1、 数字作品交易的著作权法规制杨利华王诗童 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用 数字作品交易的著作权法规制 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用杨利华，王诗童（中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院，北 京；中 国 政 法 大 学 法 律 硕 士 学 院，北 京）摘 要：在数字信息时代，区块链、元宇宙、数字作品等新兴科技、经济概念对既有著作权法律概念与制度形成冲击。从著作权法语境下“作品”及相关概念之嬗变出发，分析分别对应不同时代传统作品、数字作品、数字作品的特点以及同作品类型在传播过程中的法律性质之殊异，建立适用于数字网络环境下以作品类型为分野的发行权与权利穷竭原则的灵活适用机制，厘
2、清新技术、新业态、新领域冲击下发行权与信息网络传播权的边界，有利于调和数字网络环境下的作者、传播者与用户之间的权利与义务关系，助力我国文化、艺术与科学事业的发展与繁荣。关键词：数字作品；著作权法；发行权；权利穷竭原则；数字信息时代中图分类号：文献标志码：文章编号：（）：，（，；，）：，-，“”，-，-，收稿日期：基金项目：国 家 社 会 科 学 基 金 项 目“我 国 公 共 文 化 服 务 机 构 的 著 作 权 问 题 及 其 对 策 研 究”（）作者简介：杨 利 华，女，中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院 教 授，博 士，博 士 研 究 生 导 师。王 诗 童，男，中 国
3、 政 法 大 学 法 律 硕 士 学 院 硕 士 研 究 生。第二十二卷第一期.：；一、问题的提出 年 月 日，伴 随着杭州互联网法院 的 一 纸 判 决，“中国 侵权第一案”正式落 下 帷 幕。是搭建元宇宙经济框架的基 础，是链接元宇宙与现实世界的工具。年 是 元 宇宙元年。元宇宙是英语“-”的中文翻译。从“元宇宙第一股”将元宇宙概念明确写入招股说明书，打 响 商 业界的元宇宙第一枪，到 公司 改 名 为“”，国内各大互联网巨头纷纷抢 下先手棋，布局元宇宙产业，将元宇宙的热度 逐 步 推 向 了 高 潮。“正 像 是 物理社会中资产凭证的重要性一 样，元宇宙生态也具有大量数字化资产，需要 资
4、 产 凭证来促进元宇宙经济循环。”作 为 基 于区块链技术、在元宇宙中广泛使用的 数 字 化资产凭证，是元宇宙生态必要的经济 要素。是 的英文缩 写，意 为“非同质通证”。“非同质”意指不 可 替代的、独一无二的，对“通证”起到修饰、限 定 作 用；而“通 证”意 为通用性的权属证明。被 业 内 外公众视作数字虚拟社会的奠 基 之 石 和明日之星，在通往“世外桃源”元宇 宙 的 路 上 被 寄 予 厚 望。非 同质通证作为数字化资产凭证，是 元 宇 宙 生 态必要的经济要素。侵权第一 案 的 判决既是元宇宙经济兴盛崛起、蓬勃发 展 的 标识，也引发了在数字信息环境中著作 权 法 领 域 关 于
5、 发行权与权利穷竭原则适用的 大 讨 论。新 技 术的爆发会引起一系列的连锁 反 应，带来新业态、新领域竞相涌现，一方面 会 极 大地改变人们的生产生活方式，另一方 面 也 会 带 来诸多风险与不确定性。法律对于 新技术、新业态、新领域应当予以及时和必要 的 回 应，不 能 任 其“野 蛮 生长”，使之成为缺乏 规 制 监 管 的“无 人 区”。在当前元宇宙概念逐 渐 从 好 奇 与 雄 心走向理智与探索的大背景下，探 讨 数 字 作 品 交 易 的 著 作 权法规制，廓 清 数 字 信 息 时 代下的发行权利穷竭原则适用 场 景 显 得 尤 为 必 要。二、数字信息时代“作品”及相关概念之嬗
6、变 目 前 针 对 发 行权穷竭原则在数字信息环境 下的适用，学界的探讨呈现白热化态势。其 中主流的观点可分为三派，分别为否定论、肯 定 论 与折中论。上述各派学者未对数字作 品 本 身 确 立 合 乎时代背景与计算机技术本质 的准确定义，径直就数字作品的原件、复制件 以 及 发 行 权的内涵进行解读和探讨。实际上，数 字 作品是数字作品原件与复制件的前置 性 概 念，也是在数字网络环境下探讨发行权 与 权 利穷竭原则的必要前提，应予以率先明 确。（一）“以 一 定 形 式 表 现”解 读 年 中 华 人民共和国著作权法（以下 简 称 著 作权法）第 条对“作品”的概念作 出明确规定，解构可知
