1、 清 华 法 学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)自 然 血 亲 亲 子 身 份 的 法 律 推 定薛 宁 兰 目 次一、问 题 的 提 出二、亲 子 身 份 推 定 及 其 法 律 基 础三、亲 子 身 份 推 定 规 则 的 更 新四、亲 子 身 份 推 定 的 否 认五、结 语摘 要 自 然 血 亲 亲 子 身 份 的 推 定 具 有 法 定 性,应 由 法 律 明 文 规 定。它 既 具 有 克 服 证 明 亲 子 关 系困 难 的 功 能,又 是 整 体 建 构 亲 子 身 份 确 认 制 度 规 范 体 系 的 基
2、石。传 统 亲 子 法 对 母 亲 身 份 和 父 亲 身 份 的推 定 以 婚 姻 和 血 缘 为 基 础;当 代 亲 子 法 以 保 护 未 成 年 子 女 利 益 为 本 位,使 亲 子 身 份 推 定 的 传 统 法 基 础发 生 裂 变。在 婚 姻 关 系 之 外,法 律 对 于 同 居 关 系 中 出 生 的 子 女,适 用 与 前 者 相 同 的 亲 子 身 份 推 定 规 则,还 可 依 亲 子 身 份 占 有 或 事 实 上 的 亲 子 关 系,推 定 子 女 法 律 上 的 父 亲。亲 子 身 份 的 法 律 推 定 具 有 可 反 驳性,对 亲 子 身 份 的 否 认 是
3、 实 现 法 律 推 定 与 客 观 事 实 相 一 致 的 救 济 途 径,是 对 亲 子 身 份 推 定 的 限 制。我国 民 法 典 第 1073 条 关 于 亲 子 关 系 异 议 之 诉 的 规 定,填 补 了 立 法 空 白,但 在 否 认 权 人 范 围、否 认 权存 续 期 间 等 方 面 仍 留 有 讨 论 空 间。关 键 词 亲 子 身 份 母 亲 身 份 推 定 父 亲 身 份 推 定 亲 子 身 份 推 定 的 否 认一、问 题 的 提 出 自 然 人 一 经 出 生,便 需 要 来 自 家 庭 尤 其 是 父 母 双 亲 的 照 料,此 乃 人 类 生 存 之 基 本
4、 法 则。世界 各 国 遵 循 这 一 法 则,在 民 法 中 确 立 对 父 母 子 女 关 系 调 整 的 制 度 体 系,其 中,亲 子 身 份 确 认 居 5 5 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 研 究 员。本 文 系 国 家 社 科 基 金 项 目“儿 童 本 位 的 亲 子 关 系 立 法 研 究”(项 目 批 准 号:18BFX186)阶 段 性 研 究 成 果。于 基 础 性 地 位。1 确 立 亲 子 身 份 的 法 律 意 义 体 现 在 三 方 面:首 先,儿 童 因 此 获 得 合 法 的 成 年 监护 照 顾 人,其 生 存 有 了 法 律 保 障。其
5、 次,成 年 人 一 旦 拥 有 法 律 上 的 父 母 身 份,便 具 有 对 未 成 年子 女 长 期 稳 定 的 陪 伴 资 格,其 父 母 责 任 及 义 务 的 界 限 也 随 之 清 晰。相 较 于 其 他 成 年 照 顾 者,由法 律 认 定 的 父 母 作 为 儿 童 照 顾 者,在 经 济 和 情 感 上 都 会 长 期 有 益 于 儿 童。最 后,亲 子 身 份 的 确立 属 于 宪 法 事 务。合 法 父 母 对 未 成 年 子 女 的 抚 养、监 护 和 教 育 是 一 项 宪 法 性 权 利。父 母 在 未 成年 子 女 监 护、探 视、抚 养、保 护 等 事 项 上
6、 的 自 主 权 受 到 宪 法 保 护,其 利 益 优 先 于 与 子 女 有 重 要关 系 的 其 他 成 年 人 利 益。2 对 此,我 国 宪 法 设 专 条 予 以 明 示。3 学 理 上,完 整 的 亲 子 身 份 确 认 制 度 由 推 定 与 否 认、认 领、拟 制 构 成。其 中,推 定 是 对 自 然血 亲 亲 子 关 系 的 法 律 确 认,是 一 项 古 老 的 立 法 技 术;否 认 与 推 定 有 内 在 联 系,它 是 法 律 为 保 证推 定 的 客 观 真 实 性,实 现 亲 子 之 间 利 益 平 衡 做 出 的 制 度 安 排,是 在 法 律 制 度 层
