1、 社会演进与刑法修改内容提要：刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。本文以德国为视角，在概述德国刑法修改概况的基础上，从刑法修改始终依从社会的客观需要、始终与刑事政策的变化相呼应，始终伴随着刑法理论的发展三个方面对社会演进与刑法修改的关系进行分析，进而提出，我国应当借鉴德国刑法修改中体现时代性、注重实用性、反映国际性和追求超前性的经验，并为不断完善我国刑事立法服务。 关键词：社会演进刑法修改德国 刑法的制定源于社会的需要，刑法的修改也是社会政治、经济形势发展推动的结果。因此，适
2、时修改刑法，根据客观需要合理界定罪与刑的范围，乃是各国刑事立法的重要内容。德国刑事立法对大陆法系国家的刑法发展产生了深远的影响；近百年来德国刑法的改革和修订也具有突出的代表性。正如德国学者盖尔华德？罗伯斯所言，德国刑法的历史就是欧洲刑法的历史。因此，以德国为视角，对社会演进与刑法的关系进行探讨，对于我们把握刑事法历史演变的脉搏，认识社会客观情势变化与刑法修改相互作用的规律，了解现代形势对刑法发展的客观要求，进而促进刑事立法的完善具有重要意义。 一、概览 “刑法的历史是其从来就没有终结的历史”。的确，从最初的日耳曼习惯法中的血亲复仇、偿付罚金，到国家意义上的刑罚权的出现与不断强化；从各城邦、公国
3、相对独立的分散刑法到帝国范围内统一刑法的出现；从犯罪范围的变化、刑罚幅度的升迁到启蒙运动对刑法价值观的影响，每一个阶段，每一步发展，都深刻着刑法改革的印迹，都是客观要求推动的结果。应该说，远在 1871 年帝国刑法出现之前，德国刑法的改革已经相当广泛而深入，无论是中世纪时期的刑法，还是其后的卡罗林娜法典、巴伐利亚法典和普鲁士法典，在适应形势、不断变革方面都具有相当的特色。然而，由于篇幅和研究重心所限，本文不能一一详述。鉴于现行德国刑法典渊源于 1871 年 5 月 15 日的德意志帝国刑法典，所以，本文以此为研究的出发点。 德意志帝国刑法典是在北德刑法典的基础上形成的。19 世纪 5060 年
4、代，德意志的资本主义经济得到迅速发展，并跃居世界领先地位。然而，从 19 世纪初延续下来的国家的分裂状况，严重阻碍着德意志资本主义经济的进一步发展。所以，在 1862 年，普鲁士国王威廉一世任命俾斯麦为宰相，开始了统一德国的进程。几经征战，普鲁士逐渐居于霸主地位，并于 1867 年建立了以自己为盟主的北德意志邦联。与政治上的统一进程相呼应，改变法律的分裂状况，制定一部统一的德意志刑法典的要求也日益迫切。虽然制定统一法典的努力因政治关系而多次受阻，但政治上统一步伐的加快和制定统一的刑法典的必要性与有益性的推动，适用于北德联邦的刑法典终于在1870 年 5 月 25 日通过。与此同时，普鲁士又在普
5、法战争中战胜法国，并兼并了南方诸邦，从而促使统一的德意志帝国在 1871 年建立。同年 5 月 15 日，根据德意志宪法的精神，帝国颁布一项法律，宣布将北德刑法典作为德意志帝国刑法典。这样，德意志帝国刑法典正式确定下来。 由帝国刑法典的形成过程和产生背景所决定，帝国刑法典几乎从确立那天起就面临修改的客观需要。从某种意义上说，这种修改一直处于持续过程中。以社会发展历程作为主要参照，笔者将德国刑法修改分为四个阶段。 （一）奠基阶段 这一阶段主要是从 1871 年至 1918 年。在这一阶段中，随着统一的德意志帝国的建立，适用于全帝国的刑法体系开始建构并逐渐形成。可以说，以后的德国刑法都是在此基础上
6、运演和发展的。正因为如此，笔者将之称为奠基阶段。 统一的德意志帝国虽然在 1871 年 1 月在欧洲大陆崛起，但从德国长期处于松散状态的历史背景来说，真正实现政治、经济和法律的统一需要一个渐进的过程。就刑法而言，帝国刑法典是对北德刑法典的继承，而北德刑法典又是以普鲁士刑法为蓝本的。因此，帝国刑法典要在短时期内连续突破地域的限制而适用于全德范围，必然存在诸多不协调、不适应的方面。事实上，帝国刑法典在各邦不同的生效时间从一个侧面表明了磨合与调整的重要性。另外，社会政治、经济形势的变化也要求刑法典因应客观实际加以修改和调整。唯有如此，帝国刑法典才能化解适用过程中的矛盾，实现其作为统一刑法典的功能。可
