1、新常态下“僵尸”企业的清算实务 黄志兴 福建京莆律师事务所 摘 要： “僵尸”企业长期停业未经营, 也不注销或进入破产程序, 任由自生自灭的现象十分突出, 不依法清算, 就无法公平清理债权债务, 也无法向股东公平分配公司剩余财产, 严重损害债权人和小股东利益, 也危害正常的社会信用和市场秩序。针对不主动退出市场的“僵尸”企业, 法院可以通过司法程序主动介入对其实施强制清算或者破产清算, 终止“僵尸”企业的法人主体资格, 及时清理出不合格的市场主体。关键词： “僵尸”企业; 吊销营业执照; 强制清算; 破产清算; 揭开公司面纱; 作者简介：黄志兴, 福建京莆律师事务所, 律师。一、新常态下处置“
2、僵尸”企业的必要性(一) “僵尸”企业现象新常态和供给侧结构性改革下, 受经济形势下行、产能过剩、产业结构转型影响, 一些企业出现严重经营困难, 尤其是一些“高投入、高污染、高能耗、低效益”企业, 长期依靠银行信贷、民间高利贷、政府补贴勉强维持运转, 本身属淘汰、落后、低端、过剩产能, 扭亏无望, 不得不停产以至非正常关闭, 极少数民营企业主甚至“跑路”。“一些公司在被吊销营业执照后, 丧失了从事营业的资格, 本应对债权债务进行清算, 但却多年不进行清算, 公司股东和实际控制人占有和控制公司的财产, 对外却仍以公司独立人格和股东有限责任为由抗拒执行, 导致债权人的利益得不到保护。此时, 公司空
3、有公司之壳, 却无公司之魂。”实践中, 出现极少数企业在大肆向银行贷款、民间非法集资高利息融资后, 经营不善或故意掏空公司后, 利用有限责任法律制度作为“挡箭牌”, 既不清算, 也不注销企业, 甚至人去楼空, 下落不明, 故意销毁账簿或账簿丢失, 财产灭失, 任由公司自生自灭, 成为名存实亡的“僵尸”企业, 也称“植物人”公司或“休眠”公司。有的“僵尸”企业的实际控制人甚至就在原公司地址、原厂房新成立公司运作, 新公司不理旧债, 明目张胆歪曲公司有限责任制原意, 极大的败坏了诚实信用的社会风气。(二) “僵尸”企业的定义在我国, 如何界定“僵尸”企业, 目前还没有统一法律定义, 也没有统一的政
4、策认定标准。学界一般认为包括以下几种:1、连续两年没有年检或年报且未进行纳税申报的企业;2、连续自行停业 6 个月以下且恢复经营无望的企业;持续亏损 3 年以上, 严重资不抵债且已失去持续经营能力的企业。顾名思义, 所谓“僵尸”企业即处于类似植物人状态的半死不活的公司, 连续多年亏损, 已失去生存能力, 依靠政府或金融机构续贷等方式维持生产经营。(三) “僵尸”企业的法律危害性司法实践中, 公司股东、实际控制人以有限责任制度为借口, 面对各种公司债务, 索性“跑路”一跑了之玩失踪, 甚至有恃无恐地赖账不还。由于依照公司法成立的公司属于企业法人, 股东承担有限责任, 有独立的法人财产权, 未经公
5、司清算, 对于公司所负的债务, 债权人只能向公司主张, 不能向股东主张, 股东也不得要求分配公司财产或者抽回出资。也就是说, “僵尸”企业只要尚未进行自行清算或强制清算或者破产清算, 并办理注销登记, 其法人资格是永久存续的, 法律人格并未归于消灭, 既使事实上早已不存在任何实际经营活动, 该公司人格依然存在, 即处于一种半死不活“僵尸”状态的公司。二、新常态下如何适用公司清算程序清理处置“僵尸”企业(一) 运用公司清算程序清理处置“僵尸”企业的突出优点新常态下, 国家大力推进供给侧结构性改革, 经营不善、处于淘汰落后产能、严重过剩产能的“僵尸”企业, 属于“关停并转”对象, 主动歇业解散或者
6、被动关闭都是必然的。对于“僵尸”企业所负的债务, 债权人面临着两难的选择, 一方面若不及时起诉, 则超过诉讼时效将不受法律保护;另一方面一旦起诉后, 法院只能判决由公司偿还, 若“僵尸”企业无明显的易变现财产可供执行, 因为公司没有进行清算, 不仅执行无望, 而且还要垫上诉讼费、公告费、律师费。显然, 对于“僵尸”企业, 普通的民事诉讼程序对于债权人来说, 难以提供有效的救济方式。另一方面, 中小股东也可能成为“僵尸”企业的受害者, 因为大股东或者实际控制人利用掌控公司的有利地位, 侵占、挪用、掏空公司财产后拒不清算, 或者虚假清算、违法清算, 小股东无法分配公司剩余财产, 甚至无法收回股东出
7、资。从清算程序的二重性讲, 一方面清算程序集债务确认与债务清偿于一体, 既进行公司债务确认, 又直接公平清偿公司债务, 相对于普通的民事诉讼程序中仅对单一债权进行个别清偿, 清算程序是对公司所有债权进行确认并普遍清偿;另一方面, 普通的民事诉讼程序中债权人只能对公司追索债务并执行公司财产, 若公司无土地、房产、机器设备、银行账户等显性资产, 债权人则束手无策, 对于公司对外应收账款、投资、无形资产等隐性资产, 债权人很难通过法院执行并变现;在清算程序中清算组则有权代表公司统一追回公司财产并有权撤销不合法的转移财产行为, 统一变现企业各种财产。对于“僵尸”企业的债权人来说, 清算程序极大地降低了