7、面 对 亲 子 身 份 推定 的 限 制。本 文 因 此 将 之 作 为 推 定 制 度 的 有 机 组 成,一 并 讨 论。在 民 法 典 颁 布 之 前,调 整 婚 姻 家 庭 关 系 的 基 本 法 原 婚 姻 法 一 直 未 确 立 包 括 推定 与 否 认 在 内 的 自 然 血 亲 亲 子 身 份 确 认 制 度。直 到 2011 年,为 应 对 司 法 审 判 之 需,最 高 人 民法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 若 干 问 题 的 解 释(三)(法 释 2011 18 号,以 下简 称“婚 姻 法 司 法 解 释(三)”)才 对 亲 子 关 系
8、异 议 之 诉 中 的 证 据 推 定 规 则 做 出 明 示。4 2020 年 通 过 的 民 法 典 婚 姻 家 庭 编 第 1073 条 对 提 起 亲 子 关 系 异 议 之 诉(否 认 和 认 领)的 主体 与 条 件 做 出 原 则 性 规 定,5 填 补 了 原 婚 姻 法 的 制 度 空 白。这 一 规 定“直 接 体 现 了 民法 典 婚 姻 家 庭 编 中 贯 穿 的 人 伦 正 义、人 亲 和 谐 与 人 本 秩 序 等 核 心 法 理 思 想 的 要 求”。6 然 而,以 制 度 的 体 系 化 视 角 审 视 民 法 典 第 1073 条,不 难 发 现 它 尚 未
9、搭 建 起 完 整 的 亲 子 身 份 确 认 制度,尤 其 没 有 确 立 亲 子 身 份 推 定 的 基 本 规 则。首 先,依 法 理,亲 子 身 份 的 推 定 与 否 认 相 伴 相 生,若 无 推 定 的 一 般 规 则,否 认 便 将 成 为“无 源 之 水,无 本 之 木”。在 立 法 尚 缺 亲 子 身 份 推 定 规 则 的情 形 下,陡 然 规 定 亲 子 身 份 异 议 之 诉,难 免 割 裂 了 亲 子 身 份 确 认 制 度 的 内 在 逻 辑。其 次,将 子 6 5 清 华 法 学 2023 年 第 1 期 1 2 3 4 5 6 近 些 年,我 国 学 者 对
10、这 一 制 度 的 称 谓 极 不 统 一,有 称“亲 子 关 系 推 定 与 否 认 制 度 和 子 女 认 领 制 度”,还 有 称“亲 子 身 份 关 系 确 定 制 度”。中 国 社 会 科 学 院 中 国 民 法 典 草 案 建 议 稿 则 用“亲 子 关 系 的 推 定、否 认与 认 领 制 度”。笔 者 早 期 发 表 论 文 称 之 为“亲 子 关 系 确 认 制 度”,参 见 薛 宁 兰、解 燕 芳:亲 子 关 系 确 认 制 度 的反 思 与 重 构 基 于 婚 姻 法 司 法 解 释(三)的 讨 论,载 中 华 女 子 学 院 学 报 2011 年 第 2 期,第 13-
11、20 页。今 天 看 来,采 用“亲 子 关 系 确 认 制 度”这 一 称 谓 也 是 欠 准 确 的。一 般 而 言,只 有 在 法 律 上 确 定 父 母 子 女 的 亲 属身 份,他 们 之 间 才 会 依 法 形 成 具 有 权 利 义 务 内 容 的 亲 子 关 系。本 文 以“亲 子 身 份 确 认”指 称 这 一 制 度,是 对 其性 质 认 识 的 进 一 步 深 化。See Dara E.Purvis,I n t e n d e d P a r e n t s a n d t h e P r o b l e m o f P e r s p e c t i v e,Yale
12、Journal of Law and Feminism,Vol.24:2,p.213(2012).宪 法 第 49 条 第 3 款 规 定:“父 母 有 抚 养 教 育 未 成 年 子 女 的 义 务,成 年 子 女 有 赡 养 扶 助 父 母 的义 务。”参 见 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 婚 姻 法 若 干 问 题 的 解 释(三)(已 废 止,法 释2011 18 号)第 2 条。其 实,该 司 法 解 释 确 立 的 是 法 院 裁 判 案 件 中 的 证 据 推 定 规 则,并 非 对 父 母 身 份 推 定 的实 体 法 规 则。民 法 典