7、以说，从 1871 年到 1912 年，刑法的修改一直在进行，其中主要围绕三个方面： 1.犯罪范围的调整 社会关系的变化会导致犯罪的内容和犯罪的范围发生变化，因而，运用刑事法律手段适时对社会关系进行调整，通过犯罪化或非犯罪化的方式合理确定犯罪的范围也就不可避免。帝国刑法典确立之初，这方面变化十分明显。当时刑法对犯罪范围的调整一是通过犯罪化的方式将新出现的危害社会秩序的行为规定为犯罪，如因 1880 年 5 月 24 日高利贷法的颁布，增加了与高利贷有关的犯罪，并在 1893 年 6 月再次对其加以补充和修改。二是通过非犯罪化的方式将社会危害性减弱或消失的行为从刑法中删除。如根据 1874 年
8、11 月 30 日以及 1875 年 2 月 6 日的法律，假冒商标、未经国家有关机关登记而结婚被排除在犯罪的范围之外。 2.刑罚的加重与减轻 “法律是以国家形式组织起来的社会所必须的规则。”因此，国家在社会关系变化的情况下调整犯罪范围的同时，也必然要对刑罚进行相应的调整。在德国刑法奠基阶段的修改中，刑罚的变化也是一个重要的方面。刑罚的变化主要是根据特定犯罪行为在变化了的社会生活中侵害法益的性质和危害社会的程度而做出处罚上的调整。其中既包括提高某些行为的法定刑幅度，如根据 1876 年 2 月 26 日的法律，提高了攻击政府官员、攻击财产守护人等犯罪的刑罚的最低限；也包括降低某些行为的法定刑，
9、如 1912 年 7 月 5 日生效的附律中减轻了非法侵入他人住宅、剥夺他人自由等犯罪的刑罚.3.刑事立法指导思想的变化 可以说，帝国刑法典确立之初的修改主要以协调和适应当时的社会现状和各种变化了的社会关系以确保其在全德范围内适用为目的，因而，修改内容更多地表现为犯罪范围的变化和法定刑的调整。但是，伴随着生产力的迅速发展、社会犯罪情况的新变化和人们认识水平的提高，学者们开始对刑法的目的进行反思。在以李斯特为代表的新派刑法理论的影响下，刑事立法逐渐从刑事古典学派基于报应的刑罚目的观中挣脱出来，而基于保护刑、目的刑的基点去解读某些行为。这种理念充份体现在 1912 年 7 月 5 日生效的附律中。
10、附律中的许多条款从特殊预防的思想出发，对行为人的个性特征，特别是行为人的犯罪意志和动机给予特别地关注，并在此基础上对某些行为做了特殊规定。如对青少年和受行为人照料或保护之人的身体上的伤害相对于普通伤害来说要处以严厉的刑罚；而对于“因困难” 而盗窃、侵占、诈骗的行为则作为独立的告诉乃论的犯罪，并处以较轻的刑罚。 （二）改革阶段 这一阶段主要指 1919 年至 1933 年。应该说，德国刑法从其产生那天起就一直处于修改变化过程中，而修改刑法正是刑法改革的重要表现形式。在这个意义上说，任何一个阶段都属于改革阶段。不过，在这个阶段，德国废除了帝制，开始了共和政体，而且迫于一战后德国政治、经济和社会形势
11、的压力而对帝国刑法典进行了较为全面、较为深入的修改，并取得初步成果。因此，无论就政治体制而言，还是就刑法改革的力度而言，这一阶段的改革色彩都十分明显，而且其对德国刑法以后的发展产生了积极而重要的影响。为了突出这一阶段在刑法修改中的重要性，笔者将其称为改革阶段。 魏玛共和国建立之后，被一战中断的刑法改革重新被提起。尽管因认识上的分歧和政治上的动荡，全面体现新派刑法思想的 1922 年刑法改革案被搁置，几经讨论和修改的1924 年刑法草案也没有被接受，但新派的改革思想还是在一系列刑法修改法中体现出来，并使得这一阶段的刑法改革取得了初步的成效。这主要表现在两个方面： 1.罚金刑的改革 因为罚金刑不必
12、将犯罪人投入监狱，因而，其一方面可以避免短期自由刑的弊端，另一方面可以因不割断与社会的联系而有利于受刑人复归社会。罚金刑具有的优势自然为倡导目的刑的新派刑法理论所青睐，扩大罚金刑的适用范围也就自然成为新派刑法改革的重要内容。事实上，其也是这一阶段刑法改革非常重要的一个方面。1921 年 12 月 21 日，扩大罚金刑的适用范围和限制适用短期自由刑法得以颁布，并在 1922 年刑法改革草案中具体化了扩大罚金刑适用范围的思想。在1922 年刑法修改草案不能被接受的情况下，又在 1923 年 4 月 27 日通过了罚金法，在 1923 年 10 月 13 日通过财产刑和赔偿法，在 1924 年 2
13、月 6 日通过了财产刑和赔偿条例，从而对帝国刑法典的罚金刑规定进行了彻底的修改。通过一系列的改革，罚金刑从1882 年在所有刑罚中占 25%上升为 1928 年的 70%，从而为罚金刑的大量适用提供了法律依据，并对其他方面的刑事政策变革产生重大影响。 2.青少年刑法的变革 青少年正处于成长过程中，由身心发育的不成熟性所决定，其往往由于好奇、模仿或寻求刺激而陷于犯罪，而主观恶性不深。同时，身心发育的不成熟也表明青少年具有较强的可塑性。因此，针对青少年的特点适用教育性处遇措施更有利于犯罪青少年复归社会。毫无疑问，改革青少年刑法也是贯彻特殊预防理念的重要内容。事实上，改革青少年刑法的要求在 1908
