1、信息服务风险规避视角下的大数据控制人财产权利与限制研究 王玉林 安徽科技学院图书馆 摘 要： 文章在界定大数据控制人的定义、类型、资格及其与数据原权利人关系基础上,对大数据控制人享有的财产权利及行使权利过程中应受到的合理限制进行探讨。研究认为:大数据控制人是对其合法获取并实际控制的数据享有完整或部分财产权利并承担相应法律义务的组织和个人,分为组织型和个人型两类,组织和个人要想成为大数据控制人必须具备五个基本条件:大数据控制人和数据原权利人间是授权与约束关系;大数据是数据控制人的数据资产,控制人对其享有全部或部分财产权利;大数据控制人的财产权利来自法律赋权和数据原权利人的许可授权;控制人对数据财
2、产权利的正确行使是实现大数据价值和降低信息服务风险的前提和保证;大数据控制人在行使财产权过程中应受到必要限制,不得损害国家安全、公共利益、商业秘密和个人隐私。关键词： 大数据; 数据控制人; 财产权利; 权利限制; 信息服务; 信息交易; 作者简介：王玉林,男,研究馆员,双学士学位,研究方向:信息法学,Email:。收稿日期：2016-06-13基金：国家社科基金重大项目“信息服务与信息交易法律制度研究”(13big data is the data controllers data assets,controller enjoy all or part of property rights;
3、big data controllers property rights come from the legal provisions and data of the original owner of the license authorization;data property rights of controller exercise correctly is the premise and guarantee to realize the value of big data and reduce the risk of information services;data control
4、ler in the exercise of property rights should be subject to necessary restrictions,and shall not damage national security,public social interest,business secrets and personal privacy.Keyword： Big data; Big data controller; Property rights; Limitation of rights; Information service; Information trans
5、actions; Received： 2016-06-13大数据控制人是大数据开发利用和交易实践的重要参与者,其对大数据所享有的权利的性质与内容直接影响到相关法律关系的建立,决定着大数据开发利用法律风险的大小。理论上,大数据是控制人的数据资产1 ,控制人对其享有信息财产权利,但实践中因数据的多样性和法律属性的复杂性,导致控制人对由不同类型数据构成的大数据所享有的信息财产权的权能不尽相同,继而在行使权利过程中也将因之受到不同程度的限制。这种限制来自数据原权利人利益的存在和基于国家安全、社会公共利益保护等的需要。大数据控制人对大数据财产权利的正确行使和对义务的严格履行是大数据产业发展和大数据价值实
6、现的前提和保证,也是以大数据为基础的信息服务和信息交易正常开展和法律风险规避的基础。但是,目前系统研究大数据控制人财产权利与限制的文献尚未发现,相关内容散见于大数据法律保护2-5 、个人隐私保护6-8 等文献中。故本文拟对大数据控制人的财产权利和权利行使过程中应受到的限制等问题进行系统研究,以期为大数据控制人正确行使权利和适当履行法律义务提供理论参考,同时为相关信息立法提供理论支撑。1 大数据控制人及其相关问题1.1 大数据控制人的定义与类型本文所说的大数据控制人,是指合法获取并实际控制数据,能够确定数据处理的目的、条件和手段,依照法律或者合同约定对数据享有完整或部分财产权利,并承担相应法律义
