1、目 录 IV目 录 序 言 1 第 1 章 专家证人制度概述 3 1.1 专家证人制度及其相关概念的界定 3 1.1.1 专家与专家证人 3 1.1.2 普通证人与专家证人 3 1.1.3 鉴定人与专家证人 4 1.2 专家证人制度的内容 4 1.2.1 专家证人的资格审查 4 1.2.2 专家证人的选任 6 1.2.3 专家证人的立场 7 1.2.4 专家证人的法律责任 7 1.3 专家证据的程序正当性规则 8 1.3.1 专家证据的开示 8 1.3.2 专家证据的质证 9 1.4 对专家证人制度的评价 9 1.4.1 专家证人制度的优点 9 1.4.2 专家证人制度的缺陷 10 1.5 国
2、外专家证人制度的发展趋势 11 1.5.1 规范专家证人的资格及行业标准 11 1.5.2 明确专家证人的法律责任 12 1.5.3 建立完善的专家证言采信规则 12 1.5.4 使用中立的专家证人 13 1.5.5 提高诉讼的经济性和效率性 14 第 2 章 专家证人制度与鉴定人制度之比较 15 2.1 两种制度的异同 15 2.1.1 关于资格的比较 15 目 录 V2.1.2 关于选任的比较 16 2.1.3 关于诉讼地位的比较 17 2.1.4 关于权利义务的比较 17 2.1.5 关于证据效力的比较 19 2.1.6 关于民事责任的比较 20 2.2 两种制度存在差异的深层原因 21
3、 2.2.1 两种制度受到不同的历史法律文化的影响 21 2.2.2 两种制度受到不同诉讼理念的影响 21 2.2.3 两种制度受到不同诉讼构造的影响 21 第 3 章 我国民事鉴定人制度的现状及其存在的问题 23 3.1 我国鉴定人制度的背景概况 23 3.2 我国民事鉴定人制度存在的问题 23 3.2.1 鉴定机构的设置较混乱 23 3.2.2 当事人对鉴定程序启动权欠缺 24 3.2.3 鉴定人的主体资格缺乏详细审查 24 3.2.4 鉴定人的义务及法律责任规定笼统 25 3.2.5 鉴定人的出庭难 25 3.2.6 没有统一的鉴定结论可采性规则 26 3.3 我国的专家辅助人制度 26
4、 3.3.1 关于如何认定专家辅助的资格问题 27 3.3.2 关于专家辅助人的启用问题 27 3.3.3 关于专家辅助人的功能及地位问题 28 3.3.4 关于专家辅助人的意见可采性问题 29 3.3.5 鉴定人与专家辅助人之间的关系 29 第 4 章 借鉴专家证人制度完善我国民事鉴定人制度 30 4.1 在我国民事诉讼中引入专家证人制度的必要性 30 4.1.1 现代诉讼领域的新发展 30 4.1.2 中立性的保持 30 目 录 VI4.1.3 当事人权利的保证 31 4.2 完善民事鉴定人制度的建议 31 4.2.1 鉴定主体的资格管理 32 4.2.2 鉴定程序的启动和鉴定主体的选任
5、33 4.2.3 鉴定主体的法律责任 33 4.2.4 鉴定人的出庭 34 4.2.5 鉴定结论的开示和质证 35 结 论 36 参考文献 37 致 谢 39 攻读学位期间取得的科研成果 40 序 言 1序 言 在民事诉讼中，法官首要面对的问题就是对案件事实真相进行认定。但在法官认定案件事实时，往往由于民事案件涉及领域十分广泛，其中一些涉及专业性强的问题超出了法官的认知能力，此时法官需要具备这方面专业知识的人员来帮助其认定案件事实。目前在对这种专门知识运用的诉讼过程中，存在着英美法系的专家证人与大陆法系的鉴定人两种制度，我国采用的是后者，我国的三大诉讼法中都将鉴定结论规定为证据的法定种类之一，