7、，某对象能够被称为著 作 权 法 意 义 下 的“作 品”，须 要“以 一 定 形式表 现”。对 于“以一定形式表现”应从两个层面 进 行理解。首先，这种形式一定是一种外化 的、实际存在的、能够被人们所实际感知的形 式，区 别于停留在内心的、主观的、不可感知 的 形 式。仅 仅 是停留在创作者内心世界的独 白 或 者 人 们 常 说 的“腹 稿”不符合著作权法语 境 下 的作品之定义。其次，作品应当以文 字、声音、色彩、造型等形式表现出来，会 根 据 作品类型不同而有所改变，如对文学领 域作品而言，这种形式多指各国的语言、文字 符号；对于艺术领域作品而言，这种形式多指 明 暗、线 条、色 彩
8、等 符 号 的 组 合。参见杭州互联网法院（）浙 民初 号民事判决书。也被译作“非同质化代币”“非同质化通证”，因所选取的应用场景不同而有所区别。本文结合语境译为“非同质通证”。否定论以王迁教授等为代表，认为数字信息环境下不应适用发行权与权利穷竭原则；肯定论以何怀文教授等为代表，认为数字信息环境下可适用发行权与权利穷竭原则；折中论以何炼红教授等为代表，认为数字信息环境下应有限制地适用发行权与权利穷竭原则。参见：孙那 论数字作品发行权用尽原则的最新发展 以 案为研究对象 出版发行研究，（）：。数字作品交易的著作权法规制杨利华王诗童 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用值 得 注 意 的 是，在传统
9、媒体时代，受制于技 术 手 段的局限，文字、色彩、造型等形式的表 现 方 法 都 是基于纸张等有形载体的。以文字作品为例，人类目前可考的最早的文字 苏 美 尔 文 字，是刻蚀在泥板上的；之后安 第斯文化的绳结文字，是呈现在细绳上的；再 之 后 的阿拉伯语、印度语等各种文字作品则 随着造纸技术的诞生而体现在纸张之上。随 着 计 算 机 信 息网络技术的发展，作 品 的 载体形式日趋多元，文艺创作的手段逐 渐丰富，作品的类型也愈发充盈，尤其是以计 算 机 软件、网络游戏等为代表的作品形式被 纳 入 著作权法的客体之中，我国著作权制度 也 处在一个与时俱进不断现代化的过程中。基 于 此，“以一定形式
10、表现”中的“形式”也 应 当 在 数 字 信 息 时 代 下 作 出 全 新 诠 释。（二）数 字 作 品、数 字 作 品原件、复制件之理 解“数 字 作品”这一表述应视为著作权法“作 品”概念在数字信息时代的对应概念。数 字 作 品包含两种不同来源的对象：第一类是 指 作 者最初创作完成在纸质载体上，后经数 字 化 处理形成的伴生型数字作品，如在上海 拍 卖 会竞拍的齐白石群虾图，在齐老挥 毫 泼 墨 的 年 代 中国尚无数字化创作的技术条 件；第 二类是指作者直接通过数字应用程序 进 行 一次成型的数字化原生型作品，比如周 杰伦被盗取的 数字作品。从 作 品 的 类 型 上 分 析，数字作
11、品也包括著作权 法 第 条 规 定 的 全 部 作 品 类 型。无 论 按照 哪种分类标准，从计算机技术层面分析，数字 作品的本质是数据。用数字表示所有信息，是极具代表性的计算机式的处理方法，这一 点 与 人类的常识性认知习惯所不同，因而常 常 被人所忽略。例如，在描述与颜色直接相 关 的 信 息 时，人类会使用“蓝色”“红色”之类 的 词 语，但是，计算机会用“，”表示蓝 色，用“，”表示红色。不仅是颜色，计 算 机 对 文 字的处理也是如此。计算机内部会 先 把 文字转换成相应的数字再做处理，这样 的 数 字 是“字 符 编 码”。计算机会把任何事物 都 用 数 字 来 表 示。一 言 以
12、蔽之，无论作者 采取怎样的创作手法，只要形成数字作品，就 需 要 转换成数据的形式，因为限于建构计算 机 技 术的底层物理逻辑，计算机能够识别的 只 能 是数据，而不能是汉字、颜色、线条等传 统 意 义 上 的创作元素。这也可理解成传统创 作 元 素 与 数 据 之间成立一种翻译转换的过程，二 者 属于同一事物在现实世界与虚拟世界 的 对 应 概 念。基于此，可以对数字作品的原件和复制件作出如下定义：数字作品的原件是指“数据 第 一 次存储的存储介质”，数字作品的复制 件 指“作品 第 次存储的存储介质”。具 体而言，数据是数字作品的表现形式，数据是 无 形 的，数据的无形性从根本上决定了数字