7、务的组织和个人。大数据控制人可以分为组织型和个人型两类。组织型大数据控制人包括公司、企业,国家机关、事业单位、团体组织等,它们是法人型组织或法人型组织的组成机构或代理机构。这些组织或机构在经营、管理过程中可以产生、获取、积累并实际控制大量数据,依法或依约定对数据享有一定的财产权利。个人型大数据控制人不仅指单一的自然人,还应包括民法通则第二章中规定的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等9 。自然人可以在经营等活动中合法获取和积累大量数据,并在满足数据控制人基本条件的情况下成为大数据的控制人。1.2 大数据控制人应具备的基本条件并非占有数据的组织和个人就是大数据控制人,只有满足一定条件的数据占有
8、者才能够成为大数据合法的控制人。大数据控制人必须具备以下五个基本条件,且这些条件必须同时满足,缺一不可。(1)合法获得数据。不论是组织还是个人,要想成为大数据控制人,其占有的数据必须是合法获取的。公安机关通过行使户籍管理职权获得公民个人信息、电商平台通过协议获取的用户数据等都属于合法获取的范畴,这些组织或机构在满足大数据控制人其他基本条件情况下,都是其占有的数据的合法控制人。通过病毒程序、黑客技术等非法手段窃取数据的组织和个人,尽管其实际占有数据,但因数据获取方法违法,不能成为本文所说的大数据控制人,更不能对其控制的数据享有合法的权利。(2)实际控制数据。要想成为大数据控制人,必须实际控制数据
9、。这里所说的对数据的“实际控制”应做广义理解,数据无论是存储在数据控制人自己所有的存储设备中,还是通过协议等将数据存储在其他主体所有的存储媒介(如租用云存储服务等)中,只要数据能为其掌控,即对数据处理享有决定权,就应视为“实际控制”。(3)享有数据处理决定权。能否确定数据处理的目的、条件和手段等是判断“实际控制”数据的人或组织是否为本文所说的大数据控制人的一个重要依据。数据控制人通过协议将其数据托管在他人的云存储空间中保存,此时存储数据的媒介为云存储服务经营者所控制,但因云存储服务经营者不对他人存储在自己存储媒介上的数据的处理享有决定权,所以其不是他人存储在其设备上的数据的控制人。(4)对数据
10、享有的权利来源合法。控制人对数据享有的权利来源包括法律赋权和信息原权利人的授权。目前,虽然法律对大数据权利属性缺少明确的规定,但根据民法通则等民事法律的规定,控制人对自己拥有的且无其他权利主体存在的数据享有权利是毫无疑问的,而对于控制人和原权利人主体分离的数据,控制人对底层数据的权利来自原权利人的授权和数据控制人收集数据行为的合法性。如控制人对用户上网记录等享有的权利是根据用户通过陈述或明确的确认行为予以同意后取得的。特殊情况下,控制人与原权利人主体虽然分离,但控制人也可以根据法律的明确规定获得收集、使用或处理数据的部分权利。如,根据欧盟一般数据保护条例(The EU General Data
11、 Protection Regulation)第 6 条第 1 款第(f)项的规定,数据控制者基于追求合法利益的目的可以进行数据处理,只要该利益与数据主体个人数据保护的基本权利和自由不冲突10 。然而,大数据构成中的数据,特别是享有版权和涉及隐私的需要许可授权方能使用的数据,若数据提供者不是数据主体且未获得数据主体的合法授权,其对数据收集使用有关“协议”的“同意”并不能让数据占有者对该数据获得合法授权,数据占有者对这部分数据的处理不享有决定权,故不是这部分侵权数据的合法控制人。(5)大数据控制人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。具有与大数据法律关系成立相适应的民事权利能力和民事行为能力
12、,是大数据控制人法律主体适格的必然要求,只有控制人具有相应的民事权利能力和民事行为能力,围绕数据采集与开发利用等产生的法律行为才是有效的,相应的法律关系也才能成立。1.3 大数据控制人和数据原权利人的关系本节仅讨论不具有同一性的大数据控制人和原权利人之间的关系。大数据控制人和数据原权利人之间的关系表现为授权与制约关系。(1)大数据控制人与原权利人之间的授权关系。此关系存在于数据收集、利用、处理等各个环节。一般情况下,大数据控制人要收集和开发利用原权利人的数据需要事前获得数据原权利人的授权。大数据控制人获得原权利人授权应通过“明确告知”的方式进行。数据控制人应在收集数据前明确告知收集数据的目的、