14、 年的刑事诉讼法草案中就已经反映出来，但在当时，这种要求未能变成现实。一战以后，无人照管的未成年人大量增加，这促使青少年刑法的改革进展迅速。青少年法院法在 1919 年冬天起草完毕，1922 年 10 月被提交议会，1923 年 2 月 1 日获得通过，并于1923 年 2 月 16 日生效。这部法律对青少年刑法作了全新的规定。其通过排除轻微违法行为和越轨行为的刑事不法性和提高刑事责任年龄（从 12 岁提高到 14 岁）的方式缩小了青少年犯罪的范围；其在刑罚方面增加了教育处份的内容，特别是赋予适合青少年个性的教育措施以优先于刑罚的地位，从而实现了青少年刑法的变革。 （三）倒退阶段 这一阶段主要
15、指 1933 年至 1943 年。这一时期，以希特勒为首的纳粹党把持着政权，在全国实行恐怖统治。虽然这一时期的刑法也有修改，但其完全背离了德国刑法理论的传统，以服务于纳粹的恐怖统治为目标。因这一阶段中断了一直进行的德国刑法改革，使刑法发展方向出现逆转，故笔者称此阶段为倒退阶段。魏玛共和国建立不久，世界性经济危机开始爆发。年轻的魏玛共和国在经济危机的冲击下每况愈下。在失业和贫困深深困扰大众之际，希特勒以貌似革命的“国家社会主义运动” 的宣传，不断扩大自己的影响，并于 1933 年登上德国总理的宝座。上台后，希特勒利用种种手段排除异己，大权独揽，进行法西斯统治。为了给自己的倒行逆施提供理论依据和法
16、律依据，纳粹政权也在刑事领域进行了一系列旨在强化统治效能的修改。 比如，早在 1871 年帝国刑法典中，德国刑法就明确规定了罪刑法定原则，即“一行为唯有其可罚性在行为违犯时已明定于法律者，始得科处刑罚”，从而禁止适用类推。但纳粹政权为了给滥施刑罚提供法律依据，在 1935 年 6 月 28日对这一规定进行了修正：“任何人，如其行为应依法处罚者，或者以刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚。对其行为没有特定的法律可以直接适用者，应按基本原则最适合于该行为的基本法律处罚之。”通过这一修改，极大地增加了刑法适用的灵活性，也蕴含了肆意侵犯人权的危险。 再如，纳粹政权对保安处分的歪曲与
17、滥用。为了贯彻特殊预防思想，且不与罪刑相适应原则矛盾，德国学者很早就提出应将瑞士学者首先倡导的保安处分引进到刑法中，但由于种种原因一直没有被立法者接受。纳粹统治期间，保安处分被作为灭绝种族、镇压反抗的政治手段恶为利用，从而在实质上改变了引进保安处分的初衷，切断了保安处分与犯罪之间的特定联系，成为践踏人权的工具。 需要说明的是，这一阶段法律的修改也有没被纳粹污染的方面，如 1933 年刑法中引进的对限制责任能力的犯罪人可以象对待未遂犯一样减轻处罚；1943 年刑法引进的对青少年犯罪人减少监禁的适用，引进教育刑等方面的特别规定等。这些方面战后没有被取消，并作为刑法的发展而延续下来。 （四）繁荣阶段
18、 这一阶段指从 1945 年到现在。这是德国刑法修改频繁、发展迅速的阶段。在这一阶段，德国刑法通过数以百计的修改，基本完成了从总则到分则、从内容到形式、从应用层面到价层面的全面改革，使之以全新的面貌出现在世界法律之林。为此，笔者把这一阶段称为繁荣阶段。 与前三个阶段相比，这一阶段的历史跨度更长，内容变化更大，修改次数更多。为了更清楚地说明这一阶段德国刑法的修改概况，笔者将其再细化为三个时间段。 1.复苏阶段 即从 1945 年至 1960 年。二战结束后，德国被分为东西两部分，并在此基础上成立了德意志联邦共和国和德意志民主共和国。由于德国刑法修改实质上是被一战、二战中断的改革的继续，而德意志民
19、主共和国的刑法更多地受前苏联的刑法影响，故此阶段的刑法修改主要是相对德意志联邦共和国而言。 战后社会关系的变化及纳粹刑法基本被废除的社会现实，使得刑法的重新修订成为联邦共和国成立之后的当务之急。不过，由于纳粹统治招致的战争创伤和法制破坏带给德国的沉痛教训，对德国的刑法学界来说，当时的紧迫任务是继承魏玛共和国以前的德国学术传统，重建被纳粹破坏的法制，坚决杜绝纳粹惨祸再度发生的可能性。因此，这一时期的刑法修改带有明显的拨乱反正的色彩。如从语言上纯洁刑法典，清除刑法中纳粹统治制度的残余，重新肯定罪刑法定原则并将其写进基本法，降低被纳粹政权抬高的刑罚，特别是废除死刑等等。尽管从 50 年代初德国就酝酿
