符合 盗 窃 罪 的 构 成 要 件，关 键 是 要 看 抢 注 人 是 否 具 有 非 法 占 有 的 目 的，并 窃 取 他 人 占 有 的 数 额 较 大 财物。“非 法 占 有 目 的”
34、的 认 定。行 为 人 明 知 或 应 知 是 他 人 在 先 使 用 的 商 标 仍 予 以 注 册，是 否 可 认 定 行为 人 对 该 商 标 具 有 非 法 占 有 目 的？从 大 陆 法 系 刑 法 理 论 对“非 法 占 有 目 的”的 认 定 来 看，主 要 有 以 下 三种 理 解：一 是 排 除 权 利 者 意 思 说，是 指 将 自 己 作 为 财 物 的 所 有 人 进 行 的 目 的 性 支 配；二 是 利 用 处 分 意 思说，是 指 按 财 物 经 济 用 法 利 用 或 处 分；三 是 折 衷 说，是 指 将 他 人 的 财 物 作 为 自 己 的 所 有 物（排
35、 除 意 思），并 遵 从 财 物 的 经 济 用 途，对 之 进 行 利 用（处 分 意 思）。从 行 为 人 抢 注 他 人 在 先 使 用 商 标 的 行 为 来 看，具 备 排 除 意 思 是 毫 无 疑 问 的，至 于 行 为 人 是 否 具 备 利用 意 思，需 要 进 一 步 分 析。根 据 学 界 目 前 对 利 用 意 思 的 认 识，形 成 了“遵 循 财 物 本 来 的 用 途”与“遵 循 财物 可 能 的 用 途”的 分 歧。如 果 按 照 前 者 对 利 用 意 思 的 理 解，则 行 为 人 在 抢 注 商 标 后 必 须 按 照 商 标 原 有的 用 途 进 行
36、使 用，那 么 利 用 抢 注 的 商 标 进 行 恶 意 投 诉 显 然 背 离 了“本 来 用 途”的 宗 旨，则 行 为 人 不 具 备利 用 意 思；反 之，若 按 照 后 者，则 行 为 人 具 备 利 用 意 思。笔 者 认 为，对 利 用 意 思 的 认 识，应 按 照“财 物 可 法 学 论 坛 年 第 期参 见 庄 绪 龙、包 文 炯：论 非 法 制 造、销 售 非 法 制 造 的 注 册 商 标 标 识 罪 中“件 数”的 司 法 认 定，载 中 国 刑 事 法 杂 志 年 第 期。参 见 林 前 枢、陈 静 岚：非 法 制 造 注 册 商 标 标 识 罪 中“件”的 认
37、定，载 人 民 法 院 报 年 月 日。李 扬：我 国 商 标 抢 注 法 律 界 限 之 重 新 划 定，载 法 商 研 究 年 第 期。参 见 曹 柯：商 标 抢 注 及 其 规 制 程 序，载 人 民 司 法 年 第 期。参 见 刘 燕：商 标 抢 注 行 为 浅 析 及 防 范，载 政 法 论 坛 年 第 期。张 明 楷：刑 法 学（下）（第 五 版），法 律 出 版 社 年 版，第 页。参 见 刘 明 祥：刑 法 中 的 非 法 占 有 目 的，载 法 学 研 究 年 第 期。张 明 楷：刑 法 学（下）（第 五 版），法 律 出 版 社 年 版，第 页。能 具 有 的 用 途 进
38、行 利 用 或 处 分”的 见 解，前 者 可 能 过 分 限 缩 利 用 意 思 的 范 围。综 上，抢 注 者 无 疑 对 抢 注的 商 标 具 有 非 法 占 有 的 目 的。“他 人 占 有”的 认 定。如 前 所 述，抢 注 商 标 是 抢 先 注 册 他 人 在 先 使 用 的 商 标。那 么，他 人“在 先 使用”的 商 标 能 不 能 算 作 是“他 人 占 有”的 商 标？根 据 商 标 法 第 条 对“在 先 使 用”的 规 定 可 知，发 生商 标 抢 注 申 请 之 时，他 人 关 于 该 商 标 的 权 利 已 经 事 先 存 在，同 时 该 存 在 状 态 一 直