13、第 1073 条 规 定:“对 亲 子 关 系 有 异 议 且 有 正 当 理 由 的,父 或 者 母 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉讼,请 求 确 认 或 者 否 认 亲 子 关 系。”(第 1 款)“对 亲 子 关 系 有 异 议 且 有 正 当 理 由 的,成 年 子 女 可 以 向 人 民 法 院提 起 诉 讼,请 求 确 认 亲 子 关 系。”(第 2 款)夏 吟 兰、龙 翼 飞 等:中 国 民 法 典 释 评 婚 姻 家 庭 编,中 国 人 民 大 学 出 版 社 2020 年 版,第 172 页。女(包 括 未 成 年 子 女 和 成 年 子 女)排 除 在 亲 子 身
14、份 否 认 权 人 之 外,与 当 代 子 女 本 位 的 亲 子 法 理念 相 左;最 后,未 对 否 认 权 设 置 法 定 存 续 期 间(除 斥 期 间),意 味 着 否 认 权 人 可 随 时 行 使 该 项 权利,这 又 会 使 亲 子 关 系 长 期 处 于 不 稳 定 状 态。2021 年 1 月 1 日 与 民 法 典 同 日 实 施 的 最 高 人 民法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 婚 姻 家 庭 编 的 解 释(一)(法 释 2020 22 号)第39 条 关 于 亲 子 关 系 异 议 之 诉 的 解 释,基 本 保 留 原 婚 姻 法
15、司 法 解 释(三)内 容,仅 为 保 持 与立 法 表 述 一 致,调 整 个 别 用 语,内 容 未 有 实 质 性 突 破。7 一 方 面,现 行 法 关 于 亲 子 身 份 推 定 规则 存 在 制 度 性 供 给 不 足,另 一 方 面,司 法 实 践 中 涉 及 亲 子 身 份 确 认(包 括 否 认 与 认 领)的 诉 讼大 量 存 在:8 要 么 是 离 婚 诉 讼 中,原 告 或 被 告 一 方 为 在 离 婚 后 获 得 或 者 排 除 对 子 女 的 抚 育 责任,同 时 提 起 亲 子 关 系 否 认 之 诉;要 么 是 婚 姻 关 系 存 续 期 间,夫 妻 一 方
16、提 起 亲 子 身 份 异 议 之 诉;要 么 在 继 承 纠 纷 中,为 确 认 某 一 自 然 人 是 否 具 有 法 定 继 承 人 资 格,从 而 引 发 亲 子 身 份 确 认 争 议。本 文 聚 焦 自 然 血 亲 亲 子 身 份 推 定 制 度,从 以 下 四 方 面 展 开 探 讨:亲 子 身 份 推 定 的 性 质,血 缘 和 婚 姻 作 为 传 统 法 确 定 亲 子 身 份 推 定 的 基 本 要 素,在 社 会 现 代 化 进 程 中 是 如 何“此 消 彼 长”的;法 律 明 确 母 亲 身 份 推 定 的 意 义,婚 生 推 定 制 度 的 价 值 取 向 及 其
17、向“父 亲 身 份 推 定”转 化的 社 会 法 律 缘 由;子 女 享 有 亲 子 身 份 否 认 权 的 理 论 证 成;否 认 权 的 性 质 及 其 存 续 期 间 确 定。二、亲 子 身 份 推 定 及 其 法 律 基 础(一)亲 子 身 份 推 定 的 性 质“推 定”(presumption)在 我 国 民 事 立 法 和 司 法 实 践 中 已 有 广 泛 应 用。从 其 字 面 意 思 可 知,“推 定”是 基 于 已 知 客 观 事 实,对 尚 待 证 明 事 实 作 出 的 推 断。然 在 民 事 实 体 法 和 民 事 程 序 法 中,推 定 有 其 特 定 含 义。首
18、 先,它 具 有 法 律 规 范 性,即 推 定 规 则 必 须 由 法 律 明 文 规 定。其 次,它 具有 预 先 假 定 性,必 须 预 先 假 定 待 证 事 实(或 事 物)存 在 或 不 存 在。最 后,它 具 有 可 反 驳 性,可通 过 其 他 事 实 推 翻 预 先 假 定 的 待 证 事 实。9 民 事 法 律 中 的 推 定 主 要 发 挥 两 种 功 能:一 是 克 服 证明 困 境;二 是 为 同 类 法 律 关 系 提 供 兜 底 规 则。10 由 推 定 的 上 述 法 律 特 征 可 知,对 亲 子 身 份 的 推 定 应 由 法 律 明 文 规 定。因 此,它
19、 属 于 制 定 法范 畴,是 法 律 上 的 推 定 而 非 事 实 上 的 推 定,既 不 是 当 事 人 的 主 观 推 测,也 不 能 由 法 官 基 于 客 观事 实 和 经 验 法 则,对 当 事 人 之 间 是 否 存 在 亲 子 关 系 作 出 判 断。亲 子 身 份 法 律 推 定 的 功 能,除 显见 的 能 够 克 服 证 明 亲 子 关 系 的 困 难 外,更 重 要 的 是,它 是 整 体 建 构 亲 子 身 份 确 认 制 度 规 范 体 系的 基 石。其 次,对 亲 子 身 份 的 推 定 只 是 法 律 的 一 种 假 定,具 有 一 定 弹 性,可 以 被 其