20、刑法的全面修改，成立了修改刑法的大委员会，在较为广泛的范围内对刑法修改问题进行了全面、详细和持久的讨论，也拿出了几个建议稿，但囿于当时的现实和重建法制、改善现状的观念的限制，这一阶段的刑法修订表现出保守倾向。虽然在一些方面有所前进，如 1953 年 8 月 4 日的刑法修改法引进了缓刑和假释，但总的说来改革进展不明显。 2.腾飞阶段 即从 1960 年至 1970 年。经过十余年的努力和发展，德国经济迅速恢复，被纳粹破坏的法制也得以重建。在社会政治、经济趋于稳定的条件下，全面修改刑法的呼声又高涨起来。以大刑法委员会提出的 1962 年建议稿为契机，来自各个领域的专家、学者对刑法中的一系列基本理
21、论问题展开了热烈地讨论，特别是对刑事立法的指导思想、刑法的价值取向、刑罚的目的等问题进行了深刻地反思。1966 年，由 14 位德国和瑞士刑法学者共同努力，在总结对1962 年建议稿的广泛批评的基础上，提出了著名的“选择建议稿” 。围绕着两个建议稿，各方展开激烈的论辩，最后，经过刑法修改特别委员会的工作和双方的妥协，终于在 1969 年 6 月 25 日和 1969年 7 月 4 日分别通过两部刑法改革法。这两部刑法改革法，特别是1969 年 7 月 4 日通过的刑法改革法（就是获得普遍赞誉的 1975 年联邦刑法典），主要致力于刑法总则的改革，以使之适应科学、文化迅速发展与变化的客观形势及其
22、对“法制” 与“社会”国家的要求。 笔者将此阶段称为腾飞阶段是因为这一阶段的刑法修改带有全局性和根本性。几乎所有总则中的基本问题，如刑法的适用范围、行为与责任能力、犯罪未遂的把握、共同犯罪的认识、错误理论、罪数理论，刑罚的种类与适用等等，在修改后都发生了实质性的变化；许多方面的规定，如不可避免的法律错误作为一种免除刑事责任的事由被接受，犯罪中止不予处罚，对紧急避险从正当化事由和免责性事由两个方面加以规定，限制适用 6 个月以下短期自由刑，将保安处分融入刑罚体系之中等等，都透视出新的理念和新的刑事政策思想。由于刑法总则是适用刑法的基础，决定着整个刑法的发展方向，因而，借助刑法总则的一系列修改，德
23、国刑法实现了本质上的变革，并使得从 20 世纪初就开始的刑法改革夙愿基本得偿。 3.完善阶段 即从 1970 年至现在。1969 年 7 月 4 日对刑法总则进行彻底修改的刑法改革法的颁布，标志着德国刑法的修改告一段落，但不意味着修改工作的结束。事实上，在社会关系和刑事政策发生双重变化的情况下，改革刑法分则也是必然的选择。之所以在 1969年通过的刑法改革法中没有对分则一并全面修改，主要是因为进行改革的社会政治、经济条件还不完全具备，而且其中包含的工作量太大，如果总则、分则一起进行全面的修改，势必影响整个刑法的发展进程。而在总则的修改随着 1969 年 7 月 4 日刑法改革法的通过而落下帷幕
24、之后，被暂时放弃的修改分则的工作马上被提到日程上来。差不多从 1970 年开始修改分则的法律就不断地出台。 刑法分则的修改是通过为数众多的刑法改革法和刑法修改法分别进行的。如 1970 年 5 月 20 日的刑法改革法对过去与游行、集会、示威有关的违法犯罪规定重新作了整理，对破坏社会治安罪作了重新规定；1971 年 12 月 16 日通过的两部刑法修改法，增加了危害航空交通罪、绑架罪和扣留人质罪；1973 年的刑法改革法取消了对通奸行为、兽奸行为和与有婚约者的性行为的处罚；1974 年 6 月 18 日刑法改革法对堕胎罪的调整；1976 年 4 月 22 日的刑法修改法对恐怖主义犯罪范围的扩大
25、；1976 年 7 月 29 日的第一部反经济犯罪法增加了援助金诈骗罪和信用诈骗罪；1980 年 3 月 28 日的刑法修改法统一了保护水源和大气，禁止有害的噪音和放射性幅射的规定；1986 年 5月 15 日的第二部反经济犯罪法规定了滥用欧洲支票、投资诈骗以及与计算机有关的犯罪。这些不断的修改和完善，导致立法机关于1987 年 3 月 10 日颁布了新版本的刑法典。 其后，刑法分则方面的修改仍在继续，而且修改的速度加快。如 1989 年 6 月 9 日的法律加重了掠人勒索和绑架人质犯罪的处罚；1990 年 6 月 13 日的法律将 316 条 C 对航空器的保护扩大至民用航海船只；1990