13、范围、使用方式、使用范围等,原权利人则以明示或默示的方式表示同意后授权完成。登录华为商城的用户能看到这样的提示:“本站点使用 cookies,继续浏览表示您同意我们使用 cookies”,并在提示语后附有“Cookies 和隐私政策”文件链接11 。该提示就是有关数据收集的要约,用户继续浏览该网站内容,就表示用户同意该网站根据“Cookies 和隐私政策”规定收集和利用自己访问该网站所产生的数据。大数据控制人与原权利人间的授权关系,是基于数据主体为其数据的所有者,享有数据的产权和控制权,并在此基础上行使数据许可使用权而产生的法律关系。美国农场数据的隐私和保护原则(Privacy and Sec
14、urity Principles for Farm Data)明确规定,“农户是自家农场数据的所有者,拥有这些数据的产权和绝对控制权”12 ,数据采集必须获得农户的明确许可。任何事物都不可能完全绝对化,二者之间的授权关系也不例外。因公共利益、国家安全等需要,原权利人对控制人的许可授权将被予以一定程度的限制,控制人可以在满足法律规定的情况下不经原权利人许可而收集其数据。因课题组将对数据原权利人的权利与限制进行单独讨论,为避免重复,此处不予展开。不过有一点需要说明,就是数据主体和数据原权利人不能简单地划等号,二者内涵存在差异,只有数据主体的数据被收集而成为大数据的组成部分后,其方可称为数据原权利人
15、,也就是说,数据主体并不必然是数据原权利人,但数据原权利人则一定是数据主体,二者基于大数据法律关系的存在而发生重合。大数据法律关系是指基于大数据的收集、使用等形成的权利义务关系的总和。(2)大数据控制人与原权利人之间的限制关系。此关系是双向的。一方面,原权利人对大数据控制人收集、利用、处理数据等行为具有约束力;另一方面,二者之间的约定也对原权利人的权利行使范围产生限制,要求原权利人不得对控制人合法、依约收集、使用其数据进行不合理干预。同授权关系一样,此限制关系也存在例外。首先,数据控制人对数据的收集、使用或处理可能因法律规定的情形存在而无需获得数据原权利人许可。如上文提到的欧盟一般数据保护条例
16、中关于“控制人基于追求合法利益目的”可以不经数据主体同意进行数据处理的规定即是13。但是,国内除涉及国家安全、公共利益和社会公共秩序外还没有类似规定,而考虑到控制人的权益、“获得同意”的成本,以及正常数据处理的顺利进行,我国应在将来的相关立法中引进欧盟一般数据保护条例中的先进理念,由法律对控制人收集、使用、处理数据的行为进行规范,即由法律确定数据控制人的行为的合法性,并依法开展数据收集、使用和处理活动,以减少数据开发利用中的授权成本。其次,因情境的变化,让数据主体始终受到其与数据控制人之间的约定限制也不利于保护数据原权利人的合法利益。因此,法律可以授予数据原权利人享有撤回同意权,即原权利人可以
17、撤销其之前对大数据控制人就其数据,特别是个人数据处理所做出的授权。不过,考虑到已成立法律关系的稳定性和数据控制人的合法权利,该撤回权不具有溯及力。授权被撤回以后,原权利人将不受之前“同意”的约束,但撤回授权前根据该“同意”已经发生的法律行为依然有效,约束关系依然存在。数据主体的撤回权在欧盟一般数据保护条例和美国的农场数据的隐私和保护原则中均有体现。欧盟一般数据保护条例第 7 条第 3 款规定:“数据主体有权在任何时候撤销其个人同意”14。农场数据的隐私和保护原则规定,一旦农户选择退出并要求销毁数据,供给商必须销毁、返还数据15。从现有规范性法律文件看,撤回同意权主要是个人数据主体享有的一项权利
18、,目的是更好地保护个人数据主体的隐私等合法权益。但需要强调的是,数据主体虽然享有撤回同意权,但该权利的行使应符合一定的条件,不应随意进行,以免损害到大数据控制人的合法权利。对此,立法应做出明确规定。2 大数据控制人的财产权利大数据是控制人的数据资产,是信息财产权客体,这是一般意义上的大数据法律属性,也是本文讨论大数据控制人财产权利的出发点和基础。大数据控制人基于大数据的财产属性而享有信息财产权的各项权能,具体包括控制权、使用权、收益权和处分权。2.1 大数据控制人享有的控制权大数据控制人通过获得授权、行使管理职责或购买等途径获取大量数据,并在数据采集、存储、加工、计算、管理等过程中投入巨大成本