20、 他 事 实 推 翻。最 后,相 较 于 财 产 法 中 的 推 定,亲 子 间 的 亲 属 身 份 推 定 具 有 法 定 性 特 征,不 存 在 诸 如 某 项 财 产 7 5 薛 宁 兰:自 然 血 亲 亲 子 身 份 的 法 律 推 定 7 8 9 10参 见 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 婚 姻 家 庭 编 的 解 释(一)(法 释 202022 号)第 39 条:“父 或 者 母 向 人 民 法 院 起 诉 请 求 否 认 亲 子 关 系,并 已 提 供 必 要 证 据 予 以 证 明,另 一 方 没 有 相 反证 据 又 拒 绝
21、做 亲 子 鉴 定 的,人 民 法 院 可 以 认 定 否 认 亲 子 关 系 一 方 的 主 张 成 立。”“父 或 者 母 以 及 成 年 子 女 起 诉 请求 确 认 亲 子 关 系,并 提 供 必 要 证 据 予 以 证 明,另 一 方 没 有 相 反 证 据 又 拒 绝 做 亲 子 鉴 定 的,人 民 法 院 可 以 认 定 确认 亲 子 关 系 一 方 的 主 张 成 立。”参 见 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 第 一 庭 编 著:最 高 人 民 法 院 民 法 典 婚 姻 家 庭 编 司 法 解 释(一)理 解 与 适用,人 民 法 院 出 版 社 2021 年 版,第
22、 367 页。参 见 刘 英 明:中 国 民 事 推 定 研 究,法 律 出 版 社 2014 年 版,第 18 页。参 见 王 琦:论 民 法 典 的 规 范 技 术 以 民 法 总 则 为 主 要 例 证 的 阐 释,载 北 大 法 律 评 论第 19 卷 第 1 辑,法 律 出 版 社 2018 年 版,第 53 页。法 规 则 被 推 定 后 出 现 的“自 动 让 步”于“当 事 人 约 定 的 优 先 规 则”的 情 形。11对 此,有 国 家立 法 例 就 明 确 规 定:“关 于 确 立 父 亲 和 母 亲 的 法 律 规 范,非 经 法 律 明 确 许 可 此 等 协 议,当
23、 事 人 不得 以 协 议 破 毁 之。”(埃 塞 俄 比 亚 民 法 典 第 738 条)12如 此 规 定 是 亲 属 身 份 法 规 则 特 殊 性 的要 求。不 过,基 于 法 定 事 由,经 否 认 权 人 提 起 亲 子 身 份 否 认 之 诉,通 过 司 法 裁 判,当 然 可 对 亲子 身 份 的 法 律 推 定 予 以 撤 销。法 律 中 的 亲 子 身 份 推 定 是 一 项 凝 聚 人 类 千 年 智 慧 的 立 法 技 术。回 顾 历 史,放 眼 当 今 世 界,诸 多 国 家 及 地 区 民 法 典 的 人 法 或 亲 属 法(家 庭 法)中,首 先 对 自 然 人
24、的 出 身 及 其 父 母 身 份 确 认做 出 规 范。早 在 古 罗 马 时 期,法 律 就 以“母 亲 恒 定”(mater semper certa est)为 原 则,确 定 母 亲的 身 份;13同 时 又 以 母 亲 的 婚 姻 推 定 子 女 的 父 亲 身 份,即“父 亲 是 那 个 与 母 亲 缔 结 婚 姻 的 人”(paterestquemnuptiaed emoristmnt)。14这 些 原 则 为 后 世 各 国 法 律 所 遵 循。近 代 的 婚 生 推 定 制 度始 于 16 世 纪 的 英 国 普 通 法。1777 年 英 国 曼 斯 菲 尔 王 章 程 确
25、 立“在 婚 姻 存 续 中 的 夫 推 定 为 妻所 生 子 女 的 父 亲”,15即“曼 斯 菲 尔 德 法 则”(Lord Mansfields Rule)。(二)亲 子 身 份 推 定 的 传 统 法 基 础 20 世 纪 中 叶 前,受 科 技 发 展 制 约,人 类 无 法 如 今 日 这 般 凭 借 基 因 检 测 技 术 确 定 亲 子 之 间 的血 缘 联 系,并 在 法 律 上 确 认 儿 童 的 父 母。事 实 上,罗 马 法 以 来 的 各 国 法 律 对 亲 子 身 份 推 定 的 依据 主 要 是 血 缘 和 婚 姻。一 般 而 言,母 亲 与 子 女 的 血 缘