6、其作用是解决认定事实中的专门知识问题。但是，无论是在立法上的规定，还是在鉴定和审判的实践过程中，我国的鉴定制度都有其局限性，受到了许多学者和法律工作者的批评，因此我国在对改革鉴定人制度的必要性上有了清醒的认识。在借鉴外国经验时，学者们已经把视线从大陆法系转移到英美法系上来，而专家证人制度作为英美法系中一个具有特色的证据制度，我国已存在借鉴专家证人制度的实例。 2001 年最高人民法院出台的关于民事诉讼证据的若干规定第 61 条中规定了具有专门知识的人出庭作证的专家辅助人制度。这说明在我国国情下，借鉴专家证人制度改革鉴定人制度的做法是行得通的。然而目前对专家辅助人的规定比较笼统，加之我国在诉讼理
7、论上对专家证人的研究较少。在司法实践中，专家辅助人的在参与诉讼时仍存在一些问题，因此在我国法制改革的进程中，继续学习并借鉴英美法系的专家证人制度，对研究和完善我国鉴定人制度很有必要。 研究借鉴英美法系的专家证人制度，解决我国民事领域鉴定人制度的现有的一些弊端和不足，对我国的法律改革进程有重要的意义。首先，能够促进司法公正，有助于公平价值的实现。目前许多专门性的司法实践问题是由司法行政部门内设机构来解决的，这种鉴定模式不符合司法公正的要求，法官在认证案件的专门问题时，只能依靠鉴定结论作出裁判，不利于司法的实体公正，而借鉴专家证人制度能够有效地使案件专门问题的得以更好的解决。其次，可以有效地保障当
8、事人的举证权等诉讼权利，当事人自主启动鉴定程序，请鉴定人或专家辅助人出庭提供关于专门性问题的意见，实际上是在行使当事人举证的权利。再次，借鉴专家证人的制度，还可以打破我国法官对于鉴定结论几乎天然的信任局面，有助于当事人对鉴定结论有效地提出质疑，保障法院的审判权的客观公正性。此外，还可以拓宽证据资料的来源。目前在民事司法实践中出现了更多新的河北大学法律硕士学位论文 2专业性问题，有些问题无法用鉴定结论手段加以解决，专家辅助人意见的加入可以填补这一法律空隙，解决不断出现的新问题。 第 1 章 专家证人制度概述 3第 1 章 专家证人制度概述 1.1 专家证人制度及其相关概念的界定 1.1.1 专家
9、与专家证人 通常人们对于“专家”这个词的理解，往往是认为其为在某一领域拥有着超出于一般人的专门的知识或者是丰富的经验，并且在这个领域里取得了特别的地位、经验或者是专业的相关资格证明。尤其 是在现实社会中， “专家”这个词往往与其个人的资历凭证或者社会地位息息相关。而在法律领域里，在英美法系国家，专家这个词的概念要比常人理解的更为广泛：一般认为只要是在某一领域或者是某一学科中，拥有着超出于一般人的知识或者是经验的人，就都有可能成为法庭上的“专家” 。英国民事诉讼规则第 425 条给“专家”下的定义为：在特殊的领域里具有知识与经验的人，他的知识和经验使其在法庭上所陈述的意见能被法庭所采纳。 美国联
10、邦证据规则第 702 条规定：如科学技术或其他的专业知识将有助于审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、经验、技能等资格成为专家的证人可以用提出意见的方式或其他方式作证。1综合以上的理解，一个人是否经过系统的教育培训，是否拥有相关的资格凭证或者特别的地位都不是其能够作为专家在法庭上提供意见的必要条件，没有相关学历水平或资格证书但却拥有着丰富的工作经验的人也可以成为专家。如汽车修理工、砖瓦匠、木工、电工都可以专家的身份出庭，只要其对案件中某个问题具备一般人不具有的专门知识或经验。2专家证人是在英美法系国家中，能够为了法庭上案件审理中的需要而提供自己所具备的一般人没有的专业知识技术或者具体经验的人