19、,因此其对数据享有合法权利,这其中就包括对数据享有的一定程度的控制权。之所以说控制人对大数据享有一定程度的控制权,是因为控制人对其收集或通过其他方式获得的其他数据主体的数据所享有的权利受到数据主体和法律的双重制约,既要合法又要满足数据主体的许可要求,权利的行使并不能完全受数据控制人的意志支配,因此控制人对数据享有的控制权并不都是完整的。数据原权利人撤回同意权的存在就是很好的例证,原权利人行使撤回同意权时如果要求控制人删除其数据,则可以让控制人失去对数据的控制。控制人对大数据享有的控制权分为完全控制和部分控制两类。完全控制,是指控制人对数据享有完整权利,其对数据的控制是绝对的,存在于两种情况下,
20、一是数据控制人和原权利人为同一主体,二是控制人收集的数据是进入公有领域且不存在其他在先的权利主体的数据。部分控制,是指数据具有控制人和原权利人双重权利主体,控制人仅对数据享有部分权利,控制是相对的,它是数据控制人在行使大数据财产权时会受到一定限制的主要根源所在。2.2 大数据控制人享有的使用权使用权是各类数据控制人对数据都享有的一项基本财产权利。数据使用包括内部使用和外部使用两类。内部使用是指大数据控制人通过对大数据进行深入挖掘分析提炼出有价值的信息,并用于自己的决策、管理或营销。外部使用是指大数据控制人以外的主体对大数据的使用,如将大数据共享给合作伙伴使用等。无论是内部还是外部使用大数据都必
21、须坚持一个原则,就是对数据的使用不得超出数据收集时的目的、范围和使用方式,以及法律规定的基本原则和相关数据处理标准,不得侵犯数据原权利人的合法权利。侵害消费者权益行为处罚办法规定,“经营者未经消费者同意,不得收集、使用消费者个人信息”16 ;电信和互联网用户个人信息保护规定规定,“电信业务经营者、互联网信息服务提供者不得收集其提供服务所必需以外的用户个人信息或者将信息用于提供服务之外的目的,不得以欺骗、误导或者强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息”17 。无论是商品经营者、电信业务经营者,还是互联网信息服务提供者,他们都是大数据控制人的组成部分,这些禁止性规定对他们使用
22、大数据的行为都具有明确的规范作用。2.3 大数据控制人享有的收益权收益权是指大数据控制人利用大数据获得经济利益的权利。收益权因控制人的类型不同而存在差异。国家机关等公共机构和供水、供电、燃气、通信、民航、铁路、道路客运等公共服务企业作为公共数据控制人时18 ,其收益权受到一定限制,大数据交易被附加较多条件,而上述机构以外的公司、企业及个人作为大数据控制人的,只要不违反现行法律规定则可以自由开展大数据交易。利用大数据获利的方式很多,既可以由大数据控制人通过出售大数据产品或提供服务获利,也可以将大数据作为商品直接出售获利,这主要取决于大数据的主体与性质。中关村数海大数据交易平台和贵阳大数据交易所的
23、数据交易实践19-20 ,是对笔者观点的很好诠释。贵阳大数据交易所交易的数据有 30 多个品种,包括医疗大数据、金融大数据、企业大数据、电商大数据、能源大数据、交通大数据、商品大数据、消费大数据、教育大数据、社交大数据、社会大数据21 ,等等。需要说明的是,为了规避侵犯个人隐私等法律风险,贵阳大数据交易所交易的不是底层数据,而是经过数据清洗、建模分析后的数据。2.4 大数据控制人享有的处分权信息财产权中的处分权是指对信息财产进行消费和转让的权利22 ,而具体到大数据控制人的财产权来说,是指大数据控制人享有的依法对大数据进行利用、交易和处理的权利。这里所说的“处理”是指除收集、利用、交易大数据外
24、对数据进行的具有法律后果的所有操作。有关数据处理的定义,不同国家或地区的法律文件有着不同的表述:英国数据保护法(Data Protection Act 2004)规定,处理是指取得、记录、持有信息或资料,或者对信息或资料进行的任何操作23-24 ;德国联邦数据保护法(Federal Data Protection Act)规定,处理是指对信息的存储、变更、传输、封锁和删除,不包括收集和利用25 ;欧盟一般数据保护条例中所说的“数据处理”,是指对个人数据进行的任何操作或者一系列操作,无论其是否通过自动化手段进行,如数据收集、记录、组织、建构、存储、改编或修改,恢复、查询、使用、通过传播、分发或者