26、联 系 可 通 过 分 娩 的 事 实 确 定,父 亲 与 子 女 的 血 缘 联 系 则 无 法采 取 与 母 亲 身 份 推 定 相 同 的 法 律 证 明 技 术。故 此,基 于 罗 马 法“婚 姻 示 父”原 则,后 世 各 国 相继 建 立 婚 生 推 定 制 度,据 此 确 立 子 女 法 律 上 的 父 亲。值 得 注 意 的 是,这 一 制 度 在 传 统 法 中 之 所以 被 称 为“婚 生 推 定”,与 罗 马 法 以 来 各 国 法 律 将 子 女 做“婚 生”与“非 婚 生”区 分 直 接 相关。16在 传 统 社 会 中,两 性 关 系 受 伦 理 道 德、宗 教 等
27、 规 范 严 格 管 控,婚 姻 制 度 扮 演 着 维 护 社 会 秩序 与 规 范 男 女 性 关 系 的 角 色。为 巩 固 一 夫一 妻 的 婚 姻 制 度,夫 妻 关 系 与 其 他 两 性 关 系 被 严 格 区 分,男 女 在 婚 姻 关 系 内 外 所 生 子 女 因 此 获 得 不 同 法 律 待 遇。有 鉴 于 此,母 亲 的 婚 姻 关 系 不 仅 在 推 定 子 女的 生 父 时 成 为 法 律 的 依 据,亦 成 为 子 女 能 够 在 法 律 上 被 视 为“婚 生 子 女”的 重 要 依 据。产 生 于 16世 纪 英 国 普 通 法 的 近 代 婚 生 推 定
28、制 度 将 子 女 的 婚 生 推 定 与 父 亲 的 身 份 推 定 结 合 起 来,使 得 本 意在 于 推 定 父 亲 身 份 的 这 一 制 度 具 有 了 双 重 功 能:子 女 的 婚 生 性 推 定 和 子 女 的 父 亲 身 份 推 定。17 在子女婚生推定的原则和方法方面，各国（地区）立法从起初继受罗马法的受胎说（婚姻关系存续中 成 胎 之 子 女 以 其 生 母 之 夫 为 父)18发 展 到 出 生 说,以 及 受 孕 和 出 生 相 并 重 的 混 合 说。出 生 说 8 5 清 华 法 学 2023 年 第 1 期1112131415161718参 见 同 上 注,第
29、 55 页。埃 塞 俄 比 亚 民 法 典,薛 军 译,中 国 法 制 出 版 社 2002 年 版,第 146-147 页。参 见 王 洪:从 婚 生 推 定 到 父 性 推 定,载 夏 吟 兰 等 主 编:婚 姻 家 庭 法 前 沿 聚 焦 司 法 解 释,社会 科 学 文 献 出 版 社 2010 年 版,第 229 页。刘 征 峰、杨 狄:论 现 代 家 庭 法 中 的 事 实 亲 子 关 系,载 法 大 研 究 生 第 1 辑,中 国 政 法 大 学 出 版社 2014 年 版,第 192 页。同 前 注 13,王 洪 文,第 230 页。由 此,传 统 亲 属 法 中 的 亲 子
30、身 份 确 认 制 度 分 为 婚 生 子 女 的 推 定 与 否 认 制 度、非 婚 生 子 女 的 认 领 与 准正 制 度 两 部 分。参 见 王 洪:婚 姻 家 庭 法 热 点 问 题 研 究,重 庆 大 学 出 版 社 2000 年 版,第 206 页。日 本民法和我国台湾地区“民法”均 采此 说。日本 民法 典 第 772 条规定:“妻 于 婚姻中怀胎 之 子 女,推 定为夫之之子女”。我国台湾地区“民法典”第 1061 条规定:“称 婚生 子女者,谓由婚姻关系受胎而生之子女。”推 定 子 女 婚 生 不 以 受 胎 为 限,而 以 子 女 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 出
31、生 为 准,英 美 法 系 国 家 多 采 此 学说。混 合 说 细 分 为 两 种:以 出 生 说 为 原 则,以 受 胎 说 为 补 充。例 如,瑞 士 民 法 典 第 255 条第 1 款 确 立 出 生 说 原 则,即:“在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 或 婚 姻 解 除 后 的 三 百 日 内 出 生 的 子 女,推 定夫 为 父。”第 2 款 接 着 规 定:“在 上 述 期 限 后 出 生 的 子 女,除 非 在 婚 姻 解 除 前 受 胎 的,否 则 前 款之 推 定 不 能 成 立。”19 以 受 胎 说 为 原 则,以 出 生 说 为 补 充。例 如,意 大 利 民 法