11、，若是没有专家证人的意见，法庭裁判者很难依靠自身知识对案件事实进行裁判。专家证人与通常人们理解的专家主要不同在于，首先，专家证人不一定需要在某一领域有绝对杰出的知识或资历，而只需在某一领域具备其他领域中一般人所不具备的知识或者是经验即可。其次，专家证人所具备的这些知识和经验是法庭的裁判者所不具备的，否则专家证人的作用就失去了。再次，专家所解释的专业领域是案件事实所涉及的，法庭的裁判者需要借助专家证人的这些知识或经验来公正地进行事实裁判。 1.1.2 普通证人与专家证人 河北大学法律硕士学位论文 4证人在一般情况下是指把自己直接感知的案件事实提供给法庭的人。在大陆法系国家，证人就是指普通证人，不
12、包括鉴定人或者当事人。在英美法系国家，证人含义要更为广泛，包括专家证人和普通证人，普通证人是经过宣誓后在法庭审理时或是其他诉讼过程中对案件事实作证的人。而专家证人普通证人相比，有着较明显的区别。首先，普通证人是不可替代的，因为普通证人对案件有着直接的感知，而专家证人在诉讼前不需要对案件有直接感知，在诉讼阶段也可以更换专家证人，是可以替代的。其次，普通证人所提供的资料需要经过法官进一步的审查和判断评价，而专家证人提供的资料往往是法官不熟悉的知识领域，法官需要直接依靠专家证人的资料认识和理解案件，两者起到的作用和采纳的标准有所区别。再次，普通证人往往有着作证的义务，处于被动的地位，需要收到审查机关
13、或者是律师的询问或调查，而专家证人没有这样的义务，而且还可以依法查阅自己所需要的证据，处于主动的地位。 1.1.3 鉴定人与专家证人 鉴定人和专家证人都是在法庭上就专门领域的问题提供意见具备专门知识的人，鉴定人是大陆法系国家的概念，专家证人是英美法系的概念。我国学者将司法鉴定人界定为：运用专门知识或者技能，对诉讼、仲裁等活动中涉及专门性技术问题进行科学鉴别与判定的专业技术人员。3通常大陆法系的鉴定人都是在相关领域中有着高等学历证书、丰富实践经验和较高的社会地位的专家，往往还得到了官方的登记手续。相对比专家证人的概念，鉴定人对专家的定义比较狭窄，排除了诉讼活动中一般的专家，比如在英美法系国家可以
14、充当专家证人的拥有多年实际工作经验的一些普通工人，在大陆法系国家中，一般不可以充当鉴定人。此外，大陆法系的鉴定人大部分都需要经过法官或者检察官的聘请或指派，而英美法系的专家证人大部分都是当事人自由选任的，是为了当事人服务的。在大陆法系国家，鉴定人的主体不只局限于自然人，还包含鉴定机构，专家证人则基本都是指自然人。专家证人和鉴定人之间在选任、资格、地位等方面还存在着众多的差异，这将作为本文研究的重点之一在后文进行详细阐述。 1.2 专家证人制度的内容 1.2.1 专家证人的资格审查 虽然在英美法系国家可以担任专家证人的主体十分广泛，进入门槛较低，但若想成第 1 章 专家证人制度概述 5为专家证人
15、出庭作证，还需要资格审查程序的检验。历史上，普通法对专家证人的资格审查制定了相当严格的程序：只有拥有超出事实裁判者的知识范围之外的知识、并且这种知识对于事实裁判有着极为重要的帮助的人，才能够作为专家证人在法庭上作证。4在当时那些没有得到相应学历或者资历的人，纵使有着超出常人的知识或经，也不能让法院认可其专家证人的资格。到了二十世纪五六十后，专家证人的资格审查要变得开放和宽松许多，更注重专家证人是否拥有具体的知识和经验，而不再关注获得这些知识经验的方式。 即使是某一人确实在某一领域上拥有超出常人的学识和经验，其能否在法庭上以专家证人的身份作证，还需要经过多方面的资格检验。专家证人的资格主要经过三
16、个主体的审查，分别是己方当事人及其律师、对方当事人及其律师、法庭。 一般情况下，专家证人都是由一方当事人或者律师聘请来的，在专家证人受聘任之前，其学识经验等背景需得到当事人及其律师的认可。当事人聘任专家证人通常从自己的利益出发，在自己可以承受的经济范围之内尽量聘任具备高等学历和实践经验，特别是拥有以专家证人的身份出庭经验的人，以实现自己的诉讼目标。 法庭对专家证人的审查大部分是在庭审中进行的，这种情况也有例外，在庭审前专家证据开示中，如果一方当事人认为对方专家证人的研究或是意见有着重大漏洞，或者是研究方法的有效性非常值得怀疑，且评审团不容易识别这种缺陷，可能导致对事实裁判的结果产生不利影响，这