8、债权人的成本, 也有效维护了债权人的合法权益, 通过司法程序全面公平清理债权债务, 极大节约了司法资源, 维护了企业作为市场经济主体的信用。而对于小股东来讲, 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金, 缴纳所欠税款, 清偿公司债务后的剩余财产, 有限责任公司按照股东的出资比例分配, 股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。显然, 清算后公司还有剩余财产的, 股东也可以获得分配。(二) “僵尸”企业的清算程序启动以公司解散为前提“所谓清算, 系指清理已解散法人尚未了结的事务, 使法人归于消灭的程序。”清算是指公司解散后或进入破产清算程序, 处分其财产, 终结对内对外法律
9、关系, 消灭公司法人资格的法律程序, 是对公司存续期间形成的所有法律关系的概括性了结。依照公司法第 180 条、第 184 条、第 189 条之规定, 公司解散后由公司股东在 15 日内自行清算, 逾期不成立清算组进行清算的, 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行强制清算。公司法第 191条规定:“公司被依法宣告破产的, 依照有关企业破产的法律实施破产清算”。所以, 清算可以分为破产清算与自行清算、强制清算。其中自行清算、强制清算又称非破产清算。(三) “僵尸”企业如何吊销营业执照启动解散程序并不简单的问题2014 年 3 月 1 日国家全面开始实行注册资本登记制度改革以前, 对于
10、没有参加年检的公司, 工商行政管理部门一般会予以公告吊销营业执照, 按照公司法有关规定, 公司超过 15 日不自行清算的, 债权人有权申请人民法院强制清算, 因股东过错导致清算不能的, 有权直接追究股东和实际控制人的赔偿责任。而2014 年新修订的公司法第 211 条、公司登记管理条例第 68 条仍然明确规定“公司开业后自行停业连续 6 个月以上的, 可以由公司登记机关吊销营业执照”。但是, 2014 年 3 月 1 日以后取消企业年检, 改为企业年度报告, 逾期不申报的, 仅列入企业经营异常名录, 采取宽松对待, 很少直接吊销营业执照, 给极少数人以“植物人公司”逃避债务的可乘之机。实际上,
11、 公司法、公司登记管理条例均为上位法, 企业经营异常名录管理暂行办法仅是部门规章, 是下位法, 根据立法法的规定, 下位法不能超越上位法。对于“公司开业后自行停业连续 6 个月以上的”, 工商行政管理部门仍然可以吊销营业执照。三、“僵尸”企业的破产清算问题(一) “僵尸”企业自行清算或强制清算程序向破产清算程序的转化现实中, 还有一些“僵尸”企业经过自行清算或强制清算, 发现公司资产不足, 不能清偿到期债务, 则债权人可以直接向人民法院申请破产清算。企业破产法也规定:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕, 资产不足以清偿债务的, 依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”公司法第18
12、8 条规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿债务的, 应当依法向人民法院申请宣告破产。”也就是说, 企业已经进入自行清算或强制清算程序, 也可以转入破产清算。(二) “跑路”企业的破产清算问题当前, 还有极少数“僵尸”企业的企业主选择“跑路”的极端方式逃避债务, 此类“僵尸”企业大多人员下落不明、财产状况不清, 资不抵债。针对企业主“跑路”的企业处置问题, 2008 年 8 月 4 日最高人民法院公布关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复 (法释200810 号) , 特别强调法院不能以债权人无法向法院提交财产状