25、其他使个人数据可被他人利用的方法进行披露、排列或者组合、屏蔽、删除或销毁26。从内容看,英国数据保护法和欧盟一般数据保护条例关于数据处理的定义是广义上的,而德国数据保护法所下的定义是狭义上的。狭义上的定义将数据的运行区分为不同过程,更符合大数据处理的实际情况,故本文采用狭义上的定义,即数据处理包括存储、变更、传输、封锁、删除等。存储是指将数据纳入特定数据集合予以保存,是数据开发利用的基础和起点。存储有两个重要问题需要考虑:一是有些数据不允许被记录,如国家秘密不允许非涉密管理机关保存;二是存储位置选择必须慎重,云存储等虽然节约成本但存在安全隐患。变更是指对已保存数据进行补充、完善和矫正。对数据的
26、变更并不是说控制人可以随意更改数据,而是只能对数据的正确性、完整性等进行必要的补充和更正,否则数据就失去了客观性和可利用性。传输是指大数据控制人将数据以一定方式传送给他人或组织。传输的既可以是原始的未经加工的数据,也可以是大数据产品。数据传输需要关注传输的方式和数据的安全。网络传输快捷高效但存在数据易被非接收人截获的危险。封锁是指采取一定措施限制大数据中的特定数据被继续开发利用的行为,主要方式是加密、移除单独保存、断开存储设备与网络连接等。封锁既是大数据控制人的权利也是其一项重要义务,是数据安全和信息原权利人权利保护的需要。删除是指大数据控制人对其控制的数据进行彻底移除的行为。删除数据虽是大数
27、据控制人一项权利,但这项权利同样受到约束,一些特殊数据不得随意删除。金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法规定,金融机构交易记录自交易记账当年计起至少保存 5 年27 。需要说明的是,除了“删除”外,对数据进行处理不会导致大数据控制人对数据实际控制状态的消除。一般情况下,数据处理需要获得数据主体的同意,但也存在例外,如数据控制者为履行法定义务、保护数据主体的重大利益,以及执行涉及公共利益任务所必需或官方授权数据控制者进行的数据处理等都不需要得到数据主体的同意。3 大数据控制人的权利限制3.1 大数据控制人行使权利过程中应严守国家秘密不同类型控制人掌控的大数据中都可能包含涉及国
28、家秘密的数据,而根据我国国家安全法、保守国家秘密法等规定,一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。国家机关作为控制人的大数据中或多或少地包含有与国家政治、经济、军事等有关的数据,这些数据中很多是属于国家秘密的范畴,而非国家机关与个人作为控制人的大数据中虽然具备国家秘密特征的数据不是很多,但仍然存在,如 Google Earth、百度地图等数据中的涉密设施位置信息等。因此,大数据控制人应严格履行保守国家秘密的义务,强化保密意识,采取保密措施,避免在大数据开发利用或交易过程中泄露国家秘密。3.2 数据控制人行使权利过程中不得损害公共利益和公共秩序保护公共利
29、益,维护公共秩序是法律限制权利人行使权利的主要情形之一,在有关权利保护的规范性法律文件,如物权法、信息网络传播权保护条例中都有规定,因此以行使权利之名而损害公共利益和破坏公共秩序的行为是绝对被禁止的。这就要求大数据控制人在行使数据财产权的过程中必须守住保护公共利益、维护公共秩序的底线,不得以行使权利之名导致公共利益受损和社会秩序被破坏。3.3 数据控制人行使权利过程中应保护个人隐私权大数据构成中包含个人数据,对个人数据使用不当将会侵犯个人隐私。对此,学术界给予极大关注,产出了大量研究成果28-30 。相关研究成果的涌现一定程度上说明大数据开发利用过程中个人隐私保护的重要性。因此,大数据控制人在
30、行使权利过程中应受保护个人隐私的限制,严格按照相关法律规定及数据采集时与数据主体约定的用途和范围使用个人数据,并在使用个人数据时采取诸如去隐私化等策略和措施,以保护个人隐私权不被侵犯。3.4 数据控制人行使权利过程中不得侵犯他人商业秘密大数据中既可能包含数据控制人自己的商业秘密,也可能包含合作伙伴或其他业务往来对象的商业秘密,还可能包含与大数据控制人无任何业务联系者的商业秘密。商业秘密不仅受到合同法、反不正当竞争法等保护,同时也受到刑罚保护。根据反不正当竞争法规定,侵犯商业秘密情节严重,给商业秘密的权利人造成重大损失或造成特别严重后果的,将构成刑法第 219 条规定的侵犯商业秘密罪。随着信息技