26、年 8 月20 日的刑法修改法扩大了侵害言论秘密的范围；1992 年 7 月 14 日的刑法修改法加重了对某些拐卖人口犯罪的处罚；1992 年 7 月 15日的防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法新增加了团伙盗窃、团伙窝赃、职业团伙窝赃和洗钱的犯罪构成；1993 年 7 月23 日的刑法修改法着重调整了性虐待，特别是对儿童的性虐待行为的处理；1994 年 11 月 1 日的第二部与环境犯罪作斗争的法律对环境犯罪进行了具有重要意义的修改和补充；1995 年 8 月 21 日的怀孕和家庭帮助修改法对堕胎做出了不受处罚的规定；1997 年 8 月 20日的反腐败法扩大了德国刑法典中有关规定的犯罪
27、构成，增加了“危害竞争的犯罪”一章，并相对提高了贿赂犯罪的刑罚幅度，等等。由于德国刑法分则的修改频繁，且分别进行，致使法条之间出现了不甚协调的情况；同时，20 多年分则修改的经验积累和社会条件的变化也为全面修改刑法分则提供了现实可能性。因此，在 1998 年 1月 26 日，德国出台了第 6 部刑法改革法，主要是在总体上协调量刑的范围和幅度，加强特定领域的刑法保护，废除已不再适应时代要求的刑法规定等等。而且，由刑法分则条文多处修改的现实所要求，1998 年 11 月 13 日新版本的德国刑法典问世。在某种意义上说，立法者试图通过第 6 次刑法改革法的努力尽可能地结束刑法分则的修改工作，但其并未
28、完全实现这一目标。从实际情况来看，1998 年以后刑法分则的修改仍在继续进行中，如 1999 年 8 月 11 日废除了刑法典中在禁区内非法游行、集会的规定；2000 年 8 月 2 日在刑法典第 153 条的基础上增加了一款，即有关人员在某一政党的听证会上做伪证也要构成犯罪并加以处罚。不过，刑法分则通过一部分一部分的修改，逐步实现了刑法的全面修改，并促使德国刑法分则走向现代化和统一化。 二、评析 概观德国刑法的发展历程，我们可以直观感觉到的似乎只是其频繁地修改、内容地变换以及某些方面的规定移入或移出刑法典。不过，当我们透过德国刑法修改的过程和内容，把刑法修改与社会发展联系在一起时，就不难发现
29、任何刑法的修改都不是随意、偶然的现象；刑法修改本质上是社会推动的结果；社会生活条件的变化是刑法修改的根本动因。 （一）德国刑法的修改始终依从社会的客观需要 马克思主义认为，法作为一种社会现象，归根结底是由一定的物质生活条件决定的。刑法作为法的重要组成部分，当然也离不开其生存的社会环境。从存在和应用的角度而言，刑法只有依从客观需要而不断加以调整和修改，才能获得其得以适用的客观基础。德国刑法的修改历程充分印证了这一点。 如前所述，1871 年帝国刑法典在某种程度上说是普鲁士刑法典的扩张适用。因而，当普鲁士刑法典走出既有的适用范围而适用于全帝国时，矛盾与冲突的存在是必然的。而且，政治上的统一必然引发
30、社会关系的变化，这也要求产生新的刑法规制标准。因此，帝国刑法确立之初，主要是根据社会客观情况的变化而进行相应地修改，如将严重危害统一后的政治、经济秩序的行为纳入刑法典；依据变化了的社会关系相应调整刑罚幅度；变革原来法典中与统一后的社会状况不相适应的方面等，以保证区域性的法典能适应统一后的形势而在全国范围内有效适用。德国经济刑法的发展更突出地反映出社会条件对刑法的重大影响。早在 20 世纪 4050 年代，一些西方国家，特别是美国就已经提出白领犯罪问题，并开始运用刑法手段强化对这方面犯罪的打击。而在德国，加强与经济犯罪作斗争的要求在 20 世纪70 年代才突显出来。这种状况的形成主要基于两个原因
31、：一是二战后德国人口迅速增长拉动经济发展，使得德国经济很快复苏并在 60年代末得到迅猛发展。经济犯罪作为经济发展的伴生物也在这时大量增加，使得刑法中传统的财产犯罪的规定捉襟见肘，难于应付。二是政治因素的影响。由于众所周知的原因，二战后德国的政治十分保守，而且直到 1955 年西德才结束被占领状态，成为真正独立的主权国家。60 年代，西德又受到国家社会主义运动的影响，无暇顾及已经出现的经济犯罪问题。70 年代初期，西德在政治上摆脱了种种因素的束缚，在经济上则面临着如何有效遏制经济犯罪的趋重和蔓延，确保经济稳步发展的现实问题。由当时的客观现实所决定，学者们开始提出要重视对经济犯罪的惩治，德国立法机