13、况说明、债权债务清册等相关材料, 破产程序不能依法进行为由, 也不能以债权人无法举证证明债务人出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务, 或者不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力的破产原因为由, 不受理债权人的申请, 从而为司法终结“僵尸”企业扫清障碍。最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见第 16 条还规定, 人民法院在审理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时, 有权对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员, 以及出资人等进行释明, 或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施。另外, 公司法解释二第十八条、第二十条和清算纪要第
14、十四条也特别规定对于债权人申请债务人强制清算的案件, 法院不能因为公司的主要财产、账册、重要文件等灭失或者公司人员下落不明无法进行清算为由不予受理。所以, “跑路”企业的债权人无论选择向人民法院申请强制清算或破产清算, 在实体法、程序法上均无法律障碍。四、“僵尸”企业与“揭开公司面纱”制度(一) 公司法“揭开公司面纱”制度长期以来, “僵尸”企业利用有限责任制度为挡箭牌, 借口股东承担有限责任, 恶意逃避公司债务, 严重损害债权人和小股东利益, 清算义务人不尽清算义务, 却逍遥法外。2005 年修订公司法, 终于引入“揭开公司面纱”制度, 其第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限
15、责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任”。“公司人格否认制度表明了法律的这样一种价值倾向:法律既应充分肯定公司人格的独立价值, 将维护公司的独立人格作为一般原则, 鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投资, 又不能容忍股东利用公司独立人格和股东有限责任从事不正当活动, 牟取法外利益, 将公司人格否认作为公司人格独立必要而有益的补充, 使两者在深沉的张力中, 形成和谐的功能互补。”通过“揭开公司面纱”, 让每一个“僵尸”企业的清算义务人都积极履行清算义务, 努力盘活资产、清理债权债务、追索财产、变现财产, 公平清偿债务。通过“揭开公
16、司面纱”, 让企业的股东、实际控制人、董事等清算义务人承担起清算责任, 营造出“跑路”企业主不能“一跑了之”, 让“僵尸”企业无以立足, 任何企业都要做一个公平诚信的负责任市场主体, 承担应有的社会责任。(二) “揭开公司面纱”在处置“僵尸”企业中的应用司法实践中, “僵尸”企业的控股股东、实际控制人往往怠于履行义务, 不按时自行清算, 导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失, 或者公司主要财产、账册、重要文件等灭失, 甚至恶意处置公司财产给债权人造成损失, 造成无法进行清算或者无法全面清算。公司法解释二第十八条、第十九条规定, 对于有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、实际控制人有
17、上述情形的, 债权人有权主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任或对公司债务承担连带清偿责任。因此, 对于债权人来说, 主动申请强制清算才是上策。司法实践中, “揭开公司面纱”在公司清算中已经得到执行, 最高人民法院公布的指导性案例 9 号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案” (最高人民法院审判委员会讨论通过, 2012 年 9 月 18 日发布) 在裁判要点中指出:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东, 应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务, 不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由, 免除清算义务”。注释(1) (1) 王兆同.公司植物人现象不再无药可治N.经济参考报, 2011-6-29. (2) (2) 江平.新编公司法教程M.北京:法律出版社, 2003.96. (3) (3) 蔡立东.公司人格否认论A.民商法论丛 (第二卷) C.北京:法律出版社, 1994:327.