32、 典 第 231 条关 于 夫 的 生 父 身 份 的 规 定 以 受 胎 说 为 原 则,第 233 条 关 于 婚 礼 举 行 之 日 起 未 满 180 日 出 生 子 女 生父 的 推 定 则 以 出 生 说 为 补 充。20相 较 而 言,上 述 三 种 推 定 原 则 中 的 混 合 说 更 为 科 学 合 理。因为,前 两 种 学 说 和 立 法 例 过 于 严 苛,不 利 于 保 护 未 成 年 子 女 利 益。具 体 而 言,根 据 受 胎 说,婚前 受 胎 婚 后 出 生 的 子 女,不 能 被 推 定 为 婚 生 子 女;依 照 出 生 说,于 婚 姻 期 间 受 胎 但
33、 在 婚 姻 终 止后 出 生 的 子 女,也 会 被 排 除 在 婚 生 子 女 之 外。可 见,这 两 种 学 说 及 立 法 例 并 不 利 于 保 护 子 女 利益 和 维 持 婚 姻 稳 定。(三)传 统 法 基 础 的“此 消 彼 长”20 世 纪 以 来,随 着 大 陆 法 系 各 国 相 继 修 订 民 法 典,亲 子 法 的 价 值 取 向 逐 渐 从“父 母 本 位”转 向“子 女 本 位”。“承 认 子 女 在 家 庭 中 的 独 立 人 格、独 立 的 主 体 地 位,强 调 父 母 对 于 子 女 的 照顾、保 护、监 护 的 义 务 与 责 任,强 调 子 女 的
34、最 大 利 益,已 经 成 为 世 界 各 国 立 法 中 的 共 识。”21英 美 法 系 国 家 的 未 成 年 子 女 最 佳 利 益 原 则 从“父 权 优 先 原 则”“幼 年 原 则”发 展 而 来,体 现 了 成人 社 会 对 儿 童 人 权 的 尊 重 和 保 护。20 世 纪 70-80 年 代,美 国 各 州 法 院 纷 纷 以 违 反 宪 法 两 性 平 等原 则 为 由,推 翻 母 权 优 先 的“幼 年 原 则”,最 终 发 展 为 性 别 中 立 的“儿 童 最 佳 利 益 原 则”,并 以之 作 为 法 院 判 断 儿 童 监 护 权 归 属 争 议 案 件 的
35、基 本 标 准。22 在 国 际 人 权 法 领 域,1959 年 联 合 国 儿 童 权 利 宣 言 声 明 儿 童 应 受 到 特 别 保 护:“应 通 过法 律 和 其 他 方 法 获 得 各 种 机 会 与 便 利,使 其 能 在 健 康 而 正 常 的 状 态 和 自 由 与 尊 严 的 条 件 下,得到 身 体、心 智、道 德、精 神 和 社 会 等 方 面 的 发 展。在 为 此 目 的 制 定 法 律 时,应 以 儿 童 的 最 大 利益 为 首 要 考 虑”。231989 年 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 第 3 条 第 1 款 规 定:“关 于 儿 童 的 一 切 行
36、为,不 论 是 由 公 私 社 会 福 利 机 构、法 院、行 政 当 局 或 立 法 机 构 执 行,均 应 以 儿 童 的 最 大 利 益 为一 种 首 要 考 虑。”国 际 人 权 公 约 确 立 的“儿 童 最 佳 利 益 原 则”对 缔 约 各 国 国 内 立 法 具 有 重 要 引 导价 值,也 是 中 国 在 未 成 年 人 保 护 法 和 民 法 典 中 体 现 这 一 价 值 理 念 的 基 本 依 据。24 基 于 上 述 国 际 背 景,从 20 世 纪 60 年 代 开 始,埃 塞 俄 比 亚、美 国、德 国 等 国 从 儿 童 利 益 保 护和 儿 童 平 等 享 有
37、 人 权 角 度 出 发,先 后 改 革 本 国 亲 子 关 系 法。尤 其 值 得 一 提 的 是,法 律 不 再 强 调 9 5 薛 宁 兰:自 然 血 亲 亲 子 身 份 的 法 律 推 定192021222324 瑞 士 民 法 典,殷 生 根、王 燕 译,中 国 政 法 大 学 出 版 社 1999 年 版,第 68 页。意 大 利 民 法 典 第 231 条 规 定:“丈 夫 是 在 婚 姻 关 系 存 续 期 间 受 孕 的 子 女 的 生 父。”第 233 条 规 定:“配 偶 一 方 或 子 女 本 人 不 否 认 生 父 身 份 的,则 认 为 自 婚 礼 举 行 之 日