13、 作品的非竞争性与非排他性。但与此同时，数据不是空中楼阁，其需要依托一定的存储 介 质才算是真实的存在。因此，无论是数字 作 品 的原件还是复制件，在本质上都是无形 的 数 据与有形的存储介质的结合，数字作品 的 原 件 与 复 制 件 都 是 有 形 的。（三）数 字 作 品 之 理 解 数 字 作 品 是 指 准 备 通 过 方式进行 发 售 的、作品持有人决定上传至 交易平 台 发 行的作品的数字化形式，比如：视觉、视听、动画和其他创意数字作品等。是基 于 区 块 链技术、应用以太坊标准 发 行 的 一 串 用 于 标定的唯一目标数字作品的哈 希 值，其能够同时关联智能合约，记录 数 字
14、作品的交易、流转信息，从而对交易对象 关 于 数 字 作 品 的 定 义，指 通 过 数 字 技 术 对 文 字、图 片、数 据 等 进行二进制编码，使其转化成计算机信息，并通过计算机对信息进行组织加工，在 计 算 机 能 够 显 示 出 来 的 作 品。参 见：黄 秋 娜 信 息 财 产 视 角 下 首 次 销 售 原 则 对 网 络 数 字 作 品 的 适 用 中 国 出 版，（）：。计算机软件与民间文学艺术作品具有特殊性。计算机软件实际上是指令与数据的集合；民间文学艺术作品保护具有中国特色，一般不是指民间文学艺术作品的数字化形式。第 次是指数据与硬盘的除第一次以外存储顺序，第一次存储是原
15、件，之后的第二 次存储是复制件。关于数字作品原件、复制件的定义，否定论认为是“固定了作品的有形物质载体”，认为“在数字环境中，用户把作品上传到网站，在网站服务器的硬盘中形成了数字化的作品复制件”。参见：彭桂兵 论我国著作权法意义上的“网络出版”兼对著作权法（修订草案送审稿）第 条的解读 出版发行研究，（）：，。肯定论学者则认为数字作品的原件和复制件是无形的。参见：何怀文 网络环境下的发行权 浙江大学学报（人文社会科学版），（）：。折中论学者与肯定论观点相似。参见：何炼红，邓欣欣 数字作品转售行为的著作权法规制 兼论数字发行权有限用尽原则的确立 法商研究，（）：。第二十二卷第一期.进 行 实 时
16、 的 跟 踪 和 记 录。应 当 明 确的是，数 字 作 品从属于广义的数字作品，是数字作品 的 一 个子类型，数字作品的外延还包括计算 机 程 序、图 片、视 听 作 品 等。数 字 作 品 的 铸 造 为 数 字 作品进行 交 易 的必要准备阶段，是对待交易的 数 字 作 品 进 行上链处理的步骤，如图。数 字 作品铸造主要包括四个节点和三个步骤：首 先，作者选定待售卖的数字作品后，将其 上 传 至 交易平台，与交易平台合作的数 字 作 品 托 管 方 会在其服务器中对数字作品进 行 特 征提取，生成一组与数字作品相对应的 代码，该代码记录了作品复制件的名称、时间、属性等各项参数，相当于作
17、品复制件的身份 证，是为元数据。数字作品的元数据在经过 哈 希 计算后，得到一组可视作元数据简化后 的 哈 希 值。将 哈希值上传至区块链服务器后，即得到一个，其既指向元数据的统一资 源 定 位符，又与数字作品形成了一对一映射 关 系，该 过 程是为上链。同时，还关联智 能合约，智能合约可被自动执行，能够实时记 录 关 联数字作品的交易、流转信息并上传区 块 链。作者将选定的数字作品上传至 发 行 方 或 者 直 接 上 传 至 交 易 平台的操 作 是 一 种“从 平 面 到 平 面”的对作品的再现行 为，属 于著作权法中受复制权控制的复制行 为。图 数字作品的铸造过程 数 字 作 品的交易
18、指在数字作品铸造上 架 后，经 由 交 易 平 台 推 广 代 售，由卖家支 付 购 买费用，平台抽取一定比例服务费的过 程，如图。上述 数字作品的铸造过程 实 际 上 是 整 个 数 字 作 品 交 易 的 前置程序，从 属于整个交易链条。作者在对选定数字 作 品 铸 造完成后，可经 发行方或自行选 择 将 作 品 上 架 交 易 平 台。交易平台 对 上 架 的 数字作品进行宣传推广，吸引 消 费 者 进 行买入。一手购买方在选择中 意 的 数 字 作 品 后，向 平 台 付 款，购得相应 的 数字作品，成为 数字作品的持有 人，交 易的记录和持有人的信息将会通过智 能 合 约 的 执 行