39、持 续，且 在 商 标 抢 注 争议 中 上 述 事 先 存 在 商 标 权 益 的 状 态 也 未 中 断。由 此 可 见，在 商 标 抢 注 行 为 发 生 前，该 商 标 被“他 人 占有”已 是 既 存 事 实，因 此 行 为 人 是 通 过 抢 注 行 为 打 破 原 有 的 占 有 关 系，从 而 实 现 新 的 占 有，符 合 盗 窃 罪的 构 成 要 件 之 一。因 此，若 要 使 抢 注 行 为 符 合 盗 窃 罪 中 的“他 人 占 有”，必 须 是“在 先 使 用”人 直 接 占 有的 商 标。“窃 取”的 认 定。目 前，学 界 关 于 盗 窃 罪 的 成 立 是 否
40、以“秘 密”为 要 件 存 在 较 大 争 议，但 在 抢 注 商标 行 为 中，结 果 的 判 断 并 无 差 异。若 站 在“公 开 盗 窃 说”的 立 场，则 行 为 人 抢 注 商 标 行 为 对 于 商 标 局 及其 后 续 对 公 众 的 公 开 而 言 无 疑 是 公 开 的，符 合“窃 取”的 条 件；若 站 在“秘 密 盗 窃 说”的 立 场，则 行 为 人 的抢 注 商 标 行 为 对 于 商 标 在 先 使 用 人 而 言 无 疑 是 秘 密 的，也 符 合“窃 取”的 条 件。故 而，抢 注 商 标 的 行 为应 当 视 为 盗 窃 罪 中 的“窃 取”。“数 额 较
41、大”的 认 定。能 够 作 为 财 产 犯 罪 对 象 的 财 物，必 须 具 备 以 下 三 个 特 征：一 是 具 有 管 理 可 能性；二 是 具 有 转 移 可 能 性；三 是 具 有 价 值 性。如 何 认 定 该 商 标 具 有“数 额 较 大”的 价 值，有 如 下 两 种 方案：第 一，按 照 已 经 售 出 的 具 有 该 商 标 的 商 品 价 值 计 算，类 似 于 按 照 被 害 人 的 实 际 损 失 作 为 认 定 标 准；第二，按 照 抢 注 后 行 为 人 标 注 的 具 有 该 商 标 的 商 品 价 值 计 算，类 似 于 按 照 行 为 人 的 违 法 所
42、 得 作 为 认 定 标准。上 述 两 种 方 案 都 具 有 一 定 的 合 理 性，但 从 财 产 犯 罪 相 关 的 司 法 解 释 来 看，对“数 额 较 大”的 认 定 都以 被 害 人 的 实 际 损 失 为 标 准，因 此 从 契 合 司 法 解 释 的 角 度 来 看，方 案 一 更 加 可 取。但 单 纯 的 一 个 商 标 难以 计 算 价 值，必 须 以 该 商 标 承 载 的 商 品 价 值 来 计 算 总 的 数 额，以 被 害 人 的 实 际 损 失 作 为 标 准，可 能 存 在扩 大 或 缩 小 处 罚 的 危 机，因 为 我 们 难 以 预 知 行 为 人 抢
43、 注 商 标 和 该 商 品 销 售 额 的 发 展 趋 势，若 销 售 趋 势 上涨，可 能 导 致 缩 小 处 罚；反 之 则 会 扩 大 处 罚。故 而，笔 者 建 议 按 照 方 案 二 来 认 定“数 额 较 大”的 标 准。当行 为 人 按 照 标 注 的 价 格 出 售 商 品 时，表 明 其 抢 注 商 标 后 主 观 恶 性 较 大，以 此 作 为 计 算“数 额 较 大”的 标准，可 充 分 实 现 刑 罚 的 效 果；当 行 为 人 抢 注 后 没 有 出 售 该 商 品，表 明 行 为 人 没 有 占 有“数 额 较 大”财 物 价值 的 意 思，可 认 定 其 不 具
44、 备 盗 窃 罪 中“数 额 较 大”的 构 成 要 件 要 素。综 上 所 述，“捷 足 先 登 型”“商 标 碰 瓷”的 前 置 行 为，符 合 盗 窃 罪 客 观 的 构 成 要 件 要 素，如 果 达 到“数额 较 大”的 入 罪 标 准，理 应 按 照 盗 窃 罪 定 罪 处 罚。三、“商 标 碰 瓷”的 本 体 行 为 犯 罪 与 否 的 评 析如 前 所 述，以 恶 意 投 诉 为 主 要 手 段 的“商 标 碰 瓷”的 本 体 行 为 是 指 行 为 人 直 接 向 电 商 平 台 投 诉 商 家的 行 为。电 商 平 台 基 于“通 知 删 除”的 机 制，会 及 时 下 架
