1、 评析凯尔森的国际法原理评析凯尔森的国际法原理引言 作为现代西方著名的法哲学专家汉斯凯尔森（1881 - 1973），以其开创性的”纯粹法学” ，在西方法律科学界声誉斐然，并以其所倡导的”国际法优先说 ”而闻名的国际法学界。凯尔森在他的这本国际法原则中，发表于 1952 年，从纯粹法学的角度，通过纯理论推理的方法全面探讨了他主张一元论说：国际法优于国内法，并这个想法贯彻在书中。笔者看来，在南中国海争端频繁的趋势背景下，解读和反思凯尔森的国际法优先说是非常有价值。本文试图总结凯尔森国际法优先说主要论点的基础上， 从实在法和应有法及国际法律实践的角度，分析了凯尔森对国际法的概念。 一、国际法优于国
2、内法 凯尔森在国际法原理中用了很大的篇幅，集中的范围从法律秩序的有效性范围和国际法的主要功能两大块，分别阐述了国际法本文由.coM 收集整理优于国内法。 在法律秩序的有效性范围内容中，凯尔森认为国际法的效力范围是不受限制，而国内法一般是有限度的， 如果不在一切效力范围上受限制，则肯定在其属地、属时和属人的效力范围上受限制。事实上，在国际法中可以找到各种效力的国内法律限制规范。限制了各种有效的国内法律的范围，是国际法的主要功能。国内法的效力范围若不受到限制，各国国内法则不可能同时有效。【1】在法律的属地有效范围上，凯尔森认为国内法的效力范围局限于其领土的范围。一个国家在其他国家境内作强迫行为，将
3、是非法的。这些行为违反的法律秩序是国际法律。国际法决定国内法的效力如何被限制于一定空间以及这个空间的界限在哪里。【2】 在法律的属人效力范围上，凯尔森认为，根据一般国际法，国内法的强迫行为只针对个人在国家领土范围内。国际法决定了国家的领土，也间接决定了国家的人。后者是前者的结果。3 凯尔森认为，只有当国际法不调整某些未尽事宜时，国家保留调整这样的权力。4 在法律的属时效力范围上，凯尔森认为，国内法的属时效力范围问题通常被说成为国家的出生和死亡问题。【5】凯尔森除了上述讨论国际法决定国内法的有效性外，还阐述了国际法也决定了国内法律的有效性的原因，从而进一步证明国际法优于国内法。凯尔森表示， 国际
4、法”委托”了国内法，它也因而决定了国内法的效力范围。【6】 在国际法和国内法的关系中，尽管凯尔森认为国际法第一，但他也指出，国际法直接使个人承诺并享受权利，是个例外。国际法律规范大多是不完整的；他们需要国内法律规范来完善。国内法是国际法存在的前提。没有国内法，国际法就是一个支离破碎的无法适用的法律和秩序。在这个意义上，国际法是委托国内法律来完成自己的规范。【7】 以上是凯尔森主要讨论国际法优先上的主要论述。对凯尔森的理论评价，针对他的理论逻辑上很难有松弛。8因此，本文从现代国际法和当代国际实务方面予以分析。强调国际法在国际法律秩序的优先级，以便维持国际秩序，逐步实现国际社会法治，其重要性是显而
5、易见的。凯尔森曾说过，所有未承担国际义务的事宜，应当属于国内管辖，国际法不干预。 凯尔森认为国际法的准则是不完全规范，需要国内法规范来完成，已如上述。国际法的规则，有必要通过国内立法进一步补充，可以获得有效的执行。国际法是国家承诺履行国际义务，具体的方法和方式是由国家自己决定。一般来说，在国内，如果国内法和国际法有冲突，法院会执行国内法，进而国家违反国际法的责任。在实践中，所有国家都通过解释等方法，使两者一致。然而，国内法优先国际法，只是暂时的，因为根据受害国的要求，国家在国际法律义务有修改或废除违反国际法的规则。所以，通过这个程序，原来的国际法和国内法之间的冲突就得到了解决。9 二 、国际法
6、的首位与国家主权问题 基于法律的理论，每个国家具有独立的主权和平等的。但在现实中，随着交通的发展和意识形态等方面的信息，以至于最强大的国家也不能是完全主权的。因此，现实限制的实施主权的概念，国家的活动变得越来越受法律的限制。理论和现实矛盾的现象是难以解释。凯尔森在半个多世纪前就认为，国际法高于国内法律和一个主权国家，是两个不兼容的概念。在凯尔森的观点中，如果认为国际法在国内法的关系是首位的，然后，国内法律秩序直接受控制于国际法律秩序。 凯尔森断言：”如果主权是指无限制的权力，它肯定是与国际法相矛盾的，因为国际法对国家设定义务，从而限制了国家的权力”。【10】 因此，凯尔森不是否定主权原则，而是
7、他相信主权应受国际法的限制。如果这样，这无疑是正确的。在现代条约中，限制国家主权的条款并不少见。例如，在国家主权豁免问题上，联合国国际法委员会于 1991 年二读通过的国家及其财产的管辖豁免条款草案，基本上是主张限制豁免原则。虽然该原则现在还不能认为是普遍接受的通例，但却可以认为限制豁免已是大势所趋。 凯尔森反映出来的国际法高于国家主权的思想，在 1949 年国际法委员会通过的国家权利义务宣言草案第 14 条中得到了体现。该条规定：”各国有责任遵照国际法及国际法高于各国主权之原则，处理与其他国家之关系。”诚然，凯尔森的这个观点至今仍是颇有争议的，但 1998 年 7 月通过的联合国国际刊事法院
8、罗马规约，对该法院的固有管辖权和普遍管辖权的规定，可说是反映了凯尔森的这一思想。但另一方面也无可否认的事实，学术理论并不符合国家实践。美国学者热衷于强调保护人权从而主张限制主权。但是美国政府在处理国际事务中往往把美国的国家利益，美国主权放在的主导地位。此外，就发展中国家而言，一些学者在审查全世界各国宪法，尤其是通常强调国家主权的发展中国家的宪法，发现大多数国家没有给予国际法的地位优于国内法的地位。总结上述，凯尔森理想化的看法是从国际法的分析中得出， 与他那抽掉了正义哲学和法律社会学的纯粹法学思想不无关系。他的想法是抽象的、理性的，但却与实际法律问题密切相关。13他的许多原始的想法，发人深省。他
9、的国际法优先说在现时虽然不是”放之四海而皆准” 的理论，但有一定道理，亦不乏现实意义。在国际关系中，一般应强调国际法优先，反对各种形式的霸权主义。国家主权在越来越多的领域由不同程度的客观限制，促进国际合作的加强和重视整个国际社会的利益。二战后，当代法律的发展呈现出了国际法的国内化和国内法的国际化趋势；【11】在全球化趋势下经济与法律的互动发展，国际法和国内法的统一的趋势，似乎很难否认。简而言之，从现实的角度与国际关系的发展看，凯尔森的国际法概念具有一定的合理性和前瞻性。他们不仅解释了国际法的一些新的发展，也帮助我们了解国际法的发展和完善。而国内学界以往对凯尔森学说的简单政治化的认识，【12】似应反思