19、 自 动 记 录 进 入 账本。根据 作 者 与 平 台 达 成的协议中有无对二次转售的 限 制，一手购买方可视情况决定将自己 持 有 的 数字作品转售给 二手购买 方。图 数字作品的交易过程（四）数 字 作 品 正 版、非 正 版 的 构 想在传统媒体时代，严格区分原件和复制件 的原因有以下三点：第一，原件与复制件的稀 有程度不同，原件只有一份，而复制件可以有 无 数 份，原件的稀有程度高、收藏价值大，这 也 是 历 代 名 家 的字画原件能卖出亿万天价 数字作品交易的著作权法规制杨利华王诗童 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用的 原 因之一。第二，原件与复制件的品质不同，原 件 在不考虑流
20、转过程中的物理损耗因素 时，可谓品质最好的作品的载体，复制件受技 术 所 限，在品质上往往不如原件，例如，影印 本 的图书大多比原件更加模糊。第三，原件 具 有 一 定 的人身属性。原件是作者的灵感与 天 赋 在 电 光 石 火之间记录在有形载体上的真 实 写 照，有些原作还会留下名家大师的珍贵 创 作 痕迹，可以说原件是与艺术巨匠们近距 离 接 触的最真实媒介，表现出一定的人身依 附 属 性。然 而，在 数 字 信息时代，数字作品原件与复 制 件 的区分意义似乎不大，传统时代作品原 件 与复制件的分界被动摇。其实，从上文笔 者 对 数 字 作 品 原件与复制件的定义中可以看 出，数 字作品原
21、件与复制件的区分仅在于数 据 写 入 的 存 储 设备与数字写入硬盘的次序不 同。数 字作品的网络传播也不涉及存储设 备 的流转，仅是数据的线上流动。原件的稀 缺 程 度、品质以及人身依附属性减弱乃至彻 底 归 零，用户对数字作品的实际感受也不会 产 生任何差异。简言之，数字作品的原件与 复制件都是“毫无感情”的数据与“冷冰冰”的 存 储 设 备 的 结 合。在此基础上，笔者建议可以提出关于数字 作 品 的正版与非正版的一组概念，以取代失 去 实 际 应 用 意 义的数字作品的原件与复制件 的 概 念。所 谓 数字作品的正版就是指经过著 作 权 人授权许可产生的复制件，所谓数字作 品 的 非
22、正 版 就 是指未经过著作权人授权许可 而 产 生 的 复制件。这样的一组概念能够凸显 数 字 信息时代数字作品传播的特点，省略不 必 要 的信息细节，直接指向与著作权行使相 关 的 内 容。三、数字信息时代发行权之适用分析一 直 以 来，著 作 权 法 各 基 本 概 念 与 制 度 的发展始终与传播技术的迭代升级存在若即若离、动 态 互 生 的 关 系。纸 张 的 发 明 极 大 地 促 进了 人 类 文 化 的 传 播 和 发 展，使 得 人 类 文 明 的 演化 步 入 了全新的篇章。随着计算机技术的蓬勃 发 展、摩 尔 定 律 的 不 断 生 效 以 及 计 算 机 智 能化 进 程
23、 的不断推进，互联网时代正式降临，开启 了 人 类 文 明 演 进 的 新 纪 元。满 载 着“去 中 心化，建 立 一个更加透明、平等、公开世界”愿望的 区 块 链 技 术 的 兴 起，催 生 了 比 特 币、元 宇 宙、数 字 作 品 等 新 领 域、新 业 态 的 发 展。在 当前 数 字 信 息 网 络 时 代，对 不 同 阶 段 的 作 品 类 型进 行 纵向比较，分析作品传播方式的变化更迭，对 厘 清 技 术 影 响 下 不 同 时 期 的 著 作 权 法 的发 行 权 的 适 用 范 围 具 有 重 要 意 义。（一）传 统 作 品、数 字 作品、数字作品的 对 比根据技术发展水
24、平的不同，笔者认为可将 历 史 的时间轴划分为大致三个阶段，分别是 互 联网前时代、互联网 与 时代（以下 简 称 前 互 联 网 时 代），以及我们现在身处开端 的 互 联 网 时代。互联网前时代对应立足 于 印刷技术的传统作品，互联网 与 时 代 对 应奠基于计算机技术的数字作品，互联 网 时代对应发端于区块链技术的 数 字 作 品。当 然，在这一划分中，相对次序在后 的 时 代 并 非 仅 流转其所对应的单一作品形式，而 是 包 容 在 前 的 作 品 形 式，比 如 互 联网 时 代 并 不 意 味 着 传统作品和一般性的数字作品 就 完 全销声匿迹，而是不同的作品类型同处 在 一 个
25、 三 足 鼎 立 的 动 态 变 动 过 程 中。关 于 科 技 发 展催生的对应不同时代三种作 品 形 式的横向对比，具体可从以下三点进行 解 析：首 先，关于数量的有限性与无限性。互联 网 前 时 代的传统作品与互联网 时代的 数 字 作品从数量上而言都是有限的，传统 作 品 依赖的有形载体数量有限，本身的 技 术 特 性 决 定 了 数 字 作 品 的 数 量也是有 限 的；而前互联网时代的数字作品是可无限 重复的，数量上是无限的，具有数量上的不可 控 性。其 次，关于指向的唯一性与多样性。互 值得强调的是，同一计算机设备对某数字作品原件进行复制和粘贴，数据写入硬盘次序不同，写入的存储设