32、关也于 1976年 7 月 29 日颁布了第一部反经济犯罪法，对经济领域某些新兴的犯罪做出规定，同时对追诉和审判经济犯罪的组织机构进行相应调整。不仅如此，与经济的发展要求相呼应，德国还在 1986 年 5 月出台了第二部反经济犯罪法，在 1997 年出台了反腐败法，以对伴随经济的进一步发展而新出现的破坏经济秩序、影响自由竞争的行为加以不断的立法调整和修改，以更好地保护经济的发展。 刑法分则某些条文的修改更是直接地体现着社会条件变化对刑法的客观要求。如在原来的德国刑法典中规定，如果一个母亲杀死自己的非婚生婴儿，则对该母亲可以减轻处罚。法律规定这样一种例外情况主要是考虑到非婚生婴儿的母亲可能会因为
33、担心其行为受到社会的歧视和非难而产生一种特殊的心理。然而，随着社会的发展，人们关于性的观念发生了很大的变化，社会舆论对非婚生子女的母亲也越来越宽容。这样，从轻处罚杀死非婚生婴儿的母亲的理由在人们的价值观念变化的情况下失去了客观基础。所以，在 1998 年的第 6 部刑法改革法中废除了这一条款。再如，随着计算机的应用和普及，与计算机相关的犯罪也不断出现，并给社会秩序带来极大的破坏。显然，调整和修改相关立法，将与计算机有关的犯罪纳入刑法打击的范围成为必需。与这种要求相呼应，1986 年 5 月第二部反经济犯罪法对伪造计算机储存数据、破坏计算机数据处理系统等利用计算机诈骗的犯罪作了新的规定之后，19
34、97 年 6 月 13 日，德国联邦议院又通过了世界上第一部全面调整信息时代新型通讯媒体-INTERNET 的“多媒体法”。在该法中，也对刑法的有关规定进行了补充。其中特别值得一提的是，如果储存在计算机内或络上但未打印出的电子数据中含有煽动民族仇恨、描写暴力或色情等违禁的内容，该数据可视为“出版物 ”，并可按刑法相关条款加以处罚。 可见，刑法只有因应社会变化而适时修改，才能应答实践提出的客观要求，才能实现刑法调整和保护社会关系与社会秩序的功能。 （二）德国刑法的修改始终与刑事政策的变化相适应 无论是刑事立法还是刑事司法，都离不开一定的理念的支撑与引领。笔者认为，这种为刑事立法指引方向，为评价和
35、适用现行法律提供标准的理念就是刑事政策。伴随社会环境的变迁，体现立法者价值层面的刑事政策也会发生这样或那样的改变。然而，不管刑事政策发生怎样的变化，刑法的修改都会与刑事政策的变化相呼应，都会充分体现变化了的刑事政策中所蕴含的价值理念。德国刑法的修改，特别是总则的修改可以说是与刑事政策变革紧密结合的突出体现。 帝国刑法典问世之时，德国资本主义经济正处于迅猛发展的过程中。与此同时，社会矛盾也日益尖锐，犯罪率呈现上涨的趋势。面对日益严重的犯罪浪潮的冲击，立法者需要确立刑法的权威，强化刑法的效能。而当时以康德、费尔巴哈为代表的古典学派已经存在。由于古典学派以意志自由作为解读刑法的出发点，进而认为刑法的
36、实质是对犯罪的报应；对犯罪人科处刑罚，一方面是为了恢复被犯罪行为破坏的法制，另一方面则用以取得一般预防的效果，因而与统治者的要求不谋而合。因此，古典学派的理论为立法者所接受，并成为当时刑事立法的指导思想。然而，随着时间的推移，人们逐渐认识到强调刑罚的威慑效果、以报应刑为指导思想的刑法并没有实现有效遏制犯罪的目标，相反，德意志帝国的犯罪正以极快的速度和危险的方式增加。现实促使人们对既有的刑事政策进行反思，并形成以李斯特为代表的新派刑法理论。新派刑法理论强调，刑罚的适用不仅仅在于威慑，在于实现一般预防，更重要的是通过对犯罪人加以矫正，使其不致再危害社会。而要真正实现使犯罪人复归社会的目的，就必须在
37、立法和司法中充分考虑犯罪人的个性特征，以保护刑或目的刑取代报应刑。新派刑法理论在刑法学界引起极大反响，并成为促发帝国后期开始的刑法改革的基本动力。 以新派理论为基本指导思想的刑法改革于 19 世纪末叶全面展开，并于 1909 年和 1913 年提出两个充满新派刑事政策思想的刑法修正案。然而，由于第一次世界大战爆发，刑法改革陷于停滞状态。一战结束后，德国政治、经济和社会形势的根本变化使得重新启动刑法改革工作成为必要。尽管新派的刑事政策思想也受到一定的质疑，但毫无疑问，德国战后的刑法改革，特别是魏玛共和国时期的刑法改革中，新派刑法理论占据了主导地位。可以说，根据青少年罪犯生理和心理发育特点而引进适
38、合青少年个性的教育刑并将其放到首要地位；从避免短期自由刑矫正与威慑效果差，且容易导致犯罪人交叉感染的弊端着眼而扩大罚金刑的适用范围；给予偶犯缓刑的处遇以及强调刑罚的执行应注重社会教育等等，都不难从新派的刑事政策思想中找到理论依据。可以说，在魏玛共和国时期，新派的刑事政策思想已经充分展现在刑法改革和改革后的刑法中。 纳粹统治期间，刑法的修改仍然在进行，只不过受服务于极权统治的刑事政策思想影响，此一时期的刑法修改发生方向上的逆转。二战以后，由于社会形势的巨大变化和纳粹政权倒行逆施造成的种种恶果，使得改革刑事法律、防止国家权力滥用的呼声逐渐高涨。这些促使新派的刑事政策思想受到进一步关注，并以此为指导