45、 该 被 投 诉 的 商 品，从 而 影 响 商 家 正 常 的 经 营活 动。本 文 认 为，该“商 标 碰 瓷”行 为 可 能 构 成 损 害 商 业 信 誉、商 品 声 誉 罪 和 破 坏 生 产 经 营 罪。（一）“商 标 碰 瓷”本 体 行 为 是 否 构 成 损 害 商 业 信 誉 罪根 据 刑 法 第 条 规 定，行 为 人 构 成 损 害 商 业 信 誉 罪 须 具 备 以 下 几 个 要 素：捏 造 并 散 布 虚 伪 的事 实；损 害 信 誉 或 商 誉；给 他 人 造 成 重 大 损 失 或 其 他 严 重 情 节。最 为 关 键 的 是“捏 造 并 散 布”和“虚 伪
46、事实”两 个 客 观 要 素。“捏 造 并 散 布”的 认 定。依 据 目 前 通 说 观 点，构 成 本 罪 必 须 同 时 具 备 捏 造 和 散 布 两 个 行 为，新 近 较为 有 力 的 观 点 认 为，捏 造 行 为 只 是 本 罪 的 预 备 行 为，只 捏 造 但 不 散 布 的，不 可 能 侵 害 本 罪 保 护 的 法 益，童 伟 华 丛 星：“商 标 碰 瓷”行 为 的 刑 法 学 思 考参 见 孔 祥 俊：商 标 与 不 正 当 竞 争 法：原 理 和 判 例，法 律 出 版 社 年 版，第 页 以 下。参 见 张 明 楷：非 法 获 取 虚 拟 财 产 的 行 为 性
47、 质，载 法 学 年 第 期。参 见 参 见 刘 艳 红 主 编：刑 法 学（下），北 京 大 学 出 版 社 年 版，第 页。散 布 才 是 本 罪 的 实 行 行 为。如 果 我 们 从 法 益 侵 害 的 本 质 来 看，本 罪 保 护 的 法 益 是 商 誉，只 有 散 布 行 为才 可 能 对 商 誉 产 生 冲 击；同 理，若 行 为 人 没 有 捏 造 虚 伪 事 实，只 是 利 用 了 他 人 捏 造 的 虚 伪 事 实 并 肆 意 传播 的，却 不 认 为 其 构 成 犯 罪，显 然 也 是 不 合 适 的。但 关 键 的 问 题 是，如 何 对 法 条 中“捏 造”进 行
48、教 义 学上 的 解 释。有 学 者 主 张，对“捏 造”之 前 添 加“明 知”两 字，即 将 其 理 解 为“明 知 是 捏 造 的 事 实 并 传 播的”。但 该 罪 的 主 观 方 面 本 身 就 是 故 意，故 意 所 包 含 的 内 容 当 然 是 需 要 明 知 的，这 种 解 释 可 能 导 致 对构 成 要 素 解 释 的 混 乱，因 此 笔 者 对 此 并 不 赞 同。也 有 学 者 认 为，将“捏 造 并 散 布”中 的 捏 造 行 为，解 释 为 本 罪 的 预 备 行 为，罪 状 表 述 的 行 为 可 能 是 构成 要 件 行 为，也 可 能 是 预 备 行 为，甚
49、 至 可 能 只 是 广 义 上 的 行 为。如 果 行 为 人 只 是 捏 造 了 虚 伪 事 实，但没 有“散 布”的 行 为，可 认 为 该 行 为 人 只 有 本 罪 的 预 备 行 为，而 没 有 实 行 行 为，基 于 刑 法 中 关 于 预 备 犯 的处 罚 原 则 减 轻 或 免 除 处 罚；如 果 行 为 人 没 有 自 己 捏 造 虚 伪 的 事 实，而 是 利 用 他 人 捏 造 的 事 实 肆 意 散 布的，基 于“散 布”行 为 对 本 罪 法 益 造 成 的 现 实 紧 迫 威 胁，可 认 为 该 行 为 人 具 备 本 罪 的 实 行 行 为，进 而 认 定其 构
50、 成 犯 罪。由 此 可 见，将“捏 造 并 散 布”的 行 为 分 层 次 的 理 解，不 仅 很 好 地 消 解 了 本 罪 的 成 立 需 要 同时 具 备“捏 造”与“散 布”行 为 的 争 议，而 且 在 认 定 本 罪 的 实 行 行 为 上 又 不 存 在 解 释 论 的 障 碍。由 于“商 标 碰 瓷”的 前 置 行 为 是 具 备“捏 造”行 为 的，但 由 于“捏 造”只 是 预 备 行 为，除 非 该 预 备 行 为构 成 独 立 预 备 罪，比 如 构 成 假 冒 注 册 商 标 罪、非 法 制 造 商 标 标 识 罪 或 盗 窃 罪 时，才 可 能 需 要 刑 法 规