26、备看似相同，但实际上写入存储设备的具体位置与原件是有区别的，因此本质为写入存储设备的不同。实务界也有专家提出“正品”与“非正品”的概念，如王运嘉律师即持此观点。互联网时代可划分为三阶段：互联网 时代重在单向度的信息传递；互联网 时代的到来使得用户能够深度参与互联网信息的传播；互联网 时代则建基于人工智能、数字孪生、沉浸式技术，区块链、元宇宙等要素是其核心概念。参见：梅夏英，曹建峰 从信息互联到价值互联：元宇宙中知识经济的模式变革与治理重构 图书与情报，（）：。第二十二卷第一期.联 网 前 时 代的传统作品与互联网 时代的 数字作品在市场上进行二次流转交易时，指向的具体对象是唯一的和排他的，而前
27、互 联 网 时 代 的 数 字作品在进行二次转售时所指 向 的对象不是唯一的。例如，假设首次销售 时 的 传 统作品或者 数字作品是，进行 二 次 转 售 后 的 传 统 作 品 或 数 字 作品仍旧 是，即 其 指 向是唯一的；而数字作品的转售 实 际 是可多次重复的，也不具备指向上的唯 一 性，是 非 排 他 性 的。最 后，关于载体的消耗性与保持性。互联 网 前 时 代 的 传 统作品的有形载体在后续流转 过程中会发生物理上的损耗，以图书为例，在 经 过 多 次 转 手 交易之后出现在旧书摊上的“手 书”往往历经岁月沧桑，有些甚至已经残 破 不堪；互联网 时代的 数字作品的 载 体 消
28、耗 性尤其值得注意。从技术本质上而 言，数字作品是数据，作为一种“无 形 载 体”也是数据，数据在传输转售的过程 中 自 然不会发生损耗，这似乎与传统作品载 体 的 消 耗 性有所不同。但笔者认为对相关概 念 的 理解应从技术迭变的视角进行观察，而 非 以 一 成 不变的视角一贯视之。本身关 联 了 智 能合约，能够记录 数字作品的交 易、流转信息，从而对交易对象进行实时的跟 踪 和 记 录。数 字 作品每一次转售交易 的 记 录 和 持 有 人的信息将会通过智能合约的 执 行 自 动记录进 账本，这明显是一种类 似 于互联网前时代的有形载体的物理耗散。数 字 作 品交易市场的潜在买家会像在
29、二 手 旧 书摊上货比三家，通过对 数字作 品 的 账 本 查 阅 了 解 它 的“前世今生”。与购买 一 本 古书需承担的交易风险相类似，购买有 着 数 次 交 易 流 转 记 录 的 数 字 作 品也会产 生 较 大 的 交易风险。与此形成鲜明对比的是，前 互 联网时代的数字作品在传输过程中并 不 会 发生物理上的耗散，始终具有近乎能够 以 假 乱真的高保真度和高还原性，这也是笔 者 在 上 文 中 提 出数字信息时代的原件与复制 件 的 概 念 没 有 用 武 之 地 的 原 因。（二）传统作品与数字作品、数字作品 传 播 方 式 的 改 变作 品 本 身 性 质的区别性决定了作品传播过
30、 程 的差异性。在互联网前时代，传统作品的 保 护 传 播 主 要 依赖印刷技术固定在有形载体 上，彼时人们面临的尴尬境地在于：欲想消化 知 识，必先“拥有”知识。作品价值的兑现极 度 依 赖有形载体在现实社会的易主交换，有 形 载体的流动直接决定了无形作品的传播。作 品 通 过 有 形载体物权的流转促进知识在 全 社 会 的 传 播，形 成 了“一物二权”的状态，即 有 形 载 体 之 上 既承载了基于载体本身的物权，具体而言是动产之所有权；同时也承载了基 于 作品的著作权，具体而言为发行权。事实 上，历 史上的权利穷竭原则也恰恰是为了澄 清 发 行权与所有权之间的界限而存在，当然 这 种
31、澄清带有一定偏向性，即有形载体持有 人 所 享 有 的 所 有权比创作者的著作权具有更 高 优 先 级。在前互联网时代，数字作品的传播大多是 以数据的形式通过互联网技术、蓝牙技术、存 储 媒 介 以 及 信 息软件技术等进行线上传输和 流 动，知识通过光信号与电信号的传递实 现了传播与扩散。彼时人们欲想吸收知识，已经不必“拥有”知识，而只需径直“使用”知 识。简 言 之，数 字 作品的传播近乎完全脱 离 了 互 联 网 前 时代所必须依附的原物质载体，也不涉及原件与复制件的所有权的转移，更 类 似于一种无形的线上网络作品提供服务。至 于 在数字作品传播的末端，以数据形式 存 在 的数字作品毕竟