39、展开了更深入、更全面的改革。归纳起来，从新派刑法理论发展而来的现代刑事政策思想对二战以后，特别是 6070 年代的刑法改革的影响主要体现在三个方面： 1.强化刑法的人权保障机能 新派刑法理论倡导目的刑，因而强调不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。在发生了纳粹政权严重践踏人权、肆意破坏法制、滥用刑罚实行血腥统治的惨祸后，强调罪刑法定，严禁追诉机关专断的规定和行为的刑事政策思想成为二战以后引领刑法修改的重要方面。集中反映这一时期修改成果的1969 年 7 月 4 日通过、1975 年 1 月 1 日生效的刑法改革法对此有充分的体现。在该法的第 1 条重申了基本法中的“一个行为只有在其发生之前的
40、法律中明确规定了可罚性时，才能受处罚”的法制原则，强调法律的确定性、明确性和禁止溯及既往，从而给公民的权利和自由以法律的保障。同时，该法还通过废除死刑、禁止刑讯和非人道的、侮辱性的刑罚、废除劳役刑和名誉刑等方面的修改，突出刑法的保障人权机能。 2.保安处分的引进 新派刑法理论十分重视犯罪的预防。该理论在产生之初就强调，在与犯罪做斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性地进行评估。无论是对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。因此，除刑法制度外，还需建立一套保安处分制度。1909 年，德国的刑法预备草案中把保安处分作为法外刑规定在
41、刑法典中，其后，又经过 1913 年委员会案、1919 年的委员会案、1925 年的政府案及 1927 年议会案多次努力，但由于当时客观条件的限制和主观认识上的分歧，保安处分制度迟迟没有被纳入到刑事立法中，也没有与刑法组成有机的体系。二战之后，随着经济的恢复和发展，犯罪问题日益突出，因而要求强化国家和法的权威，强化法保卫国家、保卫社会秩序的作用。由于形式上自由、平等的法在遏制犯罪增长方面乏力，用保安处分去真正实现刑法目的的新派思想重新受到青睐，并明确地反映在这一时期刑法修改的内容中。其中最直接的表现就是将保安处分纳入 1969年 7 月 4 日通过、1975 年 1 月 1 日生效的刑法改革法
42、中。该法从剥夺自由和不剥夺自由两种形式对保安处分作了规定，前者如收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构，后者如品行监督、吊销驾驶许可、禁止从事某种职业等。保安处分引进刑法典，使得保安处分与刑法相结合，形成一个有机联系的制裁体系。德国现行刑法仍然沿用这种立法模式。 3.强调刑罚个别化，并向轻缓方向发展 新派刑法理论的核心内容之一是强调通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争，强调刑罚的个别化。在新派看来，犯罪是犯罪人个性的产物，而不是基于个人自由意志的个人行为。犯罪人所处的外部环境不同，犯罪人的生理、心理状况不同，人身危险性大小也各异。所以，认定犯罪、施用刑罚就不应单纯依犯罪的外部危害大小而定，而应以
43、犯罪人具体的个人情况而定。这一思想一直对德国刑法的修改具有深远影响。从帝国后期的刑法修改、魏玛共和国时期的刑法修改以及二战以后的刑法修改中都能折射出这一刑事政策思想的重要影响。特别是二战以后，关注刑罚的个别化，强调其特殊的预防作用成为刑法改革的基本指导思想。与此相联系，反对一味地依赖和过多适用刑罚，因人而异地选择适当的处遇方法也随之成为立法的目标。可以说，二战后刑法修改过程中为避免短期自由刑弊端而限制适用短期自由刑，为督促和有利犯罪人复归社会而扩大缓刑的适用以及作为短期自由刑替代措施的罚金刑的进一步扩大适用，都服务于这一目标。 （三）德国刑法的修改一直伴随着刑法理论的发展 刑事立法与刑法理论的
44、发展是分不开的。在素有重视刑法理论研究传统的德国，刑法理论发展对刑法修改的作用更直接、更明显。刑法理论对刑法修改的作用，一方面表现为刑法理论发展使之自身所拥有的对刑事立法的推动力量，另一方面也表现为刑法方面的学术研究自觉地为刑事立法的完善服务。 从刑法理论发展自身的影响角度看，刑法方面的学术研究不仅促使对地区性习惯法加以记录和整理的著名的“萨克逊法典” 的问世，也促使全国统一刑法的产生。统一的帝国刑法典颁行之后，刑法理论的研究则成为刑法修改的强大推动力量。如 19 世纪末叶崛起的新派刑法理论对德国刑法的修改产生了巨大而深远的影响。第二次世界大战之后，在犯罪率猛增的严峻现实面前，传统的刑法理论与