17、种情形出现时当事人就可以申请审前听证，由法官在庭审前审查专家证人的资格。 法庭对专家证人的审查内容包括专家证人的学识水平、 学历状况、工作经验、业内威望以及以往是否担任专家证人的情况等等。在庭审中，一般会先以对证人进行“初步询问”的方式，便于法官审查其是否能以专家证人的身份就专业领域的专门问题发表意见。当事人可以在“初步询问”中对专家证人提出反对意见并做出具体的反对理由，如果没有反对意见的提出或者反对理由无效，就可以对专家证人进行交叉询问。专家证人的知识水平往往会在当事人双方的激烈辩论下比较真实地展现出来，方便主审法官对专家证人的资格进行进一步的判断和裁决。 在交叉询问的过程当中，一方当事人所
18、聘用的专家证人会受到来自对方当事人或律师一系列严格的质疑及询问，纵使专家证人本身在其领域上有着超出常人的知识或者经验，如果其欠缺解决现实中具体问题的能力，就可能在交叉询问中被对方当事人或律师河北大学法律硕士学位论文 6抓住弱点，揭露其意见中的谬论，降低意见在法官及陪审员心中的说服力，影响专家意见的可采性。可见，专家证人的资格对专家证言作为证据的证明力是有影响的。 1.2.2 专家证人的选任 在英美法系国家，专家证人的选任制度是非常自由的，主要由当事人根据自己的诉讼目标以及案件涉及专业领域来选择自己所需的专家证人，此外还可以通过法院指定的方式选任专家证人。 在英美法系国家专家证人选任的主要形式为
19、由当事人以实现自己的诉讼主张为目的选任专家证人，即专家证人以“当事人的证人”的身份进入法庭。当事人选任专家证人不仅可以出庭发表自己的专业意见、就专业问题进行辩护，也可以在庭审之外为当事人提供咨询服务，解释案件中的专门性问题。有时，当事人会为了实现其诉讼的需求选任多名专家证人，这在英美法系国家是被允许的。如加拿大证据法第 7 条规定： “在任何刑事和民事的审判或其他程序中，若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例，希望让专业人员或其他专家提供意见证据，不需经过法庭、法官等准许，各方最多可邀请五位这样的证人参加。 ”5当然，选择专家证人越多，也会加大当事人的诉讼成本，在现实的选任中，当事人总是会结合
20、自己的经济实力，综合地考虑专家证人在专业领域的学识、威望，工作经验，表达能力，以往担任专家证人的情况，法庭上辩护技巧，选任专家证人需付出的费用等实际情况聘任最适合自己的专家证人，实现自己的最大利益。 专家证人的选任模式除了为当事人谋取利益的单方当事人选任外，还存在双方当事人共同协商制定或者是由法庭指定选任出中立专家证人。在美国、加拿大等国家，都规定了如果当事人选择共同的专家证人，法庭应予以认可或优先考虑。为了减少对抗式专家证人偏向性等负面影响，英 国更是鼓励双方当事人能够 选任“单一的共同专家” 。而在现实的案例中，双方当事人往往难以达成一致，中立专家证人的启用更多是由法庭指定的。 在英美法系
21、国家，法院也是专家证人的选任主体，但在实际中出现情况的机会比较少。目前法庭指定的专家主要分为法庭专家证人、法庭技术顾问以及专家审判员。三者的主要区别在于：法庭专家证人需要出庭发表自己的意见并要接受双方当事人的交叉询问，其发表的专业性意见将作为专家证据。法庭技术顾问及专家审判员不用接受交叉询问，前者作为法官的顾问在法庭上为法官解答相关的专业性问题，后者的作用则更像是第 1 章 专家证人制度概述 7法庭外解决复杂的技术问题的“法官” 。在实践中，法官在法庭 聘任专家证人的权力行使上非常谨慎，主要作为当事人聘任专家证人的一种补充。 1.2.3 专家证人的立场 在英美法系的对抗制诉讼体制背景下，专家证