32、是要写入存储设备、依 附 于 计 算 机 显 示器等输出设备才能为人们所 获 得。同 时，无论是径行的浏览和欣赏，还是 本 质 上 属 于 复 制行为的下载均属于数字作品 传 输 完毕的事后行为，是用户的自主性行为，著 作权法于此无涉。这一点也与欧盟绿 皮 书 中的相关声明不谋而合：数字作品的网 络传播是一种无形的信号、信息流服务，类似 于无线电广播、卫星广播或有线传播信号，只不过其具有极强的交互特性，用户可自 由 选 择想要浏览、欣赏的内容而无须对广播 电 台、电 视 台 的 喜 好 照 单 全 收。如 今 的 互 联 网 时 代，数 字 作 品的传 播 从 本质上虽然仍属于数据的流动，似乎
33、与 前 互 联 网 时代作品传播特性保持一致。但是，区 块 链技术的去中心化、不可分割性、可溯 源 性 等特质 似乎又给 数字作品套，（），数字作品交易的著作权法规制杨利华王诗童 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用上 了 无 形 的枷锁，赋予了 数字作品无形的 数 字 载体。数字作品交易可理解为 技 术 具 有 的“数 字 稀 缺 性”与数字作品的“人 为 稀 缺 性”不 谋 而 合 之 下 形成的一种商业模 式。这 里 的 技 术 的“数 字 稀 缺 性”是 指 所 具 有的可控唯一性、不可篡改性、不可分 割 性 特 点；而 数 字 作 品 的“人 为 稀 缺 性”是 指区 别 于 传 统
34、的 互 联 网 著 作 权 授 权、许 可 机 制 下无限传播模式的一种作者主观意志设定的有限 稀 缺 传播模式。实际上也恰恰由于二者在稀 缺 性 上 达 成 的 一 致，催 生 了 基 于“数 字 物 权”模 式 的 新 知 识 经 济 模 式，如 今 的 人 们 又 回 到 了欲 想 消 费 必 先“拥 有”的 模 式。从 以 上 阐 述 可 知，对 标 互 联 网 时代的 数 字作品与互联网前时代的传统作品，无 论 是 作 品 本 身 的特点还是作品的传播特性都 极 具 相似性，都是一种兼具排他性和竞争性 的 传 播，二手作品在市场上的流转是相对可 控 的，对一手作品的发布和传播不会产生
35、较 大 的 负面影响，不会不合理地侵夺著作权人 的 合 法权益。因此，对 数字作品的传播，仍 需要适用发行权进行调整。对标互联网 前 时 代的数字作品传播，则应适用信息网络 传 播 权 进 行 规 制 更 为 合 适。四、数字信息时代的权利穷竭原则适用之构想 权 利穷竭原则也被称为权利用尽原则，最 早 诞 生 于 硬 副 本 时代，是随着商品经济的 发 展，由普通法设计并逐渐发扬光大的原则。知 识 产 权 权 利穷竭原则以首次销售制度为 尺 度 和工具，对涉及其中的权利义务主体的 关 系 进行梳理，实现知识信息无形资源分配 层 面 的 正 义。知 识 产权制度从本质而言是 知 识 财产私有的权
36、利形态，是一种私有的权 利，具有独占性、支配性、排他性的特征。知 识 产 权制度中设定了众多的原则、规则对知 识 产 权 的 垄断性加以限制。而权利穷竭原则 恰 恰 是 知 识 产 权限制中一种非常重要的类型，其 基 本意涵是指当知识产权人或其许可的 人 将 知识产品合法投入市场后，其他人再次 分 销 的行为不受权利人的控制。权利穷 竭 原 则 在 著 作 权法中最典型的体现是指发行 权 的 穷竭，专利权与商标权中也存在相应的 权 利 穷 竭 规 则 之 适 用。（一）权 利 穷 竭 原 则 内 涵 之 多 重 解 读从民法学视角看，权利穷竭原则是禁止权 利 滥 用原则在知识产权领域的具体体现
37、。禁 止 权利滥用原则最早可追溯至罗马法时代，“善 良生活，不害他人，各得其所”的著名格 言 隐 含了不得滥用的要旨。没有哪项权 利 是 不受任何限制的，任何权利的行使都有 与 之 相 匹 配的边界。一旦跨越边界行使权利 即 构 成权利滥用，应承担与之相对应的侵权 责 任或其他法律后果。禁止权利滥用，实际 上 是法律对私权自由行使设定的一种限制，是 法 律 追 求“矫正正义”和“分配正义”宗旨 的 具 体体现。知识产权既然是私权，就与 其他民事权利一样，存在滥用的可能性，不能 因 为 知 识 产 权 权利来源的合法性就排除知识 产 权 发 生 滥 用 的 可 能 性。从法哲学视角看，知识产权法