45、刑法制度已无法适应客观需要，统治者亟需寻觅拯救统治危机的良方。另一方面，随着社会生产力发展和资产阶级民主政治体制的健全，民主观念日益深入人心，要求消除干涉个人自由和私生活的思潮也不断高涨。此外，随着科学的进步，特别是心理学、精神医学的发展，对个人责任的看法也发生了重大改变。这些因素也促使刑法理论飞速发展。这一时期，尽量缩小刑法干预范围，尽量减轻刑罚和减少刑罚的实际适用，强调刑罚的改造作用，使之真正适合个人的特殊情况，并且符合公正、人道的原则成为刑法理论的主旋律。为这种理论思潮所推动，5060 年代德国刑法修改达到高潮，而且为刑法理论发展所影响，全面反映这一时期修改成果的 1969 年 7 月
46、4 日的刑法改革法在刑法适用范围、犯罪未遂、共同犯罪等方面的规定上都发生了重大变化。 从刑法理论自觉服务于刑事立法完善的角度看，重视刑法理论对刑法修改的指导作用也是德国刑法修改过程中呈现出的特点。在刑法改革的酝酿阶段，德国刑法学家李斯特、库鲁森等人就组织编写了两卷本的当代刑事立法比较研究，对当时 20 多个国家的刑法作了系统的介绍与比较，以为帝国刑法的修改提供借鉴。在德国法学会决定将刑法改革作为工作重点之后，全德国的刑法学者在当时的帝国司法部长冯？尼伯丁的推动与组织下，于 1902 至1909 年间，共完成 16 卷之巨的“德国与外国法比较” 。二战后，为了准备刑法典的修改，当时的弗莱堡外国与
47、国际刑法研究所的一群年轻人，作了大量的研究工作，并撰写了几十篇有关总则和分则的论文。刑法方面这种有目的的研究不仅为德国刑法修改提供了丰富的、可资借鉴的经验和坚实的理论基础，也为刑法理论指导司法实践找到了方向和途径，从而为刑法理论的进一步发展注入了动力和活力，使得刑法理论与刑事立法及刑事司法相互促进，紧密地结合在一起。三、启示 通过前述以德国为视角对社会演变与刑法修改之间关系的分析，我们不难看到，社会发展要求和推动刑法的变革是一种历史的必然。因此，因应社会客观需要，适时进行刑法修改也是我国刑事立法的重要内容。在我国进行刑法修改时，应借鉴国外的成功经验，注意德国刑法修改给我们的若干启示。 （一）体
48、现时代性 刑法作为调整社会关系的工具，应与时俱进。这是刑法源自社会需要制定，并为社会政治、经济发展所推动这一客观规律的必然要求。只有充分反映时代的要求，将犯罪的规定和刑罚的适用与特定的历史时期结合起来，才能充分发挥刑法维护现行统治和社会秩序，为经济发展保驾护航的作用。德国刑法的修改在这方面体现充分。如在 1998 年 11 月 13 日颁布，1999 年 1 月 1 日起生效的德国刑法典中，很多规定都是对时代性要求的回应。 1.对人权的进一步关注 个人是社会构成的人性基础，没有人的存在，国家就不能存在。所以，个人对于国家来说，如同地域一样重要。这样，为了保障国家的正常运转，国家的法律必须提供一
49、些保护个人权利的原则。刑法作为法律部门之一，在保护人权方面当然也要承担重要角色。特别是由刑法要借助干预、限制个人权利的方式保护个人权利的特殊性所决定，刑事立法和刑事司法中的人权保护被赋予更高的要求。事实上，德国二战以后的刑法修改已经对这方面给予相当的重视，不过，随着人权理念进一步深入人心，加强刑法的人权保护也被放到越来越重要的位置上。如 1999 年 1 月 1 日生效的德国刑法典第 15 章对侵害人身和隐私的犯罪作了专门规定，其在保留原来的侵害言论秘密、侵害通信秘密等犯罪的基础上，又增加了两个新的犯罪构成要件，其一是公务员侵害他人的私人秘密，其二是未经许可使用他人的秘密，从而扩大了刑法保护的个人权利的范围。同时，德国刑法也重视对被告人权利的保护，如在第 30 章渎职犯罪中，为约束司法工作人员对被告人滥用职权的行为，明确规定了刑讯逼供、对无罪的人追诉和对无罪人执行刑罚的犯罪行为，以加强对公权力代表者的约束，从而实现保护被告人权益的目标。 2.适时调整刑法价值观 社会客观情势变化必然带来思想观念和价值取向的转变。刑事立法当然应该根据变化了的实际，及时调整刑法理念，对体现时代要求的价值观予以确认。德国刑法的修改在许多方面体现了这一要求。如“不知法律不赦” 是在罗马中就已经存在的一项古老的原则，人们认为，刑事法律规定是以长期以来人们社会生活