22、人也有着强烈的对抗性特点。由于专家证人主要是由一方当事人所聘任的，在法庭上，专家证人大都是站在自己雇主也就是己方当事人的立场上发表专业意见。在现实中，面对经济、名声、地位等方面的诱惑，专家证人从被当事人聘任起就有着严重的偏向性，专家证人的出庭主要目的不是更好的就专业事实的真相做出说明，而是帮助自己的当事人赢得官司，获得利益。从在开庭前的准备阶段，专家证人会收集对自己当事人有利的证据，在发表意见时不会去提及不利于自己当事人证据。在交叉询问阶段，专家证人也会想尽各种理由支持和维护自己的专业观点， 驳斥对方的专业观点。 交叉询问的环节往往有助于法官辨别证人是否如实供述，从而更加公正地进行裁判。但实际
23、上，法官原本就不熟悉相关专业知识，加之解决专业问题的专家证人存在偏向性，法官往往难以判断案件真相。另外，双方当事人的专家证人为了各自当事人的利益，持有相反的两种观点的情形时有发生，如果造成这种现象出现的原因是学术争议，即学科专业领域的权威专家们都可能持有不同学术观点，法官则更加难以辨别专家证人证言。为了消除专家证人偏向性的所带来的不利，英美法系国家也在不断地进行法律改革，设计更有助于公证审判的程序来预防或补救其弊端，如庭审前的证据开示、增强专家证人的法律责任、使用中立专家证人等等。 1.2.4 专家证人的法律责任 在英美法系国家的传统上，专家证人同普通证人一样拥有法律免责权，这样专家证人在作证
24、时可以不必担心受到法律责任的威胁。由于专家证人多为当事人所聘请，有着偏向性，可能在在庭审中出现为了当事人的利益对专业的问题作出有利于己方当事人的解释说明，甚至出现做假证的现象。长此以往，法官对专家证言的信任度开始降低，为了改变这种现象，英美法系国家不得不对专家证人的法律责任进行强化。 在实践中，专家证人享有一定的刑事责任免责权，只有在有证据表明专家证人在庭审中故意提供虚假的证据或证言并且误导法庭时，才有可能承担伪证罪的责任。但这实际上是很难证明的，因为区分专家证人是故意误导法庭，还是对某一专业问题产生思维上错误的判断，疏忽中形成错误的意见是极其困难的。在庭审中，交叉询问是验证专家河北大学法律硕
25、士学位论文 8证人的观点是否错误矛盾，是否存在虚假作证的有效方式。但如果专家证人在准备取证时准备充分， 在交叉询问中能够保持思维和观点的一致性， 避免在交叉询问中出现漏洞，专家证言的真伪就更加难以确定。即使专家证人故意伪证，被指控伪证罪负相应的刑事责任也是很难发生的。专家证人在准备证据资料时作伪证而承担相应法律责任的可能性就更小了。虽然在理论上，专家证人同普通证人一样需要对伪证的行为负法律责任，但目前在实践中却很难实现。 专家证人同样也享有民事责任免责权，近年来，专家证人越来越趋向于职业化的发展使其形成了一定的职业道德规范。在这种情况下，如果专家证人的行为是为了案件相关需要（例如为了向对方开示
26、证据 而未经当事人同意撰写报告） ，专家证人可以享有豁免权；如果是专家证人严重不负责任或者故意给当事人造成损失，做出违反其职业规范的行为，专家证人就要受到相应的民事责任，当事人可以通过侵权或者违约的诉讼方式得到专家证人的民事赔偿。 1.3 专家证据的程序正当性规则 1.3.1 专家证据的开示 专家证据的开示，指对专家证人的意见及其形成过程、所依赖的资料和专家自身的背景资料向对方当事人进行开示，是所有证据开示种类中最复杂，技术性要求最高、资源耗费最多的一种证据开示。6当事人所聘任的专家证人不一定都要出庭接受交叉询问，一般来讲，证据的开示是针对出庭的专家，当不出庭的专家是无可替代的，或者专家意见是