38、的价值旨趣 在 于 对知识生产创造、传播流动过程中各主 体 的 权利义务关系进行调和，一方面确保知 识 生 产 者 的 智 力投入能够得到充分的保护和 必 要 的激励，另一方面也要避免形成知识和 权 利 的垄断，最终实现文学、艺术、科学成果 在 社 会 中 的广泛传播。知识产权法本身就是 一 种 利益平衡机制，是政府为践行公共政策 所 推 行的一种制度选择，需要实现私权保护 与 公 共利益、专有领域与公共领域以及权利 保 护 与 权 利 限 制 的 平 衡。从经济学视角看，权利穷竭原则能够调和 知 识 产 权 的 独 占性与商品自由流通之间的矛 盾；知 识 产 权 法 的 基 本功能在每一次的
39、“成本 收 益 分 析”中 已 经 充分实现，能够为知识的 生 产 行为提供源源不断的经济激励，形成良 性 健康的知识生产循环机制。同时，在社会 主 义 市场经济机制的视角下，知识产权法追 逐 的 目标也绝不仅限于公平与正义目标，还 包 括 效益与效率的目标。权利穷竭制度 的 设 计 能 够 最 大限度地发挥知识产品的经济 效 益，实 现 知 识 资 源 传 播 与 利 用 的 最 优 解。在传统媒体时代，有形载体持有人基于物 质 载 体 的 所 有 权与知识生产者享有的著作权 之 间 形成了一种互为补集的关系：所有权的 相对扩张必然会侵蚀著作权；反之，著作权 此处无形的数字载体之所以称无形，
40、是因为区别于有形的存储介质，其本质还是数据，也需要写入存储设备中才可保存。第二十二卷第一期.的 相 对 扩 大 也 会 引起所有权权利范围的相对限 缩。权 利 穷 竭 原则调适了所有权和著作权之 间 紧 绷的张力状态，实现了二者的相对平衡。进 入 数字信息时代，起源于旧时代的权利 穷 竭 原 则 的 具 体制度设计不应是一成不变的，其 作 用形成的相对平衡会随着技术的演进 和 时 代的推移不断动态调整，以适应新兴的 经 济 现 实 与 社 会 现 状。（二）建 基 于 数 字 作 品 具 体类型的数字信息 时 代 权 利 穷 竭 原 则 适 用 的 具 体 制 度 设 计著 作 权 法 是 体
41、 例 完 整、内 容 融 贯 的 系 统，研究 发 行 权 与 信 息 网 络 传 播 权 的 内 涵 与 规 制 范 围固 然 必 要，但 无 论 对 著 作 权 的 具 体 内 容 进 行 怎样 的 解 读，最 终 应 以 保 障 著 作 权 法 体 系 的 实 效性、系 统 性 以 及 安 定 性 为 根 本 宗 旨。权 利 穷 竭原 则 发 端 于 传 统 媒 体 时 代 的 传 统 作 品 之 发 行，该 制 度是否适用于数字信息时代的诸作品形式，能 否发挥其既有的制度功能，不应一概而论，应 结 合 数 字 作 品 本 身 的 特 点、数 字 作 品 传 播的 方 式 以 及 数 字
42、 作 品 二 次 转 售 时 引 发 的 经 济 利益 关 系 变 动 情 况，具 体 问 题 具 体 分 析。就数字作品权利穷竭问题的适用问题，欧 盟法院于 年和 年作出的两份看似 截 然 相 反 但 实 则内有乾坤的判决极具参考价 值。年，欧盟法院在 案中突 破 了 第、条关于发行 权 与穷竭原则仅限于有形载体作品之规定，首 次 认可了计算机程序作为一种数字作品 形 式 可 适 用发行权与权利穷竭原则。时隔年 之 后，年欧盟法院又在 案中 一 反 常 态 地 严 格 遵 守 了 第、条 关 于 发 行 权与穷竭原则仅限于有 形 载 体作品之规定，认为诉争电子书的二次 转 售 行为属于“向公
43、众传播权”规制的范围，不 适用权利穷竭原则。一前一后两份判决 引 人 深 思。从 表 面 上 看，计 算 机 程 序 和 电 子 书 都 符 合笔 者 在 上 文 中 对 数 字 作 品 所 下 定 义，都 是 数 字信息时代传统作品的对应概念数字作品的子类。如 果 严 格 依 照 欧 盟 的 规定，数 字 作 品 的 传 播 因 本 质 上 属 于 一 种 数 据 的流 通，不 涉 及 有 形 载 体 的 移 转，应 统 一 适 用“向公 众 传 播 权”进 行 规 制，而 非 发 行 权，因 而 也 就不 存 在 权 利 穷 竭 原 则 的 适 用 空 间。从 计 算 机 程 序数字作品二
44、次转售的特点上 分 析，可窥得其与电子书的二次转售之区别。在 案中，用户可不经著作权人许可径直在 公司网站中下载应用程序，但下载并不意味着可直接使用，其必须与 公 司 签订授权许可协议才可使用。这是 计 算 机 程 序 数 字作品在数字信息时代传播模 式 的 通常之选：软件公司将应用程序上传至 网 络 平台供用户自由下载，但下载后形成的 程 序 副本无法正常使用，需要获得著作权人的许可，获得密钥，通过密钥解锁使用权限。简 言 之，程序的下载与程序的授权虽拆分 为 两 步进行，但实为程序数字作品传播时不 可 分 割的一个整体。其与传统通过、传 播 的途径相比，表面上看确实没有依赖 有 形 载体之