38、起 未 满 180 日 出 生 的 子 女 为 婚 生 子 女。”参 见 意 大 利 民 法 典(上 册),费 安 玲 等 译,中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版,第 63 页。王 丽 萍:亲 子 法 研 究,法 律 出 版 社 2004 年 版,第 41 页。参 见 杜 江 涌、徐 斌:论 未 成 年 子 女 的 最 佳 利 益 原 则,载 云 南 行 政 学 院 学 报 2002 年 第 5 期,第 71 页。董 云 虎、刘 武 萍 编 著:世 界 人 权 约 法 总 览,四 川 人 民 出 版 社 1990 年 版,第 1249 页。1990 年 8 月 29 日 我
39、国 正 式 签 署 儿 童 权 利 公 约。从 1992 年 4 月 1 日 起,公 约 正 式 对 我 国 生 效。近期,2020 年 修 改 后 的 未 成 年 人 保 护 法 确 立 最 有 利 于 未 成 年 人 的 原 则、2021 年 1 月 1 日 实 施 的 民 法 典 在监 护 和 收 养 中 确 立 最 有 利 于 被 监 护 人、最 有 利 于 被 收 养 人 原 则,都 是 儿 童 最 佳 利 益 原 则 在 中 国 国 内 法 中 的 转 化。子 女 的 婚 生 性,取 消 对 子 女 的“婚 生”与“非 婚 生”区 分,无 论 父 母 有 无 婚 姻 关 系,所 生
40、 子 女一 律 是 双 方 的“亲 生 子 女”或“子 女”。例 如,1969 年 德 国 通 过 的 非 婚 生 子 女 法 律 地 位 法对 相 关 法 律 术 语 做 出 修 改,用“婚 外”代 替“非 婚”,非 婚 生 子 女 的 称 谓 被 彻 底 废 除。1973 年,美 国 统 一 州 法 律 全 国 委 员 会 发 布 的 统 一 亲 子 关 系 法(Uniform Parentage Act,UPA)以 消 除 对非 婚 生 子 女 的 歧 视、确 认 法 律 上 的 母 亲 父 亲 身 份、平 等 保 护 未 成 年 子 女 权 利 为 目 的,明 确 禁 止基 于 父 母
41、 婚 姻 状 况 而 对 子 女 的 歧 视。25 对 子 女 做“婚 生”与“非 婚 生”区 分 的 依 据 是 父 母 之 间 有 无 合 法 婚 姻 关 系,通 过 亲 子 关 系确 认 制 度 实 现 这 一 区 分,不 仅 有 悖 于 法 律 平 等 保 护 原 则,也 大 大 偏 离 设 立 这 一 制 度 的 初 衷。前述 国 家 法 律 对 子 女 称 谓 的 这 一 变 化 撬 动 了 婚 生 推 定 制 度 的 根 基,使 这 一 制 度 从 称 谓 到 内 涵 发 生连 锁 性 变 革。例 如,1960 年 埃 塞 俄 比 亚 民 法 典 在 父 亲 和 母 亲 身 份
42、确 认 方 面,首 先 对 母 亲 和父 亲 身 份 确 认 做 出 一 般 规 定,然 后 是 对 父 亲 身 份 的 推 定,其 内 容 既 包 括 以 子 女 母 亲 的 婚 姻 为 基础 的 父 亲 身 份 推 定,也 包 括 对 同 居 关 系 中 父 亲 身 份(关 系 存 续 期 间 受 孕 或 出 生)的 推 定。26在美 国 统 一 亲 子 关 系 法 中,父 母 的 婚 姻 关 系 不 再 是 推 定 亲 子 身 份(尤 其 是 父 亲 身 份)的 唯 一依 据,“婚 生 推 定 制 度”为“亲 子 关 系 推 定”所 取 代。依 1973 年 统 一 亲 子 关 系 法
43、第 4 条,父 亲 身 份 的 推 定,既 可 依 其 与 子 女 母 亲 的 婚 姻 关 系,也 可 根 据“在 子 女 未 满 成 年 时,该 男 子 将孩 子 接 回 家 中,并 公 开 视 其 为 自 己 的 亲 生 子 女”的 事 实 来 推 定。2017 年 最 新 修 订 的 美 国 统 一亲 子 关 系 法 第 204 条 在 父 亲 身 份 的 推 定 中,又 将 存 在 事 实 亲 子 关 系 的 情 形 修 改 为:在 子 女 出生 后 的 前 两 年 被 推 定 的 父 亲 与 其 共 同 生 活,并 且 公 开 承 认 其 为 自 己 的 子 女。27这 表 明,即
44、便 父母 无 合 法 婚 姻 关 系,若 存 在 事 实 上 的 亲 子 共 同 生 活 关 系,亦 可 在 法 律 上 对 父 亲 身 份 做 出 推 定。德 国 于 1997 年 12 月 至 1998 年 6 月 间 颁 布 一 系 列 专 门 法 律,全 面 修 订 家 庭 法,如 1997 年 12 月16 日 颁 布 的 子 女 身 份 改 革 法 非 婚 生 子 女 在 继 承 法 上 的 平 等 法 等。从 1998 年 7 月 1 日 起,德 国 民 法 典 不 再 对 子 女 做 婚 生 与 非 婚 生 区 分,并 以 父 亲 身 份 推 定 取 代 婚 生 推 定,其 第