27、不能替代的时候，也有可能对其进行证据开示。专家证人的开示所涉及内容十分广泛复杂，包括专家证人的身份背景、专业成就、以往担任专家证人的历史、收费情况、对本案的研究方法和研究资料等等，但涉及到保密事项的内容可以不必经过开示。 专家证据开示的主要方式有三种：文件的提交、书面询问以及专家证言保全。文件提交是指将形成意见所依据的 资料文件告知对方当事人以 便其决定是否需要申请开示这些资料；书面询问指对方当事人在书面上提出问题，需要专家证人在审判前进行宣誓并回答这些问题的开示方式；专家证据保全是指在审前采集的专家宣誓证言，该证言能确保双方当事人都可以平等、自由地了解对方的专家证言。7通过证据开示，双方当事
28、人可以了解对方的理论意见，确定双方的主要分歧所在，从而更充分的准备自己的辩护理由，限制对方的证言。证据开示对诉讼中效率的提高和专家证言的客观性都有保障作第 1 章 专家证人制度概述 9用。 1.3.2 专家证据的质证 在英美法系国家，对证人证言的质证包括对专家证人的质证主要是通过交叉询问的方式进行的。交叉询问程序为：首先由申请提出该证人的当事人或律师对证人询问，称为“主询问” ，然后由对方当事人或律师对该证人询问，称为“反询问” ，最初询问的当事人或律师还可以对证人“再询问” ，之后实施反对询问的当事人或律师也可以实施“再反询问” 。8主询问通常是由聘任专家证人的当事人律师对专家证人进行直接询
29、问。首先律师提出可以展示专家证人的身份、专业资格成就等相关问题对己方专家证人开始进行提问，目的是表明专家证人的资格权威，随后律师可以通过专家证人以往作证情况等问题展示专家证人的中立性，接下来律师可以就案件事实相关的问题提问专家证人，让专家证人陈述自己的专家意见以及形成意见的依据和方法，从而让法庭裁判者了解并相信专家意见是客观公正的。 主询问完毕后，对方开始对专家证人进行反询问，传统上询问的焦点首要会放在专家证人的资格上，然后对专家意见依靠的事实、资料、方法等问题进行询问。这也是最可能暴露出专家意见纰漏的环 节，因为即便是同样的事实 也可能得出不一样的专家意见，对方律师需要通过反询问找出专家意见
30、的缺陷及偏向性，对专家证人的公正性进行攻击，降低专家证人意见的可信度。己方律师则可以通过再询问澄清、解释在反询问环节中对自己不利的情况，更全面的展示专家证据的客观性，这种对抗辩论的机制对当事人质证的权利给与了保障。 1.4 对专家证人制度的评价 1.4.1 专家证人制度的优点 专家证人制度长期应用于英美法系国家中，它的优越性与英美法系的对抗式诉讼制度的优点是一致的。专家证人成为当事人行使处分权收集有利于己方证据的来源，双方当事人可以自行决定是否聘请专家证人作证进行对抗，保障了当事人平等的诉讼权利。庭审前的证据开示、专家证人的强制出庭以及接受交叉询问、专家证言的全面审查，能够更客观全面地展现案件
31、事实，有助于暴露专家证人意见的缺陷和偏向性，更有利于审河北大学法律硕士学位论文 10判者进行公证的审判。专家证人大部分都为当事人所聘用，并有可能对其承担一定的法律责任，专家证人的逐渐职业化的表现，使专家证人工作更加谨慎细致，尽职尽责并且有一定的行业自律，提高了鉴定的质量。随着诉讼发展的需要，案件可能涉及到更新的学科和更广的领域，专家证人主体的广泛性使得无论涉及到何种专业范围，法庭都可以得到相应专家证据的帮助。 1.4.2 专家证人制度的缺陷 专家证人制度在有着其优点的同时，也不可避免地存在着负面缺陷，甚至本应该是其优势的因素在实践中也产生了许多不好的影响。 1.4.2.1 高费用 在对抗式诉讼模式下，一名可靠的有出庭经验的专家证人可能会对诉讼的成败产生重要影响。 而专家证人的水平层次不一， 专
