1、 我国代位权制度的完善及立法建议探析1999 年 3 月由第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过了我国法制建设史上具有里程碑意义的中华人民共和国合同法（下称合同法），这是我国民事立法史上的一件大事。其成果之一，就是关于代位权行使的规定，突破了原三部合同法中履行制度只限于相对人之间、欠缺第三人代为履行制度的桎梏，填补了法律的空白，这对完善我国合同法的内容和体系，加强对债权人利益的保护，对整个社会经济的流转、交易的效率都不无裨益。代写合同法论文但美中不足的是，该规定过于简略，缺乏可操作性，故而最高人民法院专门对其发布了司法解释，但却与合同法立法目的存在诸多冲突。笔者认为，这些冲突主要表现为代位权
2、设置目的、代位权行使范围、代位权行使方式及代位权人的法律地位等四方面，并拟就以上四方面的冲突及其解决途径提出自己的见解。一、代位权设置目的的冲突及其解决根据合同法第 2 条规定：“代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人对第三人（次债务人）债权的权利。”关于代位权设置的目的问题，有观点认为是为了保护债权人利益，而笔者认为代位权的设置目的应该是为了维护交易安全，而客观上起到了保护债权人利益的作用。因为，“保护债权人利益”的观点从民事法律关系的一般原理出发是无可匪议的。但设置代位权制度，如果仅为了对债权人进行一般保护，就失去了它存在
3、的意义了。它的设置目的是对债权人实施超越一般权利范围的特殊保护。通常情况下债权人根本不应享受特殊保护，这样会产生对债务人或第三人的不公平；而合同法在此做出特殊保护债权人利益的规定，是希望通过重新定位各方利益，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。总之，代位权制度是依据传统民法的相对性原则而设置的，同时，又在一定程度上突破了民法相对性原则。这种突破仅表现为债的保全，是新旧法律的最佳结合点，它既保护了交易安全又不至于过度破坏既存法律。由于最高人民法院司法解释中对代位权效力的延伸，使权利属性变更，从而使其债的保全转变为债的实现的做法，只能理解为为了解开我国当时尚存且十分严重的“三角债”问题。一旦“三角
4、债”得以解决，该特殊时期的特殊规定能否继续适用，就是一个值得探讨的问题。笔者认为，把代位权制度从债的实现手段改为债的保全手段比较适当些，这样更有利于维护交易安全。二、代位权行使范围的冲突及其解决从法理上看，为维护交易安全而设置的代位权制度，其适用范围应当是十分广泛的。但合同法解释对代位权的适用范围做了限制性解释，即仅“具有金钱给付内容”的范围。司法解释这样规定的理由是为了与其“次债务人必须向债权人履行，即向债权人为给付行为”的规定相一致，同时也是为了使次债务人向债权人的直接履行成为可能。这种规定有其必要性，但同时也表现出了一些不足，主要表现为：（一）容易导致行使代位权过程中的社会不公平。因为按
5、此规定，只有当债务人与次债务人之间债权债务的给付内容是金钱时，才能适用代位权，为此可能会出现两个其他完全相同而仅仅有此一点差异的债权债务关系链条中各方所遇到的结果却完全不同的情况。（二）这种规定会促使人们在商品交换中，根据趋利避害的原则而尽量趋向于避免以金钱为给付内容，代之以其他标的，从而减少行为人受代位权追究的机会。（三）对代位权行使的限制，会大大缩小代位权的适用范围，从而使其社会作用变得极为有限。代位权制度的设置旨在保护当今日益频繁和快捷的交易，而最高人民法院的司法解释为此甚至改变了传统民法中次债务人向债务人履行的做法，而规定为次债务人直接向债权人履行。可见，对次债务人给付内容的限制，使代
6、位权制度仅在少数债的关系中起作用，这样极易导致最高人民法院司法解释内容之间的相互不统一，同时也可能使代位权制度本身失去其应有的社会意义。基于以上三点，笔者赞成传统民法代位权理论中强调代位权的保全作用，强调法律关系的标的物不对请求权的有无产生影响的做法，主张对代位权客体不做过多的限制。依合同法规定，代位权的行使结果是次债务人向债务人履行而非向债权人履行时，更不需要做任何限制，这样既起到债的保全作用又不会产生不公平现象。三、代位权行使方式的冲突及其解决在代位权行使方式上，合同法与合同法解释比较一致，即都主张只能通过诉讼的方式行使代位权，不允许债权人以直接行使的方式向债权人主张；而一般民事权利都可以
7、通过直接向义务人主张（即自力救济）和以诉讼方式主张（即司法救济）两种方式行使。可见，两者的出发点有一定差异的：最高人民法院司法解释主张只通过诉讼方式行使代位权，更主要的是从法院办案需要出发，易被人理解为掺杂了一些部门意识，并非完全从代位权行使的实际出发。总体说来，合同法的规定和合同法解释的规定都具有明显的不合理性，理由如下：一是代位权是债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利的派生权利，都可以采用两种方式行使，代位权也应当允许采用两种方式行使；二是次债务人应当向债务人履行，从而不存在对债务人利益的不当影响的问题；三是诉讼如果代位权的行使只限于诉讼方式，势必使次债务人产生较强的对抗情绪和在事
8、实认定方面的不配合，从而使代位权制度的作用不能充分发挥；四是允许代位权人直接行使代位权，可以减少诉讼，提高效率，降低社会成本。据此，笔者认为，代位权的行使方式可以采用直接方式和诉讼方式两种，只是采用直接方式时，债权人和次债务人双方的约定必须通知债务人，未通知者，视其约定和履行行为无效，对此债务人可以行使异议权。因此，对于合同法第 73 条之规定可以通过修改立法的方式加以补充规定。四、代位权人在代位权中的法律地位冲突及其解决根据合同法解释的规定，债务人在代位权中不是代位权法律关系的当事人，而是第三人。其主要理由是有助于人民法院查明案件事实。因为债务人是债权人与债务人，债务人与次债务人之间的法律关
9、系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立具有重要意义。但是，债务人在代位权法律关系中是事实上的接受履行主体。诚然，在诉讼中的第三人是诉讼主体，在法院判决中必须对其应具有何种权利或应承担何种义务明确涉及。而根据司法解释的观点，债权人直接起诉次债务人，次债务人直接向债权人履行，法院判决中完全可以不涉及对债务人实体权利义务的确认，故将其列为诉讼第三人无充分理由。笔者认为，债务人在代位权诉讼中的法律地位定义为诉讼参与人中的证人更恰当。因为根据司法解释的规定，债务人在代位权诉讼中主要是为了查明事实，为了证明债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系是否存在。作为诉讼法律关系的参加人，证人有就其所有证明与案件有关的事实作证的义务，包括证明法律关系是否存在、原告诉权是否成立，等等。五、完善代位权制度立法建议鉴于合同法的有些条文规定缺乏合理性，以及合同法解释对合同法关于代位权的重要条文的扩张或缩小或越权解释所导致的一些不必要的误解，故提出以下几点立法建议：（一）在可能的情况下取消或者限制最高人民法院司法解释。（二）适时修改合同法，尤其是有必要对与代位权行使相关的内容进行修改。这包括以下方面：htf/应进一步明确代位权的设置目的；应明确代位权行使的范围，不应当仅限于“金钱给付”，而应当包括非金钱给付，以扩大代位权的适用范围；应当允许以直接和间接两种方式向义务人主张权利。