31、术的发展和大数据时代的到来,美国、欧盟等国家和地区非常重视商业秘密保护的立法,对商业秘密有着更为严格保护31 。这些都必须引起大数据控制人的注意,立法的严格,意味着商业秘密保护主体的义务更大,受到的限制也更多。因此,大数据控制人在行使大数据财产权时必须采取措施去避免因不当使用数据而泄露他人商业秘密的情况出现,特别是在更易泄露、传播商业秘密的大数据产品开发和提供过程中,否则数据控制人将会因为泄露、公开或传播他人商业秘密而承担法律上的不利后果。3.5 数据控制人行使权利过程中应尊重个人数据再转让限制权涉及个人数据的交易应受到“再转让限制权”的约束。个人数据再转让限制权是指数据控制人将其合法获得的个
32、人数据用于其他传播性用途,如转让给第三方或向公众公开前必须征求个人数据主体的意见,数据主体不同意时不得转让或公开32 。个人数据再转让限制权来自数据主体的许可授权对数据控制人产生的一项法定义务,即数据主体同意数据控制人收集、使用其个人数据的授权仅对数据控制者发生效力,数据控制者可以在授权范围内合理使用该数据,但其不得随意将该数据进行转让和非法公开。如果数据控制人确需转让其合法持有的个人数据,则必须再次经过个人数据主体的明确同意,否则该转让行为违法,除非之前的许可使用授权协议对个人数据的转让或公开进行了明确约定。3.6 数据控制人行使权利过程中应严格履行合同义务大数据构成中的很多数据是根据协议获
33、取的,如个人数据采集时的隐私条款或许可协议等,它们对数据采集后的使用有着明确的规定。因此,数据控制人在开发利用这些经数据主体通过协议授权收集的数据时,应严格按照授权协议约定的使用方式和使用范围进行,否则大数据控制人将因违反协议而承担违约责任。3.7 大数据控制人应尊重知识产权大数据构成中很多是具有知识产权属性的智力成果,如博客、微博类数据中的具有独创性的博文、图片,MOOC 网站学生上传的构成作品的作业,图书馆大数据中的各类数字资源等,控制人在开发或利用大数据过程中应尊重知识产权,适当履行知识产权保护义务,避免不当使用而侵犯他人合法权利。4 结语数据控制人是大数据法律关系的重要参与者,其对大数
34、据享有的权利与义务的明确性,对大数据法律关系的建立与运行异常重要。然而,法律依据的缺失使得从现行法律规范中寻求定论非常困难,而面临的问题又必须解决。因此,本文根据法理、相关立法、大数据开发利用实践和已有学术研究成果,对大数据控制人的财产权利及其限制进行研究并得出初步结论,即:基于大数据的财产属性,大数据控制人对大数据享有控制、使用、收益和处分等信息财产权权能;大数据控制人的类型及大数据的构成不同,控制人对数据享有的权利存在差异;大数据控制人行使权利过程中必须受到一定约束,包括来自保护国家安全、公共利益、个人隐私、商业秘密和知识产权等方面的限制。参考文献1王玉林.高富平.大数据的财产属性研究J.
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37、ransactions on inforniation_ylu=X3oDMTEyMzA5djk2 BGNvbG8DYmYxBHBvcwM1BHZ0aWQDQjE3MjVfMQRzZWMD c3I-/RV=2/RE=1458079212/RO=10/RU=http%3a%2f%2 fec.europa.eu%2fjustice%2fdata-protection%2fdocument%2 freview2012%2fcom_2012_11_en.pdf/RK=0/RS=FKjkDcQz0bJlA2OZwLpY.zr9NhU- 11 华为官网首页EB/OL.2016-02-01.http:/ 12 ,15 Privacy and Security Principles for Farm DataEB/OL.2016-03-16.http:/120.52.72.41/www.fb.org/c3pr90ntcsf0 /tmp/uploads/PrivacyAndSecurityPrinciplesForFarmData.pdf