45、 1592条 和 第 1593 条 分 别 对 子 女 父 亲 身 份 取 得 的 途 径(与 子 女 的 母 亲 结 婚、认 可 父 亲 身 份、经 法 院 确认)在 婚 姻 因 死 亡 解 除 时 的 父 亲 身 份 确 认 作 出 规 定。28 综 上 可 见,血 缘 和 婚 姻 作 为 传 统 亲 子 法 对 自 然 血 亲 亲 子 身 份 推 定 的 基 础,具 有 内 在 关 联 性:一方 面,法 律 依 据 妇 女 分 娩 事 实,推 定 其 与 所 生 子 女 间 的 亲 子 身 份 关 系;另 一 方 面,法 律 又 依 生 育 母亲 的 婚 姻 关 系,推 定 其 夫 是
46、所 生 子 女 的 父 亲。随 着 当 代 亲 子 法“子 女 本 位”立 法 理 念 的 确 立,加之 儿 童 最 佳 利 益 原 则 得 到 国 际 人 权 法 及 国 内 立 法 的 普 遍 肯 定 与 采 纳,对 父 母 身 份 推 定 的 传 统 法 基 础发 生“此 消 彼 长”的 变 化:血 缘 依 旧 是 确 认 自 然 血 亲 亲 子 身 份 的 基 础,但 其 权 威 性 不 再 绝 对;婚姻 的 作 用 也 悄 然 发 生 改 变,儿 童 是 否 在 合 法 婚 姻 关 系 中 出 生,对 于 其 生 父 身 份 的 法 律 确 认 从 过 去的“唯 一”变 为 现 在
47、的“之 一”;法 律 对 同 居 关 系 中 出 生 的 子 女,适 用 与 基 于 婚 姻 关 系 的 亲 子 身份 推 定 相 同 的 规 则,并 且 还 可 依 亲 子 身 份 的 占 有 或 事 实 上 的 亲 子 关 系,推 定 子 女 法 律 上 的 父 母。0 6 清 华 法 学 2023 年 第 1 期25262728美 国 1973 年 统 一 亲 子 关 系 法 第 2 条 规 定:“不 论 父 母 的 婚 姻 状 况 如 何,父 母 子 女 关 系 平 等 地 适用 于 每 一 个 子 女 和 父 母。”资 料 来 源:https:/www.uniformlaws.org
48、/committees/community-home?CommunityKey=c4f37d2d-4d20-4be0-8256-22dd73af068f,2022 年 6 月 28 日 访 问。参 见 同 前 注 12,埃 塞 俄 比 亚 民 法 典,第 147-148 页。参 见 美 国 新 统 一 亲 子 关 系 法(2017 年 修 订),陈 苇、国 庆 敏 译,载 梁 慧 星 主 编:民 商 法 论丛 2020 年 第 1 期,第 349 页。参 见 陈 卫 佐 译 注:德 国 民 法 典(第 4 版),法 律 出 版 社 2015 年 版,第 488 页。三、亲 子 身 份 推 定
49、规 则 的 更 新 在 取 消 对 子 女 做“婚 生”与“非 婚 生”区 分 的 前 述 国 家,对 传 统 的 婚 生 子 女 推 定 与 否 认 制度、非 婚 生 子 女 认 领 与 准 正 制 度 由 表 及 里 的 全 面 改 造 已 经 展 开。亲 子 身 份 推 定 的 构 造 从 过 去 只对 父 亲 身 份 的 推 定 扩 大 到 对 母 亲 身 份 的 推 定,“婚 生 推 定”也 为“父 亲 身 份 推 定”所 取 代;29推 定 的 基 础 从 血 缘 和 婚 姻,扩 大 至 同 居 关 系、事 实 上 的 亲 子 关 系 等。在 此,综 合 埃 塞 俄 比 亚民 法
50、典 美 国 统 一 亲 子 关 系 法 德 国 民 法 典 等 立 法,分 别 对 母 亲 身 份 推 定、父 亲 身 份 推 定规 则 的 新 变 化 予 以 阐 述。(一)母 亲 身 份 的 推 定 人 的 基 因 来 源 是 其 出 身 的 基 本 判 断 标 准。一 般 情 形 下,子 女 的 父 母 是 为 子 女 生 命 提 供 胚 胎细 胞 的 女 性 和 男 性。其 中,母 亲 身 份 的 确 定 是 基 于 妇 女 分 娩 的 事 实。在 相 当 长 时 间 里,几 乎 所有 国 家 对 于 母 亲 身 份 的 确 认 都 是 基 于 子 女 出 生 的 事 实,或 者 根