45、转移进行传播，但单纯的下载或 单 纯 的授权并无实际意义，无法实现用户使 用 目的。基于此，即便是用户将其下载的计 算 机 程 序 副 本 通过网络传输给其他用户获得 费用，二次用户若无著作权人许可之密钥，仍 旧 无 法使用计算机程序，即计算机程序数字 作 品 的 转 售 依 然处在著作权人的控制范围内。即 便 数字作品天生具有数量无限、指向不 唯 一 以及载体保持性特点，在特定计算机程 序 数 字作品的转售过程中，实则发生了类似 于 基 于 有 形载体作品传播的实效。电子书的 二 次 转售则不同，用户将电子书下载至其终 端 后 可绕过著作权人径行售卖获得收益，该 转 售 符合数字作品传播的特
46、点，具有极大的 不 可 控 性。数 字 作 品 的 传播在本质上属于数据信息的 流动，不涉及有形载体的转移，在传播速度与 范 围 上 相 比 传 统媒体时代作品的传播发生了 质 的 飞 越。大 多数数字作品在数量上可无限 复制、在指向上并不单指唯一对象、在载体上 也 具 有相当的保持性，其二次转售能够对首 次 销 售形成较大的市场替代作用，影响数字 作 品 一手市场的正常交易秩序，甚至造成“劣 币 驱 逐良币”的后果，使作为知识生产传（），（），数字作品交易的著作权法规制杨利华王诗童 兼论数字信息时代权利穷竭原则的适用播 利 用 源 头 的 著 作权人作品的价值无法充分兑 现，著 作权人也无法
47、通过作品的传播获取足 够 的 经济激励。“只有在我们仍然在处理我 们 认 为 是 副本的东西时，根植于副本 作品差 异 的 权 利用尽原则才有意义”，计算机程序、数字作品因其技术特质以及传播交易 的 行业惯例淡化了其作为数字作品的特质，是 一 种优秀的具备价值存储功能的数字作 品 形 式，回 应 了 人 们 在网络环境中“创造资本 品 的 心 智”序，产 生 了 近 似 于 基 于有形载体 的 传 统作品传播的效果，当然可类比适用发 行权与权利穷竭原则，以实现知识生产者、传 播 者、利 用 者 之 间 的 动 态 利 益 平 衡。五、结语科学技术发展使得知识生产、传播扩散和 消 费 利 用 的
48、方式呈多样化趋势。新的科技不 断 涌 现，催生了新业态、新领域的兴起，出现 新的冲突、纠纷与争议，因而需要新的权利形 态 进 行 规 制。根据数字作品的类型和特质对 其 差 异化规制的著作权法，不应盲目地导向 技 术 主 义 立法模式。著作权制度作为一种具 有 确定性的法律制度设计和公共政策选择，会随着科技、文化的发展而不断地丰富和发 展 其内涵。在其演变发展过程中，新的权利 控 制 范围不断扩张，不可避免地会与既有权 利 体系发生交叉、重合乃至冲突。于此情形 可选择的道路有两条：第一是范式重构，即对 既 有 法律概念体系进行灵活的全新塑造，如 必 要 时 可 考 虑 创造保护著作权的正品与非
49、正 品 的新概念。第二是理论释义，即灵活调整 和 解 释现行著作权法和相关权利法，以充分 应 对 新 形 势下的经济现实和业态环境。对数 字 作 品 结 合 本 身 的 特 点 进 行 针 对 性、灵 活 性的 法 律 适 用 能 够 在 促 进 知 识 产 品 的 传 播、实 现知 识 社 会 效 益 最 大 化 的 同 时，平 衡 作 者 或 其 他著 作 权 人 与 社 会 公 众 之 间 的 权 利 义 务 关 系，使得 著 作 权法真正成为促进我国文学、艺术、科学 事 业 发 展 的 制 度 激 励 与 法 律 保 障 机 制。参考文献：程金华 元宇宙治理的法治原则 东方法学，（）：
50、王震，申佳平 通往元宇宙，还是走向大骗局？（）：王迁 知识产权法教程 北京：中国人民大学出版社，冯晓青，杨利华，陈丽苹，等 知识产权法 北京：中国政法大学出版社，尤瓦尔赫拉利 人类简史：从动物到上帝 林俊宏，译 京：中信出版社，冯晓青 我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新 苏州大学学报（法学版），（）：李华林 数字藏品火中有忧 经济日报，（）罗 亦 丹 周 杰 伦 名 下 惨 遭 钓 鱼 网 站 盗 窃，为 何 频 被 盗？（）-：矢泽久雄 计算机是怎样跑起来的 胡屹，译 北京：人民邮电出版社，陈晓红，任剑，余绍黔，等 区块链技术及应用发展 北京：清华大学出版社，秦蕊，李娟娟，王
